臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上更(一)字第二三號 Ｃ
上 訴 人即 被 告 甲 ○ ○右上訴人因違反期貨交易法案件，不服臺灣雲林地方法院八十九年度訴字第一三四號中華民國八十九年八月九日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十九年度偵字第五十四號；併案審理案號：九十年度偵字第二七六二號、他字第二六九號、九十一年度偵字第九一一號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○違反非期貨商不得經營期貨交易業務之規定，處有期徒刑陸月，緩刑參年。
事 實
一、甲○○係設於雲林縣斗六市○○路○段○○○號九樓訊業國際有限公司（下稱訊業公司）之負責人，明知訊業公司之登記營業項目，為「投資顧問業」及「企業經營管理顧問業」，並不包括外國貨幣、票據及有價證券之外匯業務；且外匯業務如仲介「外幣保證金交易」之期貨交易業務，或代他人操作外幣保證金交易之期貨經理事業及提供場所設備及相關外匯資訊（如價位諮詢），供客戶自行下單進行交易之期貨顧問事業，須經財政部證券暨期貨管理委員會許可並發給許可證照，任何公司未經許可不得經營。竟自民國（下同）八十八年七月間起（訊業公司於八十八年十月十六日始完成設立登記），未經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會許可，擅自提供即時行情、電腦價位諮詢資訊、電話等設備，供所招攬之不特定客戶下單進行「外幣保證金交易」，從中抽取手續傭金。其經營方式係在中國時報等報紙，變相刊登徵聘「內勤助理」、「晚班兼職文書」等廣告，藉此招徠曾惠娜、王美鈴、莊惠琴及黃玉美等不特定人應徵，旋輔導其等外匯交易買賣相關專業知識及下單模擬練習後，曾惠娜、王美鈴、莊惠琴即自行繳交美金五千元至一萬元不等之保證金，與澳門宏晟國際顧問公司（下稱宏晟公司）簽訂買賣合約書，並將保證金匯入宏晟公司指定之澳門「大亨銀行」帳戶後，即成為訊業公司客戶，再由訊業公司提供即時行情、電腦價位諮詢資訊、電話等設備，供客戶自行向宏晟公司下單買賣日圓、歐元、瑞士法朗及英鎊等外幣，下單客戶以「口」為單位，每口保證金為一千美元，由宏晟公司按每口交易數量，從中抽取手續費七十美元，其中五十美元充供訊業公司之傭金。另黃玉美亦在中國信託商業銀行開立外幣保證金交易帳戶，與澳門之外匯商匯業投資發展公司簽定買賣合約書，旋即開始在訊業公司下單從事外匯期貨買賣（黃玉美指甲○○慫恿其交付現金及簽發支票開立帳戶涉嫌詐欺部份業經檢察官處分不起訴），迄八十八年十二月七日、八十九年二月二日先後經法務部調查局雲林縣調查站搜索查獲，並扣得對帳單八張、日結單、客戶結算表、宏晟公司匯款單、客戶授權書、客戶基金紅利、ＣＤＰ表、宏晟公司買賣合約書、公司執照及營利事業登記證影本、外匯簡介及講義各一冊、支票影本一張、員工薪資表二張、電信費收據及通話明細清單一冊、中國時報分類廣告費收據一冊及下單錄音帶二捲；每日行情表、客戶基金紅利登報徵人資料、員工薪資資料交易紀錄資料、客戶日結單平倉紀錄各一冊、及買賣合約書二本等物。
二、案經法務部調查局雲林縣調查站移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴後，檢察官另就黃玉美告發部份移併審理。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）坦承其係訊業公司之負責人，訊業公司所營事業為投資顧問及企業經營管理顧問，並不包括「期貨交易」業務。伊曾登廣告招徠曾惠娜、王美鈴、莊惠琴及黃玉美等人應徵上班；訊業公司固有提供即時行情、電腦資訊、電話、及場地，供客戶買賣外匯日圓、歐元、瑞士法朗及英鎊等外幣之情事。惟矢口否認有向曾惠娜等人收取保證金及違反期貨交易法之犯行，於原審及本院辯稱：並未經營期貨交易，曾惠娜等人係擔任行政人員，替海外經紀商核算在國外進行期貨交易之單據及計算盈虧賺取酬勞，並不包括外匯之買賣，或招攬民眾從事外幣保證金之交易。宏晟公司於其客戶下單買賣時，即按每口交易向客戶收取手續費，手續費並非支付予訊業公司，亦非充供訊業公司仲介之傭金。王美玲、曾惠娜及莊惠琴嗣後亦分別證稱伊等僅係根據宏晟公司傳真到訊業公司之客戶下單資料核算，處理投資外幣計算盈虧方面之事務。訊業公司未有任何仲介交易之行為，訊業公司收入乃得自宏晟公司將客戶交易之單據，交由訊業公司計算依口數收取報酬，如此宏晟公司可節省成本，訊業公司亦可開闢財源。至於宏晟公司如何招攬客戶，訊業公司並不知情。僅因宏晟公司交由訊業公司計算之單據，係與外匯有關之資料，故訊業公司徵聘之員工對外匯方面之知識須有認識，公司遂施以輔導。至員工如自己透過宏晟公司從事外幣之交易，訊業公司並無權禁止，此由證人王美玲證稱後來伊自己有興趣投資，自己拿錢去開戶，伊下單時已不在公司服務等語即明。訊業公司並無遊說仲介經錄取之員工從事外幣保證金交易，而有違反期貨交易法之情事云云。
二、然查：被告在調查站訊問時已供承：「自八十八年十月間起，即在報紙上刊登廣告，以招募徵聘內勤助理及晚班兼職人員之名義，吸收客戶，從事外匯保證金交易，應徵人員進入公司後，即施以短期外匯交易之相關專業知識課程，以及外匯保證金交易摸擬下單訓練，待其操作下單熟練後，即拉攏其繳交保證金，並與澳門外匯交易商宏晟公司簽訂買賣合約書，由宏晟指定客戶向澳門大亨銀行開戶，並存入保證金五千至一萬美金不等金額，即可下單從事外匯買賣日圓、歐元、瑞士法朗及英鎊等外幣，並由其經營之訊業公司提供即時行情電腦資訊、電話、及場地，供客戶使用，其下單以『口』為單位，每口保證金為一千美元，每次交易宏晟公司抽取每口七十美元之手續費，其中五十美元，由其公司抽取作為傭金，訊業公司提供場地、電話供客戶詢價、報價、以及確認成交等下單手續，另提供電腦資訊、行情分析供客戶參考‧‧證物編號五係本公司客戶委託本公司代為操作下單之授權書‧‧證物編號七CDP表之用途係公司職員依照每日四種貨幣之最高、最低價、開、收盤價，登錄於表上供本公司製作技術分析之用及客戶參考之用‧‧」等情甚詳（第五十四號偵查卷第四至七頁）。核與證人曾惠娜在調查站訊問時（訊問時莊惠琴亦在場）證稱：「伊與莊惠琴都是於八十八年七月間，看到訊業公司在中國時報及就業服務站的求才令要徵求內勤助理，伊二人分別於七月下旬應徵進入訊業公司擔任內勤助理，到八十八年八月初離職止，在訊業公司上班時大都在上外匯保證金交易課程，學習如何操作，並曾為公司做公司戶，意思是澳門宏晟公司的客戶不會操作，由我們二人代為操作外匯保證金交易，伊二人離職後，認外匯期貨是不錯的投資，二人乃於八十八年八月初，透過訊業公司與澳門宏晟公司簽訂買賣合約書，成為宏晟公司及訊業公司的客戶，伊二人在被告指導下填寫買賣合約書，再由訊業公司將合約書寄往宏晟公司，待宏晟公司簽章後，再由訊業公司交給我們一份買賣合約書，同時將保證金親手交給被告，訊業公司仲介買賣外幣種類有瑞士法朗、日元、英鎊、歐元等，訊業公司提供買賣服務有免費電腦終端機螢幕，可以觀看各種外幣交易行情、及免費電話可以撥到澳門下單，買賣時訊業公司收取每口傭金美金七十元外，會提供成交紀錄之日結單，買賣後隔日由澳門傳真至訊業公司」（同上卷第十至十二頁）；及證人王美鈴在調查站訊問時證稱：「訊業公司開立一個帳號九００五給我，並給我美金一萬九千六百三十九元操作外匯買賣歐元、日幣、瑞朗，英鎊，買賣係以口數為單位下單，買賣都是以訊業公司提供的電話打000000000000澳門下單．．．伊代訊業公司操作外匯，每操作一口可以獲得傭金新台幣五十元，公司月底會將伊製作的買賣紀錄收回計算薪水，由於代公司操作每口只有新台幣五十元的傭金作為薪水，實在太少，但因自己沒有錢，因而離職」等語之情節相符（同上卷第十五、十六頁）。且經證人黃玉美於偵查中證述：被告利用徵才廣告讓其應徵後，伊即透過訊業公司與澳門匯業公司簽約，於交付保證金後就開始下單買賣歐元、日幣等期貨屬實（第二六九號偵查卷第五十五、五十六六十二頁）。復有查獲之對帳單八張、日結單、客戶結算表、匯款單、授權書、匯業公司與黃玉美間風險公開說明書、客戶基金紅利、ＣＤＰ表、宏晟公司買賣合約書、公司執照、營利事業登記證影本、外匯簡介及講義、支票影本、員工薪資表、電信費收據及通話明細清單、中國時報分類廣告費收據及下單錄音帶二捲、每日行情表、客戶基金紅利登報徵人資料、員工薪資資料交易紀錄資料、客戶日結單平倉紀錄、買賣合約書及現場相片二紙扣案足稽。顯見被告自八十八年七月間起，即以訊業公司名義提供場所、免費電腦終端機螢幕、免費電話、及相關外匯價位諮詢資訊，供客戶觀覽即時資訊及撥接至澳門下單進行買賣外匯無疑。又觀諸扣案之客戶日結單平倉紀錄，有為當日平倉，亦有未於當日平倉，亦顯非「現貨」買賣至明。按訊業公司自客戶開戶至實際下單買賣外匯，均予協助，且提供場所，客戶成交後又係宏晟公司支付報酬予訊業公司，訊業公司自係仲介客戶向宏晟公司買賣外匯，並不僅單純提供外匯資訊予客戶而已，否則何以客戶自訊業公司得到關於買賣外匯之資訊並利用其設備，而無需支付任何報酬予訊業公司？查所謂「外幣保證金交易」依財政部證券暨期貨管理委員會八十六年十月六日（８６）台財政（五）第五六五六０號函釋係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金，得隨時應客戶之要求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶計算，在外匯市場從事不同幣別之即期或遠期買賣交易；此項交易不需實際交易交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。（本院上訴卷第五十三頁）。「外幣保證金交易」因係以外幣為標的，故屬外匯業務之一種，仲介此類業務者，亦屬外匯業務之仲介，均為銀行法第四條但書所稱「有關外匯業務之經營」，及管理外匯條例第五條第八款，暨中央銀行法第三十五條第八款所稱之「其他有關外匯業務事項」，訊業公司引介之客戶與澳門公司所從事之外匯買賣，自屬「外幣保證金交易」。至被告嗣翻異前供改稱其未經營期貨交易，只替國外客戶核算賺取酬勞，宏晟於其客戶下單買賣時，即按每口交易向其客戶收取手續費，手續費並非支付予訊業公司，其未經營期貨交易事業，未違反期貨交易法云云，核係飾卸之詞。另證人曾惠娜、莊惠琴、王美鈴於原審改稱：伊等係根據宏晟公司客戶下單資料，幫他們核算，沒有下單，伊等下單時，已離開公司云云，亦屬迴護被告之詞，均無可採。被告之犯行堪以認定，應予依法論科。
三、查非期貨商不得經營期貨交易業務，期貨交易法第五十六條第一項定有明文。外幣保證金交易係期貨仲介之一種，期貨仲介屬於期貨商之業務，被告未經許可經營期貨業務，應依同法第一百十二條第三款之規定處罰（最高法院八十九年度台非字第一三四號判決參照，因被告另違反起訴書所引該法第八十二條第一項之規定，故無變更法條之問題）。又以接受委託書並收取佣金或手續費之方式代他人操作外幣保證金交易行為，係該當於從事期貨經理事業。另接受委任，對期貨交易有關事項提供研究分析意見或建議、發行有關期貨交易之出版品、舉辦有關期貨交易之講習等，係屬經營期貨顧問事業。因此提供場所設備及相關外匯資訊（如價位諮詢），供客戶自行下單進行交易，係經營期貨顧問事業。期貨經理或期貨顧問事業須經財政部證券暨期貨管理委員會（期貨交易法第八十二條第一項所定之主管機關）許可並發給證照，始可經營，有該會八十八年一月二十一日台財證七字第一０五五六三號函可稽。被告未經許可，代客戶操作外幣保證金交易，並提供場所設備及價位資訊由客戶自行下單操作，雖另違反起訴書所引期貨交易法第八十二條第一項「經營期貨經理事業，期貨顧問事業‧‧須經主管機關之許可，並發給許可證照，始得營業」之規定，而該當於同法第一百十二條第五款未經許可擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業處罰之規定。惟因係違反非期貨商不得經營期貨交易業務之規定，具有法條競合之關係，而不另論以上開罪名。
四、原審依法科刑，原非無見。惟查：舊公司法第十五條關於公司不得經營登記範圍以外業務規定之處罰，已於九十年十一月十二日修正廢除，公訴人認被告另違反公司法，公司不得經營登記範圍以外業務之規定，且與被告違反期貨交易法之規定有想像競合之關係，依審判不可分之原則，已毋庸另為免訴之諭知。原審未及審酌，尚有可議。被告上訴否認犯罪，固無理由，但原判決既非妥適，自應撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、手段、對社會經濟所生危害、及其犯後態度等一切情狀，量處主文第二項所示之刑。又其前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有其全國前案紀錄表在卷可佐，因一時失慮而觸法，經此偵審程序及罪刑之宣告，當已知所惕勵，而無再犯之虞，其所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑三年，以勵自新（原判決亦宣告緩刑）。至扣案之對帳單八張、日結單、客戶結算表、宏晟公司匯款單、客戶授權書、風險公開說明書、客戶基金紅利、ＣＤＰ表、宏晟公司買賣合約書、公司執照及營利事業登記證影本、外匯簡介及講義、支票影本、員工薪資表、電信費收據及通話明細清單、中國時報分類廣告費收據及下單錄音帶、每日行情表、客戶基金紅利登報徵人資料、員工薪資資料交易紀錄資料、客戶日結單平倉紀錄、及買賣合約書，均屬宏晟、訊業或匯業公司所有，且非違禁物，不得宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、期貨交易法第一百十二條第三款，刑法第十一條前段、第七十四條第一款判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十六 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官 黃 崑 宗
法官 林 勝 木法官 莊 俊 華右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 徐 瑞 清中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十七 日