臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上更(一)字第三一三號 Ａ
上 訴 人 臺灣台南地方法院檢察署檢察官被 告 甲 ○ ○選任辯護人 黃 紹 文 律師被 告 丁 ○ ○右二人共同選任辯護人 謝 震 武 律師右上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣台南地方法院八十九年度訴字第九○六號中華民國九十一年二月八日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署八十九年度營偵字第五八五號、八十九年度營偵字第一五六號、八十九年度偵字第一八六五號、八十九年度偵字第一八六五號、八十九年度偵字第一四一七號、八十九年度偵字第七三三五號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○為臺南縣政府環境保護局（下稱臺南縣環保局）局長，被告丁○○為臺南縣環保局技正，被告丙○○則為臺南縣環保局技士，渠等三人均為依據法令從事公務之人員，於民國八十八年十二月十四日，被告甲○○、丁○○及丙○○等三人，於受理亦慶營造有限公司（下稱亦慶公司，址設台南巿長榮路一段二二三號三樓，負責人為賴泰文，賴某部分業經本院前審判決無罪確定）申請核發「受土同意書」乙案時，均已明知原「受土同意書」之空白格式上係載明「查○○○公司為承包主辦之高雄縣阿公店水庫更新工程計畫水庫浚渫工程，擬將該工程浚渫土方○○○萬立方公尺，堆填於本機關所轄籌設中之土資場（需土工程工區），本機關同意上開公司於該土資場（需土工程）依法申設完成後堆填阿公店水庫浚渫土方」等語，而依據「臺灣省營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場設置管理要點」之規定，設置場址如屬山坡地或非山坡地之林、農、牧用地，其主管單位為鄉（鎮、市）公所農業課（由縣市政府授權），其餘申請案之主管單位為縣市政府工務（建設）局；且水庫浚渫工程後所產生之淤泥土方，其性質係廢棄土而非廢棄物，依臺灣省營建工程廢棄土棄置場設置要點（下稱廢棄土設置要點）第七點之規定，廢棄土之主管機關為縣市政府之工務局或建設局，均非環保局所主管或監督之業務，換言之，環保局無權受理申請設置土資場（或廢棄土場），亦無核發土資場受土同意書之權利，其三人竟仍共同基於圖利他人之犯意聯絡，對於原應於申請案中必備之文件如土地權利證明文件、公司營業執照、營利事業登記證等資料付之闕如，事實上在無法查明處理土地座落地點、面積、無法計算土方容納面積、無法確認土地使用權利證明及無法進行環境評估等情形下，由被告甲○○事先指示承辦人即被告丙○○及其主管即被告丁○○，對於亦慶公司申請核發上開浚渫工程之「受土同意書」時，予以核發。並於八十八年十二月十四日下午二時許，由胡家誠持上開申請書及函文至臺南縣環保局申請核發「受土同意書」時，由被告丙○○先受理後，即以違反廢棄土設置要點或公民營廢棄物清除處理機構管理輔導辦法等相關法令之規定，未對亦慶公司之申請書內容作一初步之形式審查，是否符合該等法規之規定，且以超乎平常公文往來之流程之速度，在兩個小時內，由被告丙○○以行政機關內部公文「簽」之方式，擬函覆亦慶公司准予核發「受土同意書」等字句，再由其主管丁○○在上開函文上蓋章同意，最後送至甲○○本人決行同意核發該「受土同意書」，使奕慶公司得以持上開同意書於八十八年十二月十七日參加該工程之第二階段「規格標」審查，並經南區水資局審查合格，與大棟營造股份有限公司（下稱大棟公司）兩家公司進入第三階段價格標（該次工程款底價計新台幣七億元）之決標，惟經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官就上開案件進行偵辦，主辦單位南區水資源局獲悉上情後，始取消亦慶公司第三階段價格標之資格。因認被告甲○○、丁○○及丙○○三人所為，均涉犯貪污治罪條例第六條第一項第五款對於非主管事務，利用職權圖私人不法利益之罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號著有判例。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例可稽。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第一百六十一條第一項亦定有明文。因此被告並無自證無罪之義務，此乃無罪推定之原則。是以何項卷證資料有利於被告或不利於被告，應由擔任公訴角色之檢察官盡其舉證之義務，此乃上開法條規定公訴人於刑事訴訟程序進行中應盡之法定義務。故最高法院著有九十二年台上字第一二八號判例，闡明「刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」之意旨甚明。
三、公訴人認定被告甲○○、丁○○及丙○○等三人涉有上開犯行，無非以：①按水庫浚渫後之土方，其性質為廢棄土而非廢棄物，早經內政部於八十六年一月十八日以台（八六）內營字第八六○一二一八號函釋在卷，該函文第二項釋明其適用範圍規定；又內政部營建署八十八年十一月二十四日八十八營署綜字第六五三二六號函送「研商『水庫、河川、給水廠、沈砂池等淤積之泥土資源回收再生利用申請設置土資廠疑義』」會議記錄㈠業已明確認定：「『營建廢棄土處理方案』之適用範圍：包括．．．水庫．．．之沈砂池等淤積之泥土。」，故水庫污泥之處理如依營建廢棄土處理方案規定處理者，仍屬有用資源，並非廢棄物，不受廢棄物清理法規範等語，此有行政院環保署八十九年二月十四日（八九）環署廢字第六六四五號函一份在卷足憑。②內政部既早於八十六年間即對水庫浚渫土方之性質作解釋，而被告甲○○、丁○○及丙○○身為環保局之專業人員，自應對水庫浚渫後之土方其性質確為廢棄土而非廢棄物知之甚詳無疑；或縱令當時申請時被告三人若有疑問，理應函請上級主管機關解釋說明後，始決定是否核發，然被告等三人卻反於受理申請後，迅速在兩個小時內核發，其作法顯與常情有違。被告丙○○於最初八十八年十二月十四日收到亦慶公司之申請函中係附註：「擬：
一、本案俟提出設置許可申請再予受理。二、呈閱後錄案存查。」等語，然確於同日另行以簽表示「如奉鈞長核定後函復該公司及受土同意書送行政室用印」等語，並經被告丁○○及甲○○等二人蓋章於該簽上，並註明第一層局長核定等語，此有該簽一份附卷可考，為何在如此短暫之時間有如此大變化？③又被告丙○○於八十八年十二月十四日在服務中心所呈之簽中，其主旨已表明「．．．擬將該工程浚渫土方三百二十萬立方公尺堆填籌設於本縣○○鄉○○段土資場，．．．」，或縱如被告丙○○所辯稱係依公民營廢棄物清除處理機構管理輔導辦法（下稱管理輔導辦法），然依該辦法第七條之規定，亦須於申請時檢具相關證明文件後，始向主管機關申請，再由主管機關依申請人所提出之資料做詳實之審查後始得核發。④再者，本件工程「阿公店水庫」係位在高雄縣，○○○鄉○○段則位在臺南縣，則其業務之經營為跨區營運，依管輔導辦法第四條第四項之規定，審核主管機關應邀集營業地主管機關共同審查，惟被告丙○○、丁○○及甲○○均未依該規定為之，顯見被告等三人主觀上確明知其已違法而仍恣意核發。⑤被告賴泰文於函文中已陳明該申請之依據係依省政府八十七年二月五日八七府建四字第一四五六五三號函訂頒「台灣省營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場設置管理要點」辦理，則被告丙○○、丁○○及甲○○等人何以須變更為根據「公民營廢棄物清除機構管理輔導辦法」而核發？按任何公務機關於核發相關許可證明書時，一定是就人民申請之事項嚴格審查並加以查證，再函詢是否為自己之權責後，始審慎核發。然本件完全與一般行政慣例相違，不僅一開始就完全不審查，經核發上開文件後，始於八十八年十二月二十日發函予亦慶公司要求說明該申請書內之地號是否可完全掩埋廢棄底泥六百五十萬立方公尺，此不啻係意圖以事後該份函文，作為掩蓋之前之違法核發「受土同意書」之犯行，使人誤以為該局已盡監督審核責任之用。⑥由臺南縣環保局核發之「受土同意書」上載明工程浚渫土方為三百二十萬立方公尺，被告甲○○、丁○○及丙○○等三人在沒有任何資料可供計算之情形下，如何能得知可容納三百二十萬立方公尺之土方？又對於本非自己權責事項及內容不明確之申請書，公務機關豈有未經詳細調查之程序，即率爾根據申請人自身填載之文書核發文件？⑦依八十三年四月十八日台灣省營建工程廢棄土棄置場設置要點第七點之規定，設置棄土場，應檢附相關書件向縣（市）政府工務（建設）局提出申請，其設置之過程相當嚴謹，其中第二點有關土地權利證明文件（包括土地登記謄本、地籍圖騰本及土地使用同意書），本件竟連最基本之土地權利證明文件都未提出，土地所有權人是否同意提供土地以供堆置，被告甲○○於未知土地所有權人之真意前，竟能矇著雙眼視而不見，若非事前業經決定，如何能在短短二個小時內決定核發？而上開工程之第二標係於八十八年十二月十六日截標，益徵被告等三人於八十八年十二月十四日當天如此迅速核發該「受土同意書」與亦慶公司之目的，確實係為能使亦慶公司趕上該次之招標日期而違法核發無疑。⑧公務機關遇到人民申請案件，法令上之解釋有疑義時，本應檢具相關資料函詢上級主管機關，經得到解釋說明後，始據以辦理。然本件被告丙○○、丁○○及甲○○身為公務員，竟不為之，率爾核發本非屬其職權範圍之「受土同意書」，其主觀之圖利意圖已彰顯於外甚明。⑨本件被告丁○○於檢察署偵訊時業已供稱：伊有看過該份申請書並蓋章同意，而本案最終是局長決行等語，而各該相關申請文件均由被告甲○○、丁○○及丙○○等三人蓋章於上，足徵被告等三人就上開違法核發「受土同意書」之犯行間有犯意聯絡及行為分擔。此外，復有「臺南縣○○鄉○○段廢棄物及廢棄土開發計畫設立申請許可書」一本、函文一、函文二、台南縣環保局核發之「受土同意書」各一紙附卷可參，為其主要論據。
四、訊據被告甲○○、丁○○及丙○○等均否認有右揭對於非主管事務，利用職權圖私人不法利益之犯行，被告甲○○辯稱：按水庫之污泥原本即屬一般廢棄物，本件申請人要申請廢棄物場，並於完成後堆填廢棄物，環保局並無不予准許之理，且准予發給者，係「受土同意書」，內容為申請設置完成後可堆填浚渫土方，其上並載明係依「公民營之廢棄物清除處理機構管理輔導辦法」申請，故環保局予以受理並無違誤，伊僅係基於法律及職掌之確信發給。且係基層公務員為便民承辦之業務，並無圖利的行為等語；被告丁○○、丙○○則辯稱：「受土同意書」僅係台南縣環保局函復亦慶公司確有前來申請設置廢棄物處理場之證明用，並非核准設立許可亦慶公司即得填廢棄物等語。
五、經查：㈠本件亦慶公司於八十八年十二月十四日先後向台南縣環保局遞送二份申請文件：
一件係亦慶公司「廢棄物處理場設立許可申請書（內含污染防治計畫）」及該公司慶字第０一二號函公文，目的係申請籌設廢棄物及廢棄土處理場，依一般公文收發程序遞送環保局，由環保局以八八年十二月十四日環收字第三四一三七號收件；另一件係申請核發證明亦慶公司確有前來提出申請籌設廢棄物處理場之「受土同意書」，於縣府服務中心遞件，環保局收件字號為八八年十二月十四日環保字第三四一五０號等情，業經同案被告胡家誠（為賴泰文友人，胡某部分業經本院判決無罪確定）於偵查中及原審調查時供明在卷（八十九年一月廿九日偵查筆錄第二頁至第三頁、原審八十九年九月八日調查筆錄第五頁至第六頁），並有上開文件附卷可參（營他字第二號第廿三頁至第廿九頁，計畫書外放）。被告丙○○收案後，就第一份申請函，因尚須補正其他文件資料，乃於亦慶公司申請函上直接簽擬「本案俟提出設置許可申請再予受理呈閱後錄案存查」後，依公文流程依層級上呈主管即被告丁○○、秘書乙○○、局長即被告甲○○核閱。嗣經審查後即於八十八年十二月廿日以八八環四字第三二五八六號函令亦慶公司補齊其他資料，有上開函文在卷可佐（營他字第二號第廿八頁），足見本件申請籌設廢棄物處理場之申請案係因文件未齊而補正中，並未結案歸檔。就第二件申請案，被告丙○○依其「受土同意書」之內容所載，僅係函覆證明亦慶公司有提出申設廢棄物處理場之作用而已，並非同意亦慶公司即得據此設置廢棄土或廢棄物處理場或堆填廢棄物，於徵詢主管丁○○後，即另行以簽上呈局長表示「如奉鈞長核定後函復該公司及受土同意書送行政室用印」，有上開文件在卷可證（營他字第二號第廿四頁、第廿七頁），是被告丙○○所擬具之前開二份簽呈內容係分別針對亦慶公司上開不同二份申請案件所擬具之意見，並未有如公訴人所指「旋又改簽」或「變更原決定」之情事甚明。
㈡又亦慶公司籌設廢棄物處理場之申請函與申請核發「受土同意書」之申請書係二
份不同文件，有如上述。前開核發「受土同意書」之簽文及函稿係於八十八年十二月十四日經技正即被告丁○○及局長甲○○核章，秘書乙○○則未核章；而申請籌設廢棄物處理場之申請函則係於八十八年十二月十六日經技正丁○○、秘書乙○○、局長甲○○核章，就此證人即台南縣環保局前任秘書乙○○曾於調查站應訊時陳稱；應是局長甲○○及技正丁○○為避免我認為於法不符加以阻撓或質疑其合法性，始發生關鍵之同意亦慶公司將阿公店水庫浚渫土方推填於上述棄土場之函稿上並無核章，而亦慶公司申請設置棄土場函上有我的核章之異常情事等語（營他字第二號卷第一０九頁背面）。惟查證人乙○○於八十八年十二月十四日係公差而未到勤應由其職務代理人即技正丁○○代理，而同月十六日則係正常到班等情〔另按被告甲○○雖亦於同年月十四日及十六日均係公差，惟其因係機關首長，免簽到退，且只要係縣內出差均應當日趕回辦公室處理公文，業經被告甲○○供述在卷（本院卷第二宗第四五頁），並有後述縣府公文在卷可參〕，有台南縣政府九十二年八月十四日府人考字第０九二０一三一六六九號函檢附之差假簽到表一份在卷可佐（本院卷第一宗第一三三頁至第一三七頁），是證人乙○○前開證詞與事實未符，不足採信。此由亦慶公司籌設廢棄物處理場之申請函（即前開第一份申請函），被告丙○○依一般公文作業程序，於八十八年十二月十六日均依程序呈請主管即技正丁○○、秘書乙○○（未批註任何意見）、局長甲○○核章等情亦可證明，否則苟若被告等三人係有意跳過林某而直接送呈局長甲○○，則何以八十八年十二月十六日之公文簽辦過程，證人乙○○均核章於其上？且若上開申請與法不合，即水庫污泥非屬廢棄物而不屬環保署主管或監督之業務，則乙○○於上開簽辦公文時，為何未表示任何意見而仍予以核章？是公訴人認被告等係刻意避開乙○○之審核，不依正常公文流程呈送秘書乙○○核章云云，亦與事實不符。
㈢次按廢棄物處理之機關在中央為行政院環保署，在縣市為縣市政府，廢棄物清理
法第二條訂有明文，又廢棄物可分為一般廢棄物及事業廢棄物，汙泥即為編號Ｄ００９０一般廢棄物，有一般廢棄物明細表附於原審卷第一宗第一八四頁可按，故浚渫所得之土方應屬環保局職掌之汙泥廢棄物，至為明灼。而亦慶公司所申請者係廢棄物、廢棄土土資場，自屬被告甲○○、丁○○、丙○○三人所屬台南縣環保局所當掌管，故被告等認水庫之淤泥為汙泥，而有管理權限，應屬可信。再行政院環保署八十九年二月十四日八九環廢字第六六四五號函覆公訴人查詢水庫淤泥之性質究竟屬廢棄物或廢棄土時，乃函覆稱：依據內政部營建署八十八年十一月二十四日八十八營署綜字第六五三二六號函送「研商『水庫、河川、給水廠、沈砂池等淤積之泥土資源回收再生利用申請設置土資廠疑義』」會議記錄結論㈠業已明確認定：「『營建廢棄土處理方案』之適用範圍：包括．．．水庫．．．之沈砂池等淤積之泥土。」，故水庫污泥之處理如依營建廢棄土處理方案規定處理者，仍屬有用資源，並非廢棄物，不受廢棄物清理法規範等語（營偵字第一五六號卷第七０頁），可見如不依營建廢棄土處理方案處理者，仍屬廢棄物。另行政院公共工程委員會八十九年二月十七日八九工程術字第八九○○四○五五號固函稱：依行政院環境保護署八十八年八月十八日環署廢字第００五五九一二號函示：水庫淤積土非屬廢棄物等語，惟其函文末則又稱：「另依『營建廢棄土處理方案』貳、適用範圍所指之營建廢棄土種類，包括水庫等公共工程拆除施工或營建所產生之剩餘土石方、磚塊、混凝土塊，故水庫淤積物如不符上述要件，則尚難謂為營建廢棄土」（營偵字第一五六號卷第七四頁、原審卷第一宗第一九四頁）。故水庫淤積物如不符合上述要件，仍難謂為廢棄土，而非廢棄物。故台南縣政府工務局就「污泥掩埋場是否得進入土石方資源堆置場暫存或堆置」乙案，亦於八十九年八月一日以八九工管字第一○二三一號函覆環保局稱：依據營建剩餘土石方處理方案規定適用範圍所指營建剩餘土石方之種類，包括建築工程、公共工程及建築物拆除工程施工所產生之剩餘泥、土、砂、石、磚、瓦、混凝土塊；惟不包括施工所附帶產生之金屬屑、玻璃碎片、塑膠類、木屑、竹片、紙屑、瀝青等廢棄物。汙泥及掩埋垃圾未在上述規定適用範圍內，依法令規定不宜進入土石方資源堆置場等語（原審卷第一宗第一九五頁）。準此，台南縣工務局亦認為污泥非屬營建剩餘土石方處理方案之適用範圍，不宜進入土石方資源堆置場甚明，而內政部營建署八十九年九月二十七日八九營署綜字第三五五五二號函亦同此認定，有上開函文在卷可參（原審卷第一宗第一九六頁）。據此，就水庫淤積物之性質歸屬顯有異議，本院乃就「水庫浚渫工程所產生之淤泥管理歸屬」再次函請行政院環保署釋疑：
⒈行政院環保署於九十二年八月廿一日以環署廢字第０九二００五四九七六號函示
稱：（說明二）有關營建廢棄土是否屬廢棄物，於八十六年以前並無定論，至八十六年十二月三十一日行政院函示，營建廢棄土包括建築工程、公共工程及建築物拆除工程所產生之剩餘土石方、磚瓦、混凝土塊，為有用資源，非屬廢棄範圍，其主管機關為內政部營建署後，始有統一之認定。（說明三）依內政部「營建廢棄土處理方案（八十九年五月十七日修正發布為「營建剩餘土石方處理方案」）」，所指營建廢棄土之種類，包括建築工程、公共工程及建築物拆除工程施工所產生之廢土石方、磚瓦、混凝土塊，並未明列水庫浚渫工程產生之淤泥，故該等淤泥究屬廢棄物抑或廢棄土，亦無明確之認定，至本署八十八年八月十八日（八八）環署廢字第００五五九一二號書函復湧源工程股份有限公司之水庫淤泥再利用計畫案時，始認定水庫淤泥並非屬廢棄物管理範疇。（說明四）另查內政部營建署八十八年十一月二十四日八十八營署綜字第六五三二六號函送之「研商『水庫、河川、給水廠、沈砂池等淤積之泥土資源回收再生利用申請設置土資廠疑義』會議記錄」，其會議結論㈠敘明「按內政部．．．『營建廢棄土處理方案』之適用範圍：包括公共工程（含交通運輸、經濟水利、河川、水庫、．．．等工程）．．．所產生廢土石方等，係屬不會產生二次污染之有用剩餘土石資源。自應包括水庫、河川之沈砂池、給水廠沉澱池等淤積之泥土」，將不會產生二次污染之水庫淤泥認定屬營建廢棄土範圍，故本署據此於八十九年二月十四日以（八九）環署廢字第六六四五號函復臺灣臺南地方法院檢察署有關水庫污泥疑義。（說明六）另依內政部營建署九十一年五月十四日營署綜字第０九一二九０七一八四號函，有關水庫淤泥是否屬營建剩餘土石方之認定，係屬直轄巿、縣（巿）政府或公共工程主辦機關之權責等語，有上開函文及相關文件附卷可參（本院卷第一宗第一四０頁至第一五０頁），足見水庫汙泥究竟是否屬於營建廢棄物土處理方案之適用範圍及其判明之權責機關究係公共工程主辦機關或環保局等等，於行政院環保署及內政部營建署上開函文發布前，並非明確而無爭議，故被告等三人認賴泰文所申請籌設廢棄物土資場，為其所管理而予以收件，並據以同意核發「受土同意書」，依當時之相關法令及作業程序規定，並無【明知】違法而仍予核發之情事。
⒉又依上開函文說明五；本署八十八年八月十八日（八八）環署廢字第００五五九
一二號書函、八十九年二月十四日（八九）環署廢字第六六四五號函，因【係個案答復】，並未通函各縣巿環境保護局參考；有關營建廢棄土（或稱營建剩餘土石方）之相關管理事項，本署於九十一年六月三日以環署廢字第０九一００三四三一六號通函各縣巿環境保護局，說明營建剩餘土石方為有用資源，非屬廢棄物範圍，如其未依「營建剩餘土石方處理方案」規定處理，而「隨意棄置」、「致污染環境」者，依違反「廢棄物清理法」第二十七條第二款規定查處等語，審酌卷附上開第0000000號書函，其受文單位係湧源工程股份有限公司、經濟部水利處、石門水庫管理局、桃園縣環境保護局，並未包括台南縣環保局，亦未經公告在案（本院卷第一宗第九十頁），而台南縣環保局既未參與上開湧源工程股份有限公司之個案，被告等三人自無從知悉上情。
㈣再者，依卷附亦慶公司提出之「受土同意書」申請書之內容所載「．．．倘若爾
後依相關法令未能核准設置，此受土同意書自然失效．．．」等語，足見亦慶公司之廢棄物處理場尚處於申請籌設階段中，並非正式取得許可，尚無法填置廢棄物或廢棄土。而台南縣環保局於「受土同意書」蓋章僅係出具證明亦慶公司確有前來申請設置廢棄物處理廠之事，並非核准其設廠，或准許其堆置廢棄物甚明。此由上開同意書末環保局特別註明「請亦慶公司依公民營廢棄物清除處理機構管理輔導辦法之規定於三個月內提出申請，屆時未提出申請，本同意書立即失效」等語，更足以證明上情。是以在亦慶公司於八十八年十二月十四日送交申請設立廢棄物及廢棄土處理廠之同日，同時以申請書表明已申請廢棄物及廢棄土處理場，請求函發「受土同意書」，依當時之法令或程序並無禁止或不得函覆業者提出申請之規定，有如上述，則台南縣環保局以亦慶公司確已送件申請廢棄物及廢棄土處理場，而核發該「受土同意書」以證明上情屬實，應無違誤。
㈤末按有關營建廢棄土是否屬廢棄物，於八十六年以前並無定論，業如前述。而有
關營建廢棄土處理方案，究屬何行政機關主辦，亦非明確。依內政部八十六年一月十八日台（八六）內營字第八六０一二一八號函示：包括公共工程（含．．．河川、水庫、水土保持之沉砂池．．．等工程）．．．所產生廢土石方等，係屬不會產生二次污染之有用剩餘土石資源。自應包括水庫、河川之沈砂池、給水廠沉澱池等淤積之泥土」等語（如上所述）；嗣內政於八十六年十月廿九日以台（八六）內營字第八六一九七四號又函稱：有關「營建廢棄土處理」業務，依現有法令規定，請鈞院（指行政院）協調依廢棄物清理法改由鈞院「環境保護署」主政辦理，其他機關協助辦理等情，亦有上開函文在卷可佐（本院卷第一宗第九六頁），足見依上開函示，尚無遽認營建廢棄土處理之非環保單位之權責範圍！㈥另按貪污治罪條例之圖利罪之成立，不僅行為人須有為自己或第三人圖得不法利
益之犯意，且行為人須有將圖得不法利益之犯意，顯現於外之積極行為，始能構成，至是否為圖利行為，則應視其行為客觀上有無違反執行職務所應遵守之法令，或有無濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性而論。若公務員之行為，客觀上並無違反執行職務所應遵守之法令，或不足以證明其有濫用裁量權致影響裁量決定之公平性及正確性之情形，尚不能以其行為對於他人有利，即認有圖利。於按貪污治罪條例第六條第三款圖利罪之構成，以行為人基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將該犯意表現於行為，為構成要件，若無從證明公務員有圖利之犯意，則其行為縱然失當，並使人獲得不法利益，亦難遽以該條款之罪責相繩（最高法院八十三年度臺上字第二六五四號、七十二年度台上字第七三六七號判決要旨參照）。查被告甲○○、丁○○及丙○○核發「受土同意書」予亦慶公司時，並無積極證據足證其等主觀上有圖利亦慶公司之犯意。再按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，為刑法第二條第一項所明定。此所謂適用最有利於行為人之法律，自應就新舊法綜其全部之結果而為比較，擇其最有利於行為人之法律予以適用。查修正後貪污治罪條例第六條第五款規定〔九十年十一月七日總統（九○）華總一義字第九○○○二一七六四○號令修正公布第六條條文〕：「有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：五、對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，其刑度雖與修正前之規定「處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」相同，但構成要件部分增列「明知違背法令」、「因而獲得利益」，其犯罪之成立要件較修正前舊法更為嚴格，自以修正後之新法為有利於被告，而應適用修正後之法律。而修正後之第六條第一項第四款、第五款所謂之「圖利」，以圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益為限。而對不法利益之調查，應確定其圖利之對象及數額，且係屬可轉換及可計算之不法利益，以彰顯其圖利之具體犯罪事實，業據法務部於九十年十一月廿三日以（九０）法令字第００四九一七號函頒布之「檢察機關辦理貪污案件應行注意事項」第三條規定甚明。本件亦慶公司取得上開「受土同意書」後，雖於八十八年十二月十七日參加該阿公店水庫浚渫工程之第二階段「規格標」審查，並經南區水資局審查合格，與大棟營造股份有限公司（下稱大棟公司）兩家公司進入第三階段「價格標」之決標，然縱令亦慶公司已進入「價格標」之決標資格，但並非因此即得以取得承攬該水庫浚渫工程之權利，尚須經南區水資局審查後，最終得標之公司方能取得承攬工程之權利及承攬工作之報酬，是亦慶公司取得該案「價格標」之決標，亦僅係單純得以參與「價格標」之資格，並未「因而獲得利益」，何況亦慶公司係屬未上巿亦未發行股票之家族性有限公司，有經濟部中部辦公室九十二年十月三十一日以經（九二）中辦三字第０九二０一七０二一００號函檢送之亦慶公司章程及變更登記事項卡等資料在卷可參（本院卷第二宗第十六頁至第三十頁），亦無任何證據證明或顯示該公司取得參加前開工程價格標之資格卻未得標之情形下，尚有對該公司之營運、商機、商譽獲得有形或無形之商業利益，且該公司既非上巿公司亦未發行股票，自亦無導致公司股份所彰顯之巿場價值獲得有形或無形增值之可能，自不待言。何況所謂「營運、商機、商譽、公司股份所彰顯之巿場價值」係抽象空泛且籠統之概念，顯非屬前開所謂「可轉換及可計算之不法利益」甚明。是以本件被告等三人核發予亦慶公司「受土同意書」，縱令明知違法（事實上未違法，有如前述），但依其上開同意書之內容以觀，並非載明已可堆填土方，而僅係表示如合法設立完成則同意堆填，應係一法律上規定之陳述，而非權利之授與，尚與已獲取之利益有間，是自難憑此遽以認定亦慶公司已獲得本件浚渫工程之不法利益至明。
㈦至公訴人認被告等於受理後二小時即予核發，有圖利之嫌等語，惟查台南縣環保
局就服務中心內人民所申請之案件，為發揮「馬上辦」之功能，亦有當日函復者，有被告提出之台南縣環保局函稿附卷可憑（原審卷第一宗第一二四頁、第一二九頁），是以亦慶公司所遞送之二份申請函件，既依不同之公文程序送件，有如前述，其公文作業流程自有不同之程序，自不能僅因於服務中心申辦之作業快速而憶測有不法情事甚明。
六、綜上所述，被告甲○○、丁○○及丙○○等上揭行為，核與貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管事務，利用職權圖私人不法利益罪之構成要件不符，此外復查無其他積極之證據足資證明被告甲○○、丁○○及丙○○確有公訴人所指上揭圖利之犯行，因此原審以不能證明被告三人犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官此部分上訴仍執陳詞，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 楊 明 章
法官 顏 基 典法官 沈 揚 仁右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴書。
法院書記官 李 梅 菊中 華 民 國 九十二 年 十二 月 四 日