臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上更(一)字第三九一號 Ｃ
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 乙 ○ ○右一被告選任辯護人 許 文 贊右上訴人因被告等違反懲治走私條例等案件，不服臺灣臺南地方法院九十一年度訴字第一０八０號中華民國九十二年一月八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字第一二七七八號、九十一年度偵字第三八七號、第八九四０號），提起上訴，判決後經最高法院發回，本院判決如左：
主 文原判決關於丙○○、乙○○部分撤銷。
丙○○、乙○○共同運送管制物品進口逾公告數額，丙○○處有期徒刑壹年伍月，緩刑伍年。乙○○處有期徒刑壹年，緩刑肆年。
事 實
一、丙○○為臺南巿籍「建成六號（ＣＴ４─１８２９）」（嗣更名為「益源盛」號）漁船所有人，意圖利用該漁船走私洋菸，為規避走私洋菸沒入漁船，乃與黃富美（業經本院判處有期徒刑六月確定）共謀變更該號漁船船主，二人明知並無買賣該號漁船之事實，猶於九十年八月七日簽訂虛偽買賣「建成六號」漁船契約書，再於同年月九日持向交通部高雄港務局申請辦理船舶所有權移轉登記與更名為「益源盛」號登記，使高雄港務局承辦公務員將此不實事項登載於職務上所掌公文書船籍登記簿謄本，足以生損害於高雄港務局對船籍管理與登記之正確性。
二、丙○○、李金龍（曾於八十八年一月間，因違反懲治走私條例罪，經本院判處有期徒刑八月，緩刑五年確定，案發後逃匿，俟緝獲後另行審結）、乙○○等三人於九十年十月間，由乙○○擔任船長，李金龍為該漁船輪機長，丙○○則為船員。三人於同年月十五日下午十七時許，駕駛「益源盛」號漁船自臺南市安平漁港安檢所報關出海作業，因該漁船機艙設有以油壓馬達開啟之密窩（機艙上方加裝油壓馬達、第一道電源開關與電源線路，舵軸箱內加裝第二道電源開關，住艙上方電燈泡旁加裝第三道電源開關），三人於同年月十九日晚零時許，在澎湖縣大嶼島西南方約五十海浬處，即我國十二浬領海及二十四浬鄰接區外，屬我國二百浬專屬經濟海域範圍內，受某一不詳姓名之成年男子委託，以新臺幣（下同）十萬元之代價，利用該漁船為走私工具，自不詳名稱船舶接駁運送未稅洋菸一批。並約定將該批洋菸運送至安平漁港交與「小王」之人，運送成功，乙○○分得六萬元，李金龍、丙○○各得二萬元。雙方合意後，乙○○等三人共同基於運送走私洋菸之犯意，將漁船靠向該艘不詳船名船舶，將管制進口物品七星牌洋菸計一百九十箱，接上「益源盛」號漁船，三人即分工將洋菸堆放在前述密窩內，並操作電源開關將油壓密窩蓋關閉後，駕駛該漁船折返臺南市安平港，同年月二十日下午六時許，行經安平港外海七浬處，為海岸巡防署海洋巡防總局第四（臺南）海巡隊發覺可疑而登船臨檢，因查無所獲，而欲另行申請搜索票執行搜索，乃暫由安平檢查所實施監控。乙○○等三人為圖交貨，佯稱去漁市場拍賣漁獲，而將「益源盛」號漁船停泊安平漁市場碼頭，以便伺機將船上走私洋菸偷運上岸交付予所約定之「小王」者未果，乙○○等人惟恐事發，乃向安檢人員佯稱要去臺南海巡隊接受檢查，而將船駛離碼頭後，即迅速將密窩內走私進口之一百九十箱七星牌洋菸起出全部丟棄在安平港航道內，企圖淹滅自己犯罪證據，臺南海巡隊接獲通知後，駕駛巡邏艇趕往監控，發現海面上遍佈黑色防水袋包裝物，乃要求乙○○等三人至臺南海巡隊接受調查，然乙○○等人卻於同年月二十一日凌晨五時三十分許，將船駛入安平港停泊漁市場碼頭後離去，經臺南海巡隊警員在安平港區打撈上岸者為一百八十六箱又四十八條（共九萬三千四百八十包；公訴人誤載為一百六十八箱）管制物口之七星牌洋菸，進口完稅價格達一百三十二萬七千四百一十六元，經警申請搜索票搜索「益源盛」號漁船時，該現油壓密窩內已空無一物。
三、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第四海巡隊報告、臺灣省菸酒公賣局臺南分局告發及臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉（丙○○偽造文書部分與黃富美偽造文書、走私部分）偵查起訴。
理 由
壹、被告丙○○偽造文書部分：
一、訊之被告丙○○矢口否認有右揭事實一、所示犯行，辯稱：伊確實將漁船賣給黃富美，買賣為真，應無偽造文書云云。
二、經查：㈠同案被告黃富美於偵查中稱：「這艘船是我買的，價金六百五十萬元，一半付現
金，另一半開支票」（詳偵一二七七八卷第二三頁反面、二八頁反面）。被告丙○○偵查中辯稱：「船價六百五十萬元，全部付現。」「過戶前付清。」「沒有開票。」「我不認識戊○○（黃富美之夫）。」（詳偵卷第二五、二七頁）。證人甲○○則證稱：「我交現金二百多萬元給丙○○」。惟於原審則稱：「戊○○夫婦拿一百二十萬元現金要我交給丙○○，我有交給丙○○」（詳原審九十一年十一月二十七日筆錄）。又黃富美於原審九十一年十一月十三日第二次審理稱：「這艘船是我買的，錢是一半付現金交給李政介（仲介人），我不知李政介是如何給丙○○的，另一半開支票，但丙○○不要支票所以就給他分插二股，交易總共金額為六百五十萬元。」「（對這些電匯款人名字你是否認識？）認識，六百五十萬元，我占二股，付八十萬元，由黃申豐帳戶電匯給丙○○，黃秀芬她也付九十萬元，許惠燕她電匯多少我不清楚，因這些都是我先生處理的。另有黃成全、吳惠美、黃申豐他們也都是股東，股東共七位，他們共推我作名義船主」。第
三次審理時供稱：「買賣的事都是我先生交接的，我不清楚。」等語（詳原審九十一年十一月十三、二十七日訊問筆錄、同年十二月廿五日審判筆錄）；被告丙○○於原審則辯稱：「船確實已賣給黃富美，我們船價當初約定是一半現金一半開票，我反對後他匯款三百七十萬元，甲○○轉交一百二十萬元現金給我，剩下一百六十萬元，之後船整修時黃富美又拿三十萬元給我，剩下一百三十萬元他們就叫我入股為股東，所以我也就答應了。」（詳原審九十一年十二月二十五日審判筆錄）。其二人對船價如何支付，所供互為齟齬，自難認有買賣。
㈡被告丙○○於原審提出其新竹巿新竹區漁會所有之帳戶存摺，其中九十年六月一
日曾有黃秀芬電匯五十萬元、黃申豐電匯三十萬元；六月四日黃申豐電匯五十萬元；六月五日許惠燕電匯一百萬元、黃秀芬電匯四十萬元、黃成全電匯六十萬元、吳惠美電匯四十萬元等情，固有新竹區漁會九十一年十一月二十日新區漁信字第五一號函檢送電匯往來明細表可參。惟被告所謂之股東，竟不知分為幾股及其他股為何人。⑴證人黃秀芬於原審證稱：「（你投資漁船的錢是多少？）九十萬元。」「（占幾股？）我只匯錢過去，並不知道幾股。」「（漁船的名字是什麼？）不知道。」「（多久可以回收？）我不知道。」「（幾個人合夥？）我不知道。」「（一股多少錢？）細節還沒有談到，我不知道。」。⑵證人吳惠美於原審證稱：「（有無匯錢丙○○的帳戶？）有。」「（匯多少錢？）不記得。」「（是投資何麼？）漁船。」「（船總價多少？）不知道幾百萬，好像六百多萬元。」「（分幾股？）不知道。」「（合夥人是何人？）我，我是交代國華。其他的合夥人不認識。」。⑶證人許惠燕於原審證稱：「（你有無買漁船？）有，二年多前，當時應是夏天。」「（買多少錢？）一百萬元。」「（船總價多少？）六百多萬元。」「（分幾股？）我不知道。」「（股東有幾個人？）當時我交錢出去，不知道幾個股東。」「（將錢交給何人？）錢交給戊○○，我投資到現在還沒有拿到錢。」「（船名字？）我不知道。」「（船登記何人的名字？）不是登記我的名字，我不知道，他是說有幾個人一起投資。」。⑷證人黃成全於原審證稱：「（有無投資買漁船？）沒有。是我朋友向我借錢，叫我匯錢過去。」「（匯錢給何人？）我不記得。」「（匯錢多少？）六十萬元。」「（有無還你？）有。」⑸證人黃申豐於原審證稱：「（你有無買漁船？）沒有。」「（有無匯錢給丙○○？）沒有。」「（九十年六月四日匯五十萬元？）有是黃富美叫我幫他匯的。他說他不會匯款，請我幫他匯，要做什麼我不知道。」「（錢是何人的？）我的錢，他向我借的，要我幫他匯。」以上所述無一符合，而黃成全稱係借款，即非投資，黃成全應非股東；又黃申豐雖有匯款，亦無買船之事實。
㈢證人戊○○於原審稱：「（你有無買船？）有，六百多萬元。」「（分成幾股？
）十二股。每股六十五萬元。」「（總共多少人投資？）丙○○二股，我二股，其他的大都是用投資的。」「（還有其他的股東是何人？）黃秀芬是出一股半，他有匯錢，金額時間太久不太記得，吳惠美也是一股半，許惠燕出一百萬元，他一股半。」，「股東共六人是丙○○、戊○○、吳惠美、許惠燕、黃秀芬、另黃成全及吳振雄他們二人關係我不知道。」是其所稱合夥購買漁船之事實與黃富美、丙○○亦不符。
㈣本案被告所舉匯款，於匯入當天即被領走，經詢以被告丙○○辯稱：「當時船我
是和丁○○合夥的，因為有事情要賣掉拆夥，所以電匯過來我就當天去領給丁○○。」，惟丁○○供稱：「我和丙○○拆夥，許付三百六十萬元給我，第一次五十萬元現金，第二次一百多萬元現金，．．．尚欠五十萬元。」（詳偵三八七卷第二七頁），核與被告丙○○所稱，匯款所得計三百七十萬元付丁○○等情，亦有不符，故被告丙○○此部分所辯，亦不可信。
㈤同案被告黃富美與被告丙○○買賣契約，係於九十年八月七日簽訂，有買賣契約
附卷可稽（詳偵一二七七八卷第五一頁）．但匯款均集中於同年六月一日至五日，付款竟在訂約之前，顯該付款非本件買賣之付款，且錢匯入當天即被以現金領走，有帳卡附原審卷可憑，丙○○稱領走係付丁○○，但所供與事實不符，已如前述，亦足證該匯款非真正之付款。又被告於本院審理時帶同證人許宜芳到庭證稱：被告於九十年六月初償還伊三十五萬元等語。所述情形，與前述時間不合，亦不足採信。另被告丙○○聲請傳喚證人戊○○、甲○○、丁○○到庭交互詰問，因證人未到庭而拾棄，併此敘明。
三、綜上所述，被告丙○○與同案被告黃富美間就益源盛號漁船之買賣應非真正，渠等明知為不實事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，殆可認定。
貳、被告丙○○、乙○○運送走私物品部分：
一、右揭事實，業據被告丙○○、乙○○於偵審中分別供認不諱，核與同案被告李金龍於警訊時供述之情節相符，並有行政院海岸巡防署海洋巡防總局第四海巡隊警員撈獲「益源盛」號漁船丟包走私洋菸及「益源盛」號漁船密窩照片共十二張、海巡隊查獲「益源盛」號漁船走私洋菸嫌疑貨品清單一紙、扣押物品目錄表、查獲違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例案件扣押物品表、進出港檢查表、搜索報告書及筆錄在卷可稽。而扣案之一百八十六箱又四十八條（共九萬三千四百八十包）七星牌洋菸，於同年十月二十日緝獲時每包完稅價格為十四．二元，亦有財政部高雄關稅局九十年十一月十六日關緝字第九００六一０八七號函在卷可證（詳偵一二七七八號卷第二七頁），上開緝獲之七星牌洋菸完稅價格，達一百三十二萬七千四百一十六元，有財政高雄關稅局九十年十一月七日關緝字第九００六一０三七號函在卷可證（詳偵一二七七八號卷第九頁），是被告乙○○等人運送管制物品之未稅洋煙，其完稅價格已超過行政院八十八年四月十四日公告，同年月十六日實施之懲治走私條例公告管制物品項目及其數額丙項第一款規定之數額，堪認上開未稅洋煙確屬懲治走私條例所稱管制進口之走私物品。故本案事證明確，被告等二人之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、查被告等三人係於九十年十月十五日下午十七時許，駕駛「益源盛」號漁船自臺南市安平漁港安檢所報關出海作業，於同年月十九日晚零時許，在澎湖縣大嶼島西南方約五十海浬處，乃受某一不詳姓名之成年男子委託，以十萬元代價，利用該漁船為走私工具，自不詳名稱船舶接駁運送未稅洋菸一批。並約定將該批洋菸運送至安平漁港交與「小王」之人，運送成功，乙○○分得六萬元，李金龍、丙○○各得二萬元。被告等三人將管制進口物品七星牌洋菸計一百九十箱，接上「益源盛」號漁船，駕駛該漁船折返臺南市安平港，同年月二十日下午六時許，行經安平港外海七浬處，為海巡隊發覺可疑而登船臨檢，因查無所獲，而欲另行申請搜索票執行搜索，暫由安平檢查所實施監控。乙○○等三人為圖交貨，佯稱去漁市場拍賣漁獲，而將「益源盛」號漁船停泊安平漁市場碼頭，以便伺機將船上走私洋菸偷運上岸交付予所約定「小王」未果，惟恐事發，乃向安檢人員佯稱要去臺南海巡隊接受檢查，而將船駛離碼頭後，即迅速將密窩內走私進口之一百九十箱七星牌洋菸起出，全部丟棄在安平港航道內，企圖湮滅自己犯罪證據，渠等前受不詳姓名成年人委託，運抵安平港後擬交「小王」不成而丟包，應屬為十萬元利益而為他人運送，且無任何事證證明被告等人與貨主有犯意聯絡，自非私運管制物品進口之行為。
三、按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。查懲治走私條例於九十一年六月二十六日修正公布，於同年月二十八日起生效施行，依修正後該條例第三條第一項：「運送、銷售或藏匿前條第一項之走私物品者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。」規定，相較於修正前同法第三條第一項：「運送﹑銷售或藏匿前條第一項之走私物品者，處五年以下有期徒刑﹑拘役或科或併科新台幣九萬元以下罰金。」規定，自以修正前之規定最有利於行為人，應適用修正前之規定。又被告行為時，行政院依懲治走私條例第二條第二項規定公告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丙項第一款明定一次私運之洋煙、洋酒、捲煙紙，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣十萬元者或重量超過一千公斤者，列為管制進口物品。上開規定雖於九十年十二月二十七日經行政院公告刪除，惟此項公告內容之變更，乃行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，不得據為廢止刑罰之認定，是上開公告變更之效力，僅及於變更後之行為，對於變更前行為之處罰，不能認為有刑法第二條第一項之適用（司法院大法官會議釋字第一０三號解釋參照）。
參、被告乙○○、丙○○等為人運送管制物品進口逾公告數額之走私物品，核其所為，均係犯修正前懲治走私條例第三條第一項運送走私物品罪。公訴人認被告等與不詳姓名男子共私運管制物品進口逾公告數額罪，係犯修正前懲治走私條例第二條第一項私運走私物品罪，起訴法條，尚有未洽，應予變更。被告乙○○、丙○○及未到案之李金龍間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又按海關緝私條例第二十五規定：「船舶在沿海二十四海里界內，或經追緝逃出界外，將貨物或貨物有關文件毀壞或拋棄水中，以避免緝獲者，．．．並得沒入該船舶」，刑法有關沒收之規定亦須供犯罪所用之物為被告所有，始得沒收，故被告黃富美與丙○○就益源盛號漁船為虛偽之買賣，應係怕漁船一旦被查獲走私，將被沒收，而將漁船虛偽登記為被告黃富美所有。被告丙○○與黃富美明知無就益源盛號漁船買賣之事實，竟以內容虛偽之買賣契約，使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於高雄港務局對船籍管理與登記之正確性，所為係犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪，此部分被告丙○○與黃富美間有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。被告丙○○所犯偽造文書罪與運送走私物品罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重按運送走私物品罪處斷。
肆、原審以被告乙○○、丙○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟：㈠被告受託以十萬元代價為人運送走私物品，並無事證證明被告等與物主「小王」有犯意絡，自應論以運送走私物品罪，原判決遽論私運管制物品罪，即有未洽。㈡丙○○與黃富美間虛偽買賣，係犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪，原判決未察被告間對金錢交付，所供不符，遽認買賣存在，復以偽造文書部分與已論罪部分有牽連關係，不另為無罪之諭知，亦有未當。上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告等犯罪動機、手段及所生危害等一切情狀，量處被告丙○○有期徒刑一年五月，被告乙○○有期徒刑一年，以示懲儆。又被告乙○○、丙○○前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，渠等經此教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞，本院因認渠等所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰就丙○○諭知緩刑五年；乙○○諭知緩刑四年，以勵自新。
伍、按供犯罪所用或犯罪預備之物及因犯罪所得之物。以屬於犯人者為限，得沒收之，刑法第三十八條第二項，定有明文。又依刑法規定沒收船隻，應以專供犯罪所用為限，最高法院十八年上字第一四二七號判例參照。本案扣案管制進口逾公告數額物品七星牌洋菸一百八十六箱又四十八條（共九萬三千四百八十包；公訴人誤載為一百六十八箱），係貨主「小王」所有；另未扣案之三箱又二條，顯已因被告湮滅證據丟包時滅失。又「益源盛」號漁船內雖設密窩，但查獲時漁船上確有漁網，有照片附卷足憑（詳警卷第二六、二七頁），且該漁船查獲前仍有出海作業，此有機漁船進出港檢查表在卷可稽（詳警卷第三二頁），難認其為專供走私犯罪所用，均不合沒收要件，爰不予宣告沒收。至於上開未稅洋菸及丟包船舶，應否依行政程序沒入，事涉行政機關權責，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，修正前懲治走私條例第三條第一項、第十一條，刑法第二條第一項但書、第二十八條、第二百十四條、第五十五條、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十一 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官 茆 臺 雲
法官 蔡 長 林法官 李 文 福右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 李 良 倩中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十二 日附錄法條：
刑法第二百一十四條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
修正前懲治走私條例第三條第一項：
運送、銷售或藏匿前條第一項之走私物品者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。