臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上更(二)字第一四九號 Ｇ
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 甲 ○ ○選任辯護人 鄭 和 傑 律師右上訴人因被告懲治走私條例等案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴字第四二九號中華民國九十年六月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字第三五八八號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○販賣未貼專賣憑證之菸類，處有期徒刑陸月。如易科罰金，以叁佰元折算壹日。扣案之未貼專賣憑證之ＤＡＶＩＤＯＦＦ牌ＣＬＡＳＳＩＣ型之未稅洋菸叁佰拾伍箱（每箱伍佰包）（含商標包裝紙、其他憑證），均沒收。
事 實
一、甲○○明知真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿雄」之成年男子所販賣之菸類，係未貼專賣憑證之菸類，竟基於販賣未貼專賣憑證菸類營利之犯意，於民國（下同）九十年三月十九日上午十一時許，在臺南縣○○鄉○○村○○路○段○○○號其承租之倉庫前，以每包新台幣（下同）三十三元，總價五百十九萬七千五百元之價格，向綽號「阿雄」之人販入未貼專賣憑證之ＤＡＶＩＤＯＦＦ牌ＣＬＡＳＳＩＣ型之洋菸三百十五箱（每箱五百包），並由「阿雄」於上述時間將前開洋菸載運至前揭倉庫，惟未及著手推銷販出即為警於當日下午四時許，在前揭倉庫內查獲，並扣得上開未貼專賣憑證之未稅洋菸三百十五箱（含商標包裝紙、其他憑證）。
二、案經臺南縣警察局歸仁分局報請臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、右揭事實，業據被告甲○○迭於警訊及偵審中坦白承認（見警訊卷第一頁、第二頁、原審卷第二八頁、本院上訴審九十年八月九日、本院更一審九十一年四月三日審判筆錄及本院此次審九十二年五月十三日審判筆錄），並有查獲之未貼專賣憑證之ＤＡＶＩＤＯＦＦ牌ＣＬＡＳＳＩＣ型之洋菸三百十五箱扣存專賣機關可證（見警訊卷第三頁），是被告之自白與事實相符，堪予採信。雖被告於警訊中陳稱：我係向楊文隆承租倉庫云云（見警訊卷第二頁）。惟經楊文隆於本院更一審時到庭證稱：我不認識被告，我在臺南縣○○鄉○○村○○路○段○○○號有一個倉庫，該倉庫是出租給徐耀彬，亦不認識謝俊能，當時雖以謝俊能名義簽租約，其實是徐耀彬租的，他叫謝俊能簽約（該租約見原審卷第八頁），一個月租金是三萬六千元，目前是三萬元，當時是說要作超級市場，對本件走私並不知道，我有去找謝俊能，但他已搬走了，沒有找到他的人，那時我希望他把房子清理乾淨，我要租給他人，我亦不認識綽號「阿雄」之人，那時他們都是叫人擔起來的（承擔責任），租金是徐耀彬拿錢給我的，徐耀彬亦未承認是他做的（指走私），我亦曾去徐耀彬住的文南路巷子內找過，沒有找到人，亦不知徐耀彬之地址等語。而謝俊能經本院前次審傳拘無著，已無從訊問，然被告於本院更一審時已補充陳稱：倉庫係我向謝俊能借的，因怕連累朋友，才說是向楊文隆租的，那是我自己作的事（指販人洋煙之事），我與楊文隆沒有關係，我與謝俊能是朋友，因謝俊能沒有再用該倉庫，我才向謝俊能借，他不知道我存放未稅洋煙，我沒有走私洋煙，洋煙是綽號「阿雄」（約四十歲人）主動與我聯絡，不知道從何處搬運到的，謝俊能不是綽號「阿雄」之人，購買洋煙的錢我還未給等語（見本院更一審卷九十年十二月二十五日訊問筆錄、九十一年二月六日審判筆錄），且本件警方查獲時被告係當場使用上開倉庫之人，而本院復查無其他積極證據足證該倉庫係綽號「阿雄」者所提供或綽號「阿雄」者有與被告共同走私上開洋煙。因之，證人楊文隆上開證詞，難遽採為被告不利認定之依據。故被告之事證明確，其犯行洵堪認定。
二、按菸酒管理法於八十九年四月十九日公布，並自九十一年一月一日施行，該法第四十七條規定：「明知為私菸、私酒而販賣、轉讓或意圖販賣而陳列者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以上七十五萬元以下罰金」，與被告行為時之台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款（本條例已於九十一年五月二十二日公布廢止）規定：「違反第三十條之規定，販賣或轉讓未貼專賣憑證菸類或酒類者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科五千元以下罰金」比較，自以舊法為有利於被告，爰依刑法第二條第一項但書之規定適用行為時之舊法。又販賣未貼專賣憑證菸類罪，並不以販入之後，復行賣出為構成要件，祇須以營利為目的，將未貼專賣憑證之菸類購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬構成（最高法院八十二年度台非字第一二四號判決意旨參照）。查被告甲○○意圖營利，販入未貼專賣憑證之菸類，惟未及推銷販出即為警查獲，核其所為，係犯臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款販賣未貼專賣憑證之菸類罪。
三、公訴意旨另以：被告前開販入菸類之行為，尚犯有懲治走私條例第三條第一項銷售走私物品之罪嫌云云。按懲治走私條例第三條第一項銷售走私物品罪，所指「銷售」與販賣有別，故以營利為目的，販入走私物品，如尚未著手推銷售賣，仍難以該罪相繩（最高法院八十六年度台上字第五四二六號判決意旨參照）。查被告於販入未貼專賣憑證之菸類後，未及著手推銷販出即為警所查獲，已據被告自承在卷，此外復查無被告有如何推銷出售之行為，是被告尚未著手推銷售賣要可認定，況懲治走私條例第三條所定之銷售走私物品，係以所銷售者屬於該條例第二條第一項之走私物品為要件與查獲時之數額無關，上開洋菸是否「一次私運進口」或係「分次私運進口」，而其每次進口之完稅價格均在十萬元以上，並無證據足供認定，故亦難認被告涉有銷售走私物品之情事，則其行為與銷售走私物品罪之構成要件不符，自難以該罪相繩，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
四、再查本件雖據財政部高雄關稅局向原審函覆上開洋煙之完稅價格為三百七十七萬二千一百二十五元等情，已超過完稅價格十萬元等情（見原審卷第十六頁、00000000號函），惟該批洋煙並非該關稅局所當場查獲，矧被告於本院迭次審時均否認走私犯行，並辯稱：我未與綽號「阿雄」之人有合謀走私，我僅單純向他買，我不知道走私船何時到，五百多萬元我還未付錢，且我不是要買那麼多洋煙，我不知道他會拿那麼多來，是綽號「阿雄」之人運送給我的，我認識綽號「阿雄」之人一年多，但他沒有告訴我真實姓名、地址，他知道我住處等情（見本院更一審卷九十年十二月二十五日訊問筆錄、九十一年二月六日審判筆錄），且本院復查無其他積極證據足證被告有參與走私之情，況綜合卷內資料，亦無被告確有與綽號「阿雄」之人基於走私洋煙犯意之聯絡及行為分擔之證據，自亦難遽依運送走私罪對被告論科，合併說明。
五、原審認被告之罪證明確，因予論罪科刑，惟菸酒管理法於八十九年四月十九日公布，並自九十一年一月一日施行，原審未及比較論敘新舊法之適用，即對被告逕行適用行為時之舊法即臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款予論罪科刑，顯有不適用法則之違誤，自有不當。又違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例規定經查獲之菸酒及菸酒之商標包裝紙及其他憑證，沒收之，同條例第四十條第一款、第四款規定甚明，此規定採義務沒收。原判決僅諭知將扣案之未貼專賣憑證之ＤＡＶＩＤＯＦＦ牌ＣＬＡＳＳＩＣ型之未稅洋菸三百十五箱（每箱五百包）沒收，而未一併宣告沒收其商標包裝紙、其他憑證，自有不適用法則之違誤，亦有不當。公訴人上訴意旨認被告已著手實施銷售行為，未及出售即被查獲，應論以銷售走私物品未遂罪，指摘原判決不當，雖無可取，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告並無前科，犯罪之動機、目的、手段、所生危害販賣未稅洋菸對國家稅收之影響、對國人健康所生之危害、所得利益、及犯罪後態度等一切情狀，仍量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金以三百元折算一日之標準。另扣案之未貼專賣憑證之ＤＡＶＩＤＯＦＦ牌ＣＬＡＳＳＩＣ型之未稅洋菸三百十五箱（每箱五百包）（含商標包裝紙、其他憑證），應依同條例第四十條第一款、第四款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款、第四十條第一款、第四款，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十七 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 鄭 文 肅
法官 黃 三 哲法官 王 浦 傑右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 蔡 振 豐中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十九 日附錄法條：
臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條有左列各款行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科五千元以下罰金：
一 違反第六條之規定，以手工製造菸類'酒類或變造專賣機關製造之菸類、酒類者。
二 違反第七條之規定，種植菸草、製造酒類之白粞、紅粞、酒母或專供製造菸酒所用之機械、捲菸紙，印製菸酒之商標包裝紙，或其他憑證者。
三 違反第八條之規定者。
四 違反第九條之規定，設置菸草試驗場、菸葉乾燥室或其他專供菸草產製之一切設備者。
五 違反第三十條之規定，販賣或轉讓未貼專賣憑證之菸類或酒類者。