臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上更(二)字第三三六號 Ａ
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被 告 甲 ○ ○右上訴人因被告違反懲治走私條例案件，不服臺灣嘉義地方法院九十年度訴字第四○六號中華民國九十一年六月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第四一一四號；移字第七四九二號【含臺灣屏東地方法院檢察署九十年度偵字第四四四二號、第五五九九號，九十一年度偵字第三五四五號、三五四六號】），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同連續銷售私運管制物品進口逾公告數額之走私物品，累犯，處有期徒刑捌月；扣案如附表所示之未稅洋菸均沒收。
事 實
一、甲○○曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑四月確定，於民國（下同）八十六年十月十八日易科罰金執行完畢，復於八十九年一月二十日，因違反懲治走私條例案，經本院判處有期徒刑六月，併科罰金六萬元確定在案，並於九十年七月三十一日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，竟夥同謝豪峰（業經本院前審判處罪刑確定）基於運送、銷售走私未稅洋煙謀取不法利益之概括犯意聯絡，由甲○○以每趟新臺幣（下同）一千至二千元不等之代價，僱用謝豪峰擔任運送司機，二人即自九十年四月中旬某日起至同年六月二十日止（與前案所犯相距一年餘，顯無連續犯之關係），在高雄縣岡山交流道某處，明知綽號「常仔」所販賣之未稅洋菸係私運進口完稅價格超過十萬元之管制物品，竟仍以每條（十包）一百八十元之價格買受如附表所示之完稅價格為二百零八萬二千一百二十八元之未稅洋菸十七萬一千零九十包，存放在台南市○○區○○里○○街○○○巷○○○號旁鐵皮屋內，再運送至臺南縣（市）、嘉義縣（市）之不特定檳榔攤，而以每條一百八十五元之價格連續銷售販賣該私運管制物品進口逾公告數額之走私未稅洋菸，嗣於九十年六月二十日下午六時十五分許，經警在嘉義縣水上鄉臺南中小企業銀行前查獲，並扣得如附表編號一之未稅洋煙之七星牌計七十箱（四萬二千包），另經警於九十年七月十日二十一時許在台南市○○區○○里○○街○○○巷○○○號旁鐵皮屋內查獲如附表編號二至六號之未稅洋煙。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺灣屏東地方法院檢察署移送臺灣嘉義地方法院檢察署移轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官送請併辦。
理 由
一、右揭事實業據被告甲○○（下稱被告）坦承不諱，核與原審共同被告謝豪峰於原審審理時所供情節相符，復有經警查獲如附表所示之未稅洋菸扣案可資佐證，而附表所示之未稅洋菸十七萬一千零九十包，其完稅價格為二百零八萬二千一百二十八元，有財政部關稅總局調查報告附嘉義地方法院檢察署九十年偵字第四一一四號卷十三頁及高雄關稅局製作之扣押物品表附臺灣屏東地方法院檢察署九十年度偵字第四四四二號卷第三十四頁可稽，被告於九十年六月二十日欲載如附表編號一號之四萬二千包未稅洋菸販賣時為警查獲，又於九十年七月十日在其存放未稅洋菸之鐵皮屋內查獲如附表編號二～六之未稅洋菸，該二次被查獲之未稅洋菸被告自承係一次買進以供銷售，依一般進口多為大宗之後再予分裝銷售之常情，其私運進口之前手一次私運進口之數額必高於或至少等於被告一次買進之數額，堪認被告所銷售之未稅洋菸係私梟私運進口逾完稅價格十萬元公告數額之管制進口物品（按附表所示未稅洋菸之數額需私運二十次以上始得謂一次私運未逾十萬元公告數額，依經驗法則顯無可能），再被告供稱其以每條一百八十元之價格買進以一百八十五元之價格賣出，依扣案品牌香煙在臺灣販售每一包至少四十元之價格觀之，顯與市價不合，被告於警訊、原審及本院審理時均供稱知悉所販賣者為走私煙，其明知所銷售者為私運管制物品進口逾公告數額之走私物品，亦無疑義。
二、雖附表編號一所示之扣案菸類共四萬二千包（貼有專賣憑證及未貼專賣憑證），經原審送請台灣省菸酒公賣局嘉義分局鑑定結果，認係仿冒日商傑太日煙國際股份有限公司MILD SEVEN（七星牌）洋菸商標製造之偽品，另附表編號二至六所示之菸類，其中菸盒上有MILD SEVEN及DAVIDOF CLASSIC標示者，亦全屬仿冒各該商標製造之偽品，並非一般合法製造而僅為未稅之洋菸，被告復於原審陳稱其聽朋友告稱該洋菸係大陸地區產製云云，惟九十年十一月二十九日修正前「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丙項管制進口物品，其中第一款所規定之「洋菸」，並未限定為國外原廠產製者始得稱之為「洋菸」，否則仿冒外國商標而製造之香煙若非在我國及大陸地區產製而私運進口者，均非管制進口之菸類，恐非前揭走私條例立法之原意，又被告於原審陳稱其聽朋友告稱該洋菸係大陸地區產製云云，為被告於本院所否認，且既屬聽聞即乏實據，亦不得執此即認附表所示之「洋菸」係屬大陸地區產製之物品，故附表所示之未稅香煙應包括在九十年十一月二十九日修正前「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丙項管制進口物品第一款所規定之「洋菸」範圍之內。被告有上開運送、銷售走私未稅洋煙之事證明確，犯行堪以認定，應予依法論科。
三、查行政院雖於九十年十二月二十七日公告自九十一年一月一日起刪除依「懲治走私條例」第二條第四項規定公告之「管制物品項目及其數額」丙項管制進口物品第一款「菸、酒、捲菸紙」，惟此屬事實之變更，而非法律變更，因被告運送、銷售私運管制物品進口逾公告數額走私物品之時間，係在行政院公告刪除之前，仍應依法論科，又被告行為後，懲治走私條例於九十一年六月二十六日修正，其第三條將原罰金九萬元提高為一百五十萬元，比較新舊法結果，以舊法較有利被告，核被告運送、銷售走私物品，係犯修正前懲治走私條例第三條第一項運送、銷售走私物品罪，其運送行為為銷售行為所吸收，不另論罪。被告與原審共同被告謝豪峰二人就前揭犯罪之實施，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。又被告先後多次犯行時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。另臺灣臺南地方法院檢察署九十一年度偵字第七四九二號【含臺灣屏東地方法院檢察署九十年度偵字第四四四二號、第五五九九號，九十一年度偵字第三五四五號、三五四六號】之移送併案事實部分，經核與檢察官起訴之犯罪事實為同一批進口之物，屬實質上一罪，本院自得併予審理，附此敘明。查被告曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑四月確定，於八十六年十月十八日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷為憑，其五年內再犯本案有期徒刑以上之罪，應依累犯規定，遞加重其刑。
四、原審疏未詳細調查，並詳為勾稽全案證據調查所得，即認被告被訴運送、銷售走私未稅洋煙罪尚屬不能證明，而為被告無罪判決之諭知，容有未洽。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決採證不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後態度暨參考已經本院前審判處罪刑確定之謝豪峰量刑等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。附表所示之未稅洋菸均係被告所有，且係供犯罪所用之物，依法均併予宣告沒收。
五、併辦意旨另以：被告夥同謝豪峰明知所運送、銷售之洋菸為仿冒傑太日煙國際股份有限公司及商真公司商標之仿冒品，竟仍雇請谷衛國、張文濯駕駛營業大貨車，載送走私洋菸並銷售，於九十年七月十日二十一時許在台南市○○區○○里○○街○○○巷○○○號旁鐵皮屋內被查獲如附表編號二至六號之仿冒洋煙，認被告涉犯商標法第六十三條罪嫌等語。訊據被告辯稱不知是仿冒品等語，查如附表編號二至六號之仿冒洋菸經台灣省菸酒公賣局高雄分局函請傑太日煙國際股份有限公司、商真股份有限公司抽樣鑑定結果，菸包上英文字母ＺＬＹＸ與鋼模數字00000000與傑太公司正式進口的字碼不符，為仿冒品，扣案之大衛杜夫洋菸亦為仿冒之情，固有商真股份有限公司函及傑太公司函附臺灣屏東地方法院檢察署九十年度偵字四四四二號卷第三十六、三十七頁可憑，惟該洋菸外觀上與正廠洋菸相同，一般人實無法區別，且被告係欲將該洋菸運出時即被查獲，亦不能證明有販賣行為，此外亦無證據證明被告明知為仿冒品而販賣，此部分犯罪不能證明，因併辦意旨認此部分與前開論罪部分有牽連關係，為裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。
六、公訴意旨另認被告上開事實欄上所載行為另犯臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之罪嫌云云。惟按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文。經查臺灣省內菸酒專賣暫行條例於九十一年五月二十二日經總統以華總一義字第○九一○○一○二○三○號公布廢止，依中央法規標準法第二十二條規定，於公布日起算至第三日即九十一年五月二十四日起失效。公訴意旨認被告販賣未貼專賣憑證之菸類行為，涉犯臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之規定，惟該條例既經廢止，因檢察官對於懲治走私條例部分上訴，而此部分因與上訴部分有裁判上一罪之關係，應認為全部上訴，原應為免訴之諭知，惟被告所涉此部分之犯行核與上開走私有罪部分有方法結果之牽連關係，爰不另為免訴之諭知。又按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第一條定有明文。查菸酒管理法雖於八十九年四月十九日經總統公布，惟該法律第六十二條規定：「本法施行日期，由行政院定之。」，嗣於九十年十一月二十九日，經行政院發布自九十一年一月一日開始施行，故菸酒管理法應係自九十一年一月一日起始為有效施行之法律，而本案起訴被告犯罪之時間為九十年四月中旬某日起至同年七月十日止，是被告犯罪當時，菸酒管理法尚未施行，被告等自無觸犯該法販賣私菸之相關規定可言。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前懲治走私條例第三條第一項、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第三十八條第一項第二款、第四十七條、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十八 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 黃 崑 宗
法官 林勝 木法官 葉 居 正右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 陳 嘉 琍中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十一 日附錄：本判決論罪科刑條文：
修正前懲治走私條例第三條第一項。
運送、銷售或藏匿前條第一項之走私物品者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣九萬元以下罰金。
附表：
┌──────────┬───────────┬────┐│一、七星牌未稅洋菸 │ 四萬二千包 │九十年六││ │ │月二十日││ │ │查獲 │├──────────┼───────────┼────┤│二、SEVEN STARSLIGHT│ 三千七百六十包 │九十年七││ │ │月十日查││ │ │獲 │├──────────┼───────────┼────┤│三、SILVER STARLET │ 九千六百七十包 │ 同上 │├──────────┼───────────┼────┤│四、MILD SEVEN │ 十一萬五千一百六十包│ 同上 │├──────────┼───────────┼────┤│五、MILD SEVEN │ 四百三十包 │ 同上 │├──────────┼───────────┼────┤│六、大衛杜夫CLASSIC │ 七十包 │ 同上 │└──────────┴───────────┴────┘