臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上更(二)字第三九三號 Ｃ
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 甲 ○ ○選任辯護人 黃 溫 信 律師被 告 戊 ○ ○選任辯護人 吳 信 賢 律師被 告 丙 ○ ○指定辯護人 本院公設辯護人 丁○○被 告 乙 ○ ○選任辯護人 蔡 清 河右上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第九一三號中華民國九十年一月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第一五三二一號、八十九年度偵字第一六七八號、八十九年度營偵字第四三二號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本件公訴意旨略以：被告甲○○於民國（下同）八十七年五月至七月間為台南縣環境保護局（以下簡稱臺南縣環保局）第四課課長、被告戊○○為該課技士並負責承辦焚化爐設置業務、被告乙○○為該局行政室約僱採購人員、被告丙○○則為該局會計室主任，均係依法令從事公務之人員，竟基於共同圖利大自然環境工程股份有限公司（以下簡稱為大自然公司）及日友廢棄物處理股份有限公司（以下簡稱為日友公司）之概括犯意，先後為左列之犯罪行為：
（一）八十七年五月十五日臺南縣環保局處理台南縣將軍鄉（起訴書誤載為下營鄉）一般事業廢棄物小型焚化爐工程招標案（以下簡稱將軍鄉焚化爐工程招標案），與第一優先議價對象大自然公司議價之時，由被告甲○○擔任主持人，被告戊○○與被告乙○○為主辦單位人員，被告乙○○並擔任紀錄，被告丙○○則為監標人員。明知依「臺灣省各機關營繕工程投標須知」第十條規定：押標金之繳納及退還，應依照「臺灣省各機關營繕工程投標押標金繳退要點」辦理，且依第十五條第一項第十二款規定：未依規定繳納押標金票據，或押標金不足，或票據係偽造、變造者，所投之標單無效。而「臺灣省各機關營繕工程投標押標金繳退要點」第二條則規定押標金應以廠商登記土地所在地（縣、市境內）之各行、庫、局、信用合作社、農會（以財政部核准辦理支票存款業務之農會，並在票據註明者為限）所簽發之本行（庫、局、信用合作社、農會）支票、臺灣銀行（合作金庫）同業存款支票、保付或匯票繳納。於該局寄予大自然公司之八十七年五月十三日（八七）環四字第一○一八六號函之說明欄第二項第五點，亦有要求議價廠商須攜帶決標總價十分之一以上之押標金。於當日議價時，大自然公司卻未依投標價格新台幣（下同）一億三千四百三十萬元（每公噸四千二百五十萬元、每年垃圾七千九百公噸、有效期限四年）繳納等合上開規定之押標金一千三百四十三萬元的情形下，仍與之進行議價，並以每公噸三千九百元，即總價格一億二千三百二十四萬元完成議價，取得承包資格。復明知依「臺灣省各機關營繕工程投標須知」第二十一條規定，得標廠商訂約時，應繳納不低於決標價之百分之十之「履約保證金」。另於第二十四條規定履約保證金得出具等值之⑴政府發行之無記名公債。⑵辦妥質押並蓋妥印鑑之金融機構一般定期存款單（不包括可轉讓之定期存款單）。⑶主辦工程機關認可之金融機構出具之保證金保證書。「並未許可使用公司票據或私人票據」，且應於繳納後軋入公庫，以保障廠商契約之履行，詎廠商代表大自然公司之經理黃建國（另為不起訴處分）因認為本案於未蓋焚化爐前須先投資大筆金錢，且於測試完成合格後才能處理垃圾，認為先提出百分之十的履約保證金不公平，提出抗議，經被告甲○○、丙○○、乙○○及戊○○同意，先以公司支票給付，並保證不會將支票軋入公庫，大自然公司才交付該公司在華南商業銀行忠興分行，帳號為000000000號，票號為ＷＢ0000000號，票期為八十七年五月十五日，面額為一千二百三十二萬四千元之公司支票作為履約保證金。被告乙○○取得該支票後，交付予不知情的臺南縣環保局之出納郭美麗，並囑咐勿將之軋入公庫。
（二）被告甲○○、戊○○、丙○○及乙○○復基於同一概括犯意，於同年六月十九日辦理台南縣下營鄉小型垃圾焚化爐發包工程（以下簡稱下營鄉焚化爐工程招標案）之議價時，明知第一優先議價對象日友廢棄物處理股份有限公司（以下簡稱日友公司）亦未依前開規定提出合乎條件之票據，以及合乎投標價格一億五千九百零八萬元（每公噸四千一百元，每年垃圾量九千七百公噸，有效期限四年）之十分之一即一千五百九十萬八千元作為押標金，而僅以該公司在萬通商業銀行斗六分行帳號九三─三號，票號ＡＦ0000000號，票期八十七年六月二十日，面額一千五百五十萬元之不足額支票作為押標金的情形下，仍與之進行議價，並以每公噸三千九百五十元，即總價格一億五千三百二十六萬元完成議價，取得承包資格。復同意日友公司之副總經理黃維銘（另為不起訴處分）先以公司支票給付，並保證不會將支票軋入公庫，日友公司則於同年七月二日先交付在該公司在萬通商業銀行上開帳戶，票號ＡＦ0000000號，票期為八十七年七月二日，面額一千五百二十萬元之不足額支票作為「履約保證金」。旋即又以更無保障能力之公司股東賴聰筆之妹賴慧雯在中國農民銀行松山分行，帳號八五三三九八號，票號ＦＡＺ0000000號，票期同為七月二日，面額則減為一千五百十萬元之私人支票交付作為履約保證金。被告乙○○取得該支票後，交付予不知情的臺南縣環保局出納郭美麗，並囑咐勿將之軋入公庫。
（三）嗣因臺南縣環保局出納郭美麗於八十八年十一月二十日察覺上開二張作為履約保證金之支票遲未存入台灣銀行新營分行之公庫，且支票已過一年期限，認為事態嚴重，才自請處分舉發上情，迄八十八年十一月造成公庫之利息收入損失七十九萬千五百五十三元，及因此使廠商取得議價之利益，圖利大自然公司為總價一億二千三百二十四萬元，圖利日友公司為一億五千三百二十六萬元，因認被告甲○○、戊○○、丙○○及乙○○共同連續犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，九十二年二月六日修正後之刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又按九十年十一月七日修正之貪污治罪條例第六條之公務員對於主管或監督之事務直接或間接圖利罪須：對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益為構成要件，故主觀上必須行為人有藉由執行或監督公務明知違背法令，而為自己或其他私人謀取不法利益之意圖，客觀上必須所謀取者係不法利益並因而獲得利益始足當之。而其有無此意圖及所圖者是否係不法利益，並須依憑確實之證據予以認定。若非明知違背法令，僅屬「處理不當」而不能證明行為人之行為有圖取不法利益之「故意」，尚難以本條之罪相繩；再圖利罪，固不以圖利自己為限，要必有為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始克當之，而有無此項犯意，又須依證據認定，「不得僅以公務員所為失當行為」之結果，使人獲得不法利益，據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意。又公務員對於主管事務圖利罪，必須對主管之事務有圖利之意思，而表現於行為，始與犯罪構成要件相符，若「僅處理事務不當」，尚未表現有圖利之意思，即難以該罪相繩（最高法院七十年度台上字第五０一號判決參照）。
三、訊據被告甲○○、丙○○、乙○○及戊○○均否認有上開圖利之犯行，並分別辯稱：
（一）被告甲○○辯稱：伊為第四課之課長，第四課完成廠商甄選事宜後，便將資料交付行政室，由行政室人員辦理工程議價相關作業事宜，行政室通知第一順位廠商派員攜帶證件參與議價，換言之，辦理議價之作業流程者為行政室。伊僅係奉局長指派主持議價程序，負責開標現場處置及有關決定，並無審查證件、押標金之責任。行政室郭對、乙○○負責承辦議價作業及製作記錄（含審查文件、收取履約保證金、負責簽約等），會計室主任丙○○擔任監辦議價人員，戊○○審核議價廠商檢附之文件是否與甄選時相符合，經伊詢問各審查人員及監標人員，參與議價廠商所提出證件是否符合規定，且現場並無廠商提出異議，伊便拆開記載底價之密封信封，並依程序與廠商完成議價工作，完成議價後，如何與廠商簽約及收取履約保證金等事宜，均由承辦議價人員即行政室人員乙○○處理，與伊無關，又公訴人依證人黃建國、黃維銘之證言，認議價現場廠商曾提出異議云云，惟議價現場若確有廠商提出異議，則如此重大事項會議記錄應有記載，然遍觀會議記錄並無廠商曾提出異議之記載，故當時現場並無廠商提出異議等語。
（二）被告戊○○辯稱：當時伊是業務課承辦人，負責甄選業務，臺南縣環保局是在八十七年五月十三日發函通知大自然公司前來進行將軍鄉小型焚化爐工程之議價，在議價前先由出席人員及監標人員傳閱該公司提供之納稅證明書、公司執照、同業工會會員證書及營利事業登記證等廠商資格證明文件，一切資料符合後再由主席甲○○與大自然公司代表進行議價、減價等程序、五月十五日將軍鄉這件是行政室先審核資格，現場有行政室、會計室、甲○○課長主持，當時沒有提出押標金及履約保證金，是在完成契約後，交由行政室處理，下營鄉情形也一樣。因當時議價通知書發函時要押標金，便以口頭向行政室採構人員乙○○詢問，說通知有押標金與公告須知不同，且在開標議價前有向會計室主任丙○○說議價通知與甄選須知不同，丙○○說議價時不須要押標金，議價完成後下樓處理公務，課長、林香君、乙○○及廠商還在議價現場，他們有無與廠商達成協議伊並不清楚，履約金繳納與業務課無關，證人黃建國及黃維銘並未向伊要求以公司支票或個人支票充當履約保證金，至於有無向丙○○、甲○○、乙○○等人做如此要求伊並不清楚、另證人黃建國曾向我表示他對契約內容有異議，但並未表示對任何內容有異議，伊告訴他有任何異議請他以行文方式正式提出，結果一直沒有來文。至於以大自然公司所開立之支票充當履約金伊並未參與協調，證人黃建國所供述並不實在；又簽約由行政室辦理，與伊無關，亦未同意把支票放在環保局不軋入公庫，因當天議價完成伊先離開未參與協商等語。
（三）被告丙○○辯稱：伊負責監標，只負責監看整個決標程序有無開廠商標單封，負責審查之人員有無審查廠商資格及提出之證明文件，有無進入底價及有無廠商圍標等事，伊認為監標工作不需要去審查這些投標廠商所提出之證明文件及押標金，所以投標廠商所提出之證明文件及押標金伊都未審查，大自然公司、日友公司得標後之押標金是由乙○○負責處理、出納郭美麗於八十八年十一月二十四日拿上述二張支票給伊看，伊才知道這二張支票尚未存入公庫，當時伊有請郭美麗馬上將這二張支票軋入公庫，但郭美麗告訴伊這二張支票已經逾期，無法存入公庫，伊就將這情形口頭向局長李穆生報告，也有請乙○○和大自然公司及日友公司聯絡，請他們儘快來繳交上述二張支票之履約保證金，以後的處理方式由局長李穆生指示由技正蔡建成負責、因為將軍鄉及下營鄉一般廢棄物民有民營小型焚化爐興建計畫係採「議價方式」辦理，所以伊認為並不需要押標金，前述公文內容應為履約保證金之誤，所以大自然及日友公司前來議價時，並未攜帶押標金、戊○○是在遴選之後已經要議價前幾天，問伊押標金乙事，伊告訴他依公告規定處理等語。
（四）被告乙○○辯：伊通知甄試合格廠商大自然公司及日友公司前來議價，議價時必須攜帶公司執照、營利事業登記證、公會會員證及開標比價證明書、最近三個月內之納稅證明書及「押標金」（採決標總價十分之一以上繳納）、大自然公司與日友公司於開標時確有依規定開立押標金，決標當日押標金伊依規定將二張支票轉為履約保證金，但當時代表大自然公司之黃經理及代表日友公司之黃副總，要求不要將前二張支票轉為履約保證金，理由係他們向我表示還要回去精算後，另開立工程履約保證金，伊私下同意他們取回該二張押標金，且委託契約之第二條規定「契約有效期限：自乙方試車完成並取得操作許可證之次日起四年，故伊當時以為契約係自試車完成並取得操作許可證之次日起才生效，因此屆時再正式繳納履約保證金即可，伊當時便同意他的要求，並於收到大自然公司前開支票便交給本局出納郭美麗，同時交代她先把支票放在保險櫃，當時並不知道履約保證金不得以公司或私人支票繳納，而當時亦是由議價主持人甲○○同意大自然及日友公司以公司或私人支票來繳納履約保證金、伊發的通知單是筆誤，實際上是不需要押標金。因為在遴選須知上沒有提及押標金，所以廠商在接到通知上有押標金有打電話來確認，伊有在電話中表明不需要押標金等語。
四、按行政院環保署為解決台灣地區垃圾處理問題曾於八十年九月定頒「台灣地區垃圾資源回收（焚化）場興建工程計畫」，然為解決鄉鎮市處理急迫之垃圾問題，復擬定「過渡時期緊急垃圾處理計畫」，要求縣市政府徵選廠商，以「民有民營」方式興建焚化爐，故臺南縣環保局於八十七年五月十五日，與大自然公司辦理將軍鄉焚化爐工程招標案之議價，並於同年六月十九日與日友公司辦理下營鄉焚化爐工程招標案之議價並分別簽訂「垃圾焚化處理合約書」。其過程由被告甲○○擔任主持人，被告戊○○與乙○○為主辦單位人員，乙○○並擔任紀錄，被告丙○○則為監標人員，均為被告等所不否認，惟本案應審究者，為被告等依「過渡時期緊急垃圾處理計畫」與大自然公司及日友公司簽訂「垃圾焚化處理合約書」，過程是否合法？及是否須依「臺灣省各機關營繕工程投標須知」第二十四條及「臺灣省各機關營繕工程投標押標金繳退要點」第二條規定向廠商收取押標金及履約保證金而已，經查：
（一）關於與大自然公司及日友公司簽訂「垃圾焚化處理合約書」，過程是否合法部分：查本案之焚化爐有兩座，分別為座落於將軍鄉及下營鄉，其發包程序如下：
（Ⅰ）將軍鄉一般廢棄物委託焚化處理部份，環保局對廠商應徵資格等公告事項分別於八十六年十二月九日、八十七年一月十六日、二月十七日、四月三日做四次公告，並於八十七年四月二十九日召開甄選會議，經評審委員依參與廠商所做的簡報內容及相關問題回答完整性做評選，評選結果由大自然公司取得第一順位優先議價廠商，於八十七年五月十五日完成議價，此有台南縣政府八十六年十二月九日八六府環四字第一九九六三九號、八十七年一月十六日八七府環字第一一○七號、八十七年二月十七日八七府環四字第二二四九○號、八十七年四月三日八七府環四字第五四六○二號四只函文、環
保局八十七年五月四日（八七）環四字第九二四○號函文及會議記錄附卷足參。
（Ⅱ）下營鄉一般廢棄物委託焚化處理部份，臺南縣環保局對廠商應徵資格等公告事項分別於八十六年十二月九日、八十七年五月十九日作二次公告，並於八十七年六月九日召開甄選會議，經評審委員依參與廠商所做的簡報內容及相關問題回答完整性做評選，評選結果由日友公司取得第一順位優先議價廠商，於八十七年六月十九日完成議價，此有台南縣政府八十六年十二月九日八六府環四字第一九九六四○號、八十七年五月十九日八七府環四字第七○六○四號二只函文及會議記錄附卷足參。
（Ⅲ）再因台灣地區垃圾處理問題嚴重，且政府機關無法有效自行興建焚化爐，故行政院環保署曾多次發函要求下級單位台南縣環保局儘速以民有民營之方式處理垃圾，此有行政院環保署於八十六年十一月七日、八十七年四月二十四日、同年六月十一日分別發函至環保局限期要求提送民有民營小型焚化爐設置申請書、承諾書、計畫書、及進行議價、發包等程序，此有該署（八六）環署廢字第七一九○四號、（八七）環署廢字第○○三七二七三號、（八七）環署廢字第○○二四八七六號函文附卷足參，足證被告等基於奉行政院環保署之指示進行以民營方式處理垃圾問題，且依前述處理過程可證被告等依「過渡時期緊急垃圾處理計畫」之規定對將軍鄉及下營鄉一般廢棄物委託焚化處理並無不當，更無違法。
（二）關於與大自然公司及日友公司簽訂「垃圾焚化處理合約書」是否須依「臺灣省各機關營繕工程投標須知」第二十四條及「臺灣省各機關營繕工程投標押標金繳退要點」第二條規定向廠商收取押標金及履約保證金部分：
（Ⅰ）按工程投標者所繳付之押標金，乃投標廠商為擔保其踐行投標程序時願遵守投標須知而向招標單位所繳交之保證金，旨在督促投標人於得標後，必然履行契約外，兼有防範投標人圍標或妨礙標售程序
之作用，故依其性質押標金必須於投標以前得以確定，並事先支付；又其金額一般約為底價之十分之一。又履約保證金之性質，係契約當事人之一方，於簽約時，為確保契約履行及契約品質為目的，而交付他方之金錢或其他代替物。故押標金及履約保證金之性質，均為確保契約之履行及品質為目的合先說明。
（Ⅱ）行政院環境保護署於八十六年十一月間所頒「過渡時期緊急垃圾處理計畫」之意旨，在處理垃圾快速成長及臺灣省垃圾處理第三期計畫所規畫之垃圾場不敷使用之問題，而其解決對策則以：民有民營小型焚化爐，以購買民間技術及勞務服務方式，鼓勵民間設置經營，故其性質屬勞務標，應可確定。而將軍鄉及下營鄉一般廢棄物民有民營焚化爐處理廠公開甄選案，業經行政院環境保護署（簡稱行政院環保署）同意依照「過渡時期緊急垃圾處理計畫處理」，此有行政院環保署八十九年十二月七日（八九）環署廢字第○○七一六九七號函文附卷可查，又依「過渡時期緊急垃圾處理計畫」，有關招標及遴選之內容，其中僅載有公民營機構由主辦機關公開招標或遴選，並要求公民營機構應提出財務計畫，及土地使用權證明資料之規定。此外並無其他相關之規定，復有行政院環保署九十年五月三十日（九十）環署廢字第○○三一九九三號函文附卷足參，故依行政院環保署文釋，其法源依據係以行政院頒訂之「過渡時期緊急垃圾處理計畫」，然依「過渡時期緊急垃圾處理計畫」僅規範廠商應提出財務計畫，及土地使用權證明資料，惟對民有民營方式辦理小型焚化爐設置得標廠商是否需要工程押標金及履約保證金則無規定。本件委託案件既係一般廢棄物委託焚化處理，並非一般事業廢棄物小型焚化爐工程招標案，故台南縣政府與大自然公司及日友公司所簽立之契約，係將軍鄉、下營鄉一般廢棄物焚化處理之委託契約書，其契約標的應由各該鄉之一般廢棄物焚化處理，即所謂「民有民營」方式（簡稱ＢＯＯ案）。換言之，由廠商「自行覓地」建造焚化爐而受台南縣政府委託代為焚化垃圾，以收取垃圾處理費，故「垃圾焚化爐之所有權」自始即「歸屬於廠商」，與一般機關營繕工程之招標所完成之工程歸屬於機關者，應依「臺灣省各機關營繕工程投標須知」第二十四條及「臺灣省各機關營繕工程投標押標金繳退要點」第二條規定向廠商收取押標金及履約保證金之情形，顯然不同。
（Ⅲ）臺南縣環保局對將軍鄉及下營鄉一般廢棄物委託焚化處理廠商應徵資格等公告中對廠商投標時應檢附之資料僅規定應附①營利事業登記證及公司執照，用地取得證明。②廢棄物焚化爐施工安裝完工證明文件。③合作廠商經濟部公司執照及營利事業登記證等，此從卷附之公告文中可按，是本案之應徵公告均未將『押標金』列為競標資格。再本件係以『議價』方式辦理採購，此有環保局八十七年五月四日（八七）環四字第九二四○號函文及會議記錄、八十七年五月十九日八七府環四字第七○六○四號二只函文及會議記錄可按。則將軍鄉、下營鄉一般廢棄物小型焚化爐工程除依「徵選公告未載明需繳交押標金」外，且係採議價方式，依卷內顯示，並未載有投標底價，則議價之前，自無從由底價計算押標金之數額之事實，至最高法院發回意旨雖以：公告只列競標資格，至於競標之條件則委之相關法令之規定，此觀垃圾焚化處理合約書明定參與議價者，應提出相當於決標價額十分之一之金融業為發票人之支票為押標金之規定甚明一節，惟本件焚化爐之工程其契約係自乙方（日友、大自然公司）試車完成並取得操作許可證之次日起四年（詳原審卷第七十一頁）；甲方（台南縣政府）保證每年至少供應九千七百噸垃圾，每年實際垃圾進場量未達保證量時，以保證垃圾量計算，超過保證量時以實際垃圾量計算：：委託處理費以每公噸新台幣（下同）三千九百元計算：：於每月底前按實際處理量核算處理費，此有契約二紙附卷足證，則依契約之規定，所謂四年之時間，日友、大自然公司均需於焚化爐用地取得、興建完成，試車操作許可證取得日之次日起始行起算，且日友、大自然公司方能依處理垃圾數量取得機關委託處理費，足見在此之前，在乙方即日友、大自然公司於投資軟硬體之設備之際，甲方即台南縣政府尚毋庸給付任何價金，故此種模式之合約，自無需為確保日友、大自然公司契約之履行，要求其等交付押標金及履約保證金之必要。故縱令台南縣政府在本件議價通知函要求上開二公司攜帶「決標總價十分之一以上之押標金」，但本件於廠商尚未議價前，事實上並無法於決標前確定押標金之金額若干？自無法於決標之前繳納押標金，故議價通知函要求上開二公司攜帶決標總價十分之一以上之押標金，應屬承辦人員行政作業缺失所致，最高法院此部分發回意旨似有誤會。
（Ⅳ）原審對此「民有民營」方式，由廠商「自行覓地」建造焚化爐是否應適用「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點及「臺灣省各機關營繕工程投標須知」之規定，向行政院公共工程委員會函查，據該委員會明確覆稱：「台南縣政府徵選廠商以「民有民營」方式辦理小型焚化爐之設置，係屬政府採購法施行前之採購，經查該案曾報經行政院環保署同意依行政院頒「過渡時期緊急垃圾處理計畫」核定補助並據以執行，並不適用「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」及「台灣省各機關營繕工程投標須知」之規定，有該委員會八十九年十一月七日（八九）工程企字第八九○三○六八○號函文附卷可查（附於原審卷第一七六頁）。故被告等對本案未依「臺灣省各機關營繕工程投標須知」第二十四條及「臺灣省各機關營繕工程投標押標金繳退要點」第二條規定向廠商收取押標金及履約保證金，亦無不法，甚為明確。本院另向行政院公共工程委員會函查：（一）政府機關以議價方式辦理採購，而招標文件載有需繳納押標金時，其參與議價廠商繳納之時點應在議價之前？抑或在議價決標之後？其理由為何？（二）政府機關如係以「民有民營」ＢＯＯ之條件方式招標而通知甄選優先議價廠商議價時右開押標金繳納之時點有無不同？（三）右開押標金之繳納時點於政府採購法施行前後，有無不同之解釋？據該委員會函復稱：（一）所詢問題一，依政府採購法（以下簡稱本法）第三十條第一項規定，機關辦理招標，應於招標文件規定投標廠商須繳納押標金，另依「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第六條第一項規定，招標文件規定廠商須繳納押標金者，應一併載明廠商應於截止支票期限前繳納至指定之收受處所或金融機構帳號。準此，押標金之繳納，應由投標廠商於招標階段依招標文件之規定為之，如於議價決標後繳納者，不符上開規定。（二）所詢問題二如係適用本法第九十九條規定，應適用前揭規定：如係適用「促進民間參與公共建設法」者，該法未明文規定押標金之繳納，由機關視案件性質與實際需要於招標文件定之。（三）所詢問題三本法施行前，機關依「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」規定辦理招標，該條例第十四條規定「投標廠商應提出押標金，交由代理公庫之銀行代收，決標後未得標者，應發還」，其繳納時點與本法之規定類似。具將軍鄉、下營鄉一般廢棄物小型焚化爐工程除依「徵選公告未載明需繳交押標金」外，且係採議價方式，依卷內顯示，並未載有投標底價，則議價之前，自無從由底價計算押標金之數額之事實，如於議價後繳交押標金，顯與前述不符，況政府採購法係於八十七年五月二十七日制定公佈於公佈一年後施行，亦不能以生效在後之法律溯及解釋，為最高法院所認定，則上開函復以政府採購法為據，亦難據為本案採證之依據，並予敘明。
（Ⅴ）至公訴人於起訴書中認定圖利之金額為日友、大自然公司未將支票存入國庫之利息損失七十九萬餘元，但投標之廠商於投標時，除可提供支票外，其亦可提供政府公債或定期存單繳納，然政府採購法施行前，縣市政府營繕工程，廠商所繳履約保證金，若為現金，並無孳息，若為無記名公債，該公債之孳息應歸屬廠商，此有台灣省政府七十四年十一月二十一日七四府建四字第七七三四九號函、八十一年十二月十八日八一府財三字第一三二四四七號函附本院卷可稽。又政府採購法施行後，依行政院公共工程委員會訂頒及修正之押標金保證金暨其他擔保作業辦法第二十條第一項、第二項規定之反面解釋，履約保證金之孳息，原則上應發還廠商（由機關視案件性質及實際需要於招標文件中定明者除外），有行政院公共工程委員會修正前後關於押標金保證金暨其他擔保作業辦法附本院卷為憑，則押標金即履約保證金其利息並不當然歸屬國庫。故公訴人認此國庫受有利息之損失，則容有誤會。
（Ⅵ）綜上所述，臺南縣環保局對將軍鄉及下營鄉一般廢棄物委託焚化處理，既依據行政院頒訂之「過渡時期緊急垃圾處理計畫」辦理，並不適用「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」及「台灣省各機關營繕工程投標須知」之規定，己如前述，從而公訴人認被告等明知而故意違背上開規定，對與日友、大自然公司議價、契約時，未收取押標金及履約保證金，進而圖利日友、大自然公司，自屬無據。被告等之所為，既無不法，則發回意旨指示應查明被告等之法定職務及公訴人所指被告等圖利日友、大自然公司金額若干等各節，均無再予調查必要，並予敘明。
五、按貪污治罪條例第六條第一項第四款於民國九十年十一月七日修正，對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，須『因而獲得利益』者，始足當之，本件綜上各情相互參酌，被告等之所為，既無不法，廠商日友、大自然公司於簽訂該契約時，並未獲取任何實際上之利益，從而被告等所為核與圖利罪之構成要件尚屬有間，此外，復查無其他積極證據足資證明被告四人有公訴意旨所指摘之圖利犯行，原審以不能證明被告犯罪，諭知被告無罪，核無不合。檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決採證不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十三 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 楊 明 章
法官 沈 揚 仁法官 戴 勝 利右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴書。
法院書記官 吳 銘 添中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十四 日