臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上易字第一六八號 Ｃ
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲 ○ ○右二人共同選任辯護人 王 奕 棋上 訴 人即 被 告 戊 ○ ○右上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度易字第二四二五號、九十年度訴字第一二九四號中華民國九十一年十二月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第三二三三號、九十年度偵緝字第三八三號、九十年度偵緝字第三八四號、九十年度偵緝字第四０四號；併辦案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十一年度偵字第一三九號、九十一年度偵字第一四０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○、丁 ○、戊○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○、丁○係夫妻，明知經濟拮据，且所經營之公司營運狀況甚差，負債累累，舉債度日，已無償債能力，竟意圖為自己不法之所有，且基於犯意之聯絡，隱匿此事實，欺罔乙○○（起訴書誤植為瀚），於八十八年十月間起，共同持甲○○、丁○所簽發，且相互背書之如附表㈠所示支票向乙○○調借現金，並向乙○○訛稱：尚有不動產可向銀行辦理抵押貸款，可償還借款等語，致乙○○信以為真，而借予現金。詎甲○○夫妻相偕於同年十二月五日即逃匿無蹤。甲○○夫妻為避免乙○○及其他債權人之追索債權，竟另與戊○○基於概括之犯意聯絡，將如附表㈡所示土地，虛偽設定抵押權予戊○○及虛訂不動產買賣契約書，向彰化縣田中地政事務所辦理抵押權及所有權移轉登記予戊○○，連續使該地政事務所不知情之承辦公務員，將此不實事項登載於職務上所掌管之土地登記簿冊內，足生損害於該地政機關對於土地登記管理之正確性。又甲○○係帛良電機工程有限公司負責人，於八十八年十二月一日至臺南市○○路○○○號七樓丙○○住所，藉口向丙○○佯稱：伊正運作標取七股勞工住宅工程，若標得，水泥工程部分可由丙○○承作等語；並以急需用材料款，短期間內可還為由，致丙○○因而陷於錯誤，使丙○○於八十八年十二月三日匯款五十萬元予甲○○，甲○○得手後，於八十八年十二月四日交付其所簽發以「帛良公司」為發票人，臺灣省合作金庫東臺南支庫為付款人，同年十二月十七日到期，金額五十萬元支票一紙予丙○○，並於八十八年十二月五日逃逸無蹤，迄今未償還分文。
因認丁○、戊○○、甲○○均涉有刑法第二百十四條使公務員登載不實罪嫌；丁○、甲○○另涉同法第三百三十九條第一項詐欺罪嫌云云。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，此有最高法院三十年上字第八一六號判例可資參照。另刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院四十六年台上字第二六０號判例足資參照。再按該條項詐欺罪，必須行為人自始意圖不法所有，以客觀上足以使人陷於錯誤之手段，欺矇被害人使為財物之交付，始足當之。又債務人於債之關係成立後，其有未依約定本旨履行者，非盡可予以推定其為自始無意給付之詐欺犯罪，而刑事被告依法不負自證無罪之義務，若無積極證據足證被告在債之關係發生時，自始即有不法所有之意圖，縱使被告就所負債務，惡意違約，不為履行，仍為民事上問題，尚不得僅憑單純債務不履行之狀態而推定被告於負債之初即有詐欺之故意。
三、公訴人認被告等涉有詐欺及使公務員登載不實罪嫌，無非以告訴人乙○○、傳全成指訴綦詳，且有土地登記簿謄本及支票、退票理由單等存卷可憑。次查甲○○之支票於八十八年十二月十三日開始退票，八十九年一月七日即被列為拒絕往來戶，丁○之支票於八十八年十一月十五日開始退票，八十九年一月七日被列為拒絕往來戶，有第一商業銀行南台南分行九十年七月十六日南台南字第四十三號及中國商業銀行東台南分行九十年七月十二日（九十）東成字第一二一號函在卷可憑。又甲○○夫妻於八十八年十二月五日即相偕逃匿之事實，亦據丙○○供述綦詳，足徵甲○○夫妻係蓄意向陳若瀚詐取本件借款，為其所憑論據。訊之被告甲○○、丁○、戊○○於本院審理時均矢口否認有何詐欺及使公務員登載不實之犯行，甲○○辯稱：我並非以運作工程所需為藉口，係因與丙○○私交很好才向他借五十萬元，我沒有詐騙之意；且以前即曾拿票向乙○○調借現金，另土地設定抵押給戊○○係因戊○○曾將土地設定抵押給銀行貸款時即決定云云；丁○辯稱：借錢的部分均係依甲○○之指示簽發支票或背書，且因戊○○曾出借土地讓我們貸款，為求擔保始將土地設定抵押給戊○○，因當時證件未齊全，才拖延至十二月底才辦抵押登記云云；戊○○辯稱：因甲○○欠我錢才設定抵押權給我，我不知道為何甲○○不自己拿自己的土地去銀行設定抵押云云。
四、經查：㈠檢察官就臺灣臺南地方法院檢察署九十一年度偵字第一三九號、九十一年度偵字
第一四０號，追加告訴部分，以本案係同一事實聲請併辦，本院自應併予審理，合先敘明。
㈡被告甲○○所使用支票自八十八年十二月十三日開始退票，八十九年一月七日列
為拒絕往來戶，被告丁○所使用支票亦自八十八年十一月十五日開始退票，八十九年一月七日被列為拒絕往來戶，固有第一商業銀行南臺南分行九十年七月十六日南臺南字第四十三號及中國商業銀行東臺南分行九十年七月十二日（九十）東成字第一二一號函及所附之退票紀錄明細在卷可憑，惟本案告訴人乙○○與甲○○屬師生關係，且乙○○與甲○○借貸關係已有四、五年，均持甲○○支票或客票借錢，為告訴人所是認（詳原審易字卷第十三頁、本院卷第七九頁），再參以告訴人所提被告借款說明，有已到期債務付息更新情形（詳本院卷第一０六頁），被告甲○○丁○所辯係借貸關係，尚非無稽。又告訴人乙○○指稱：被告甲○○於八十八年十月間，以自己名下有龐大不動產為保證，陸續向告訴人調現共計二百六十四萬六千元，屆期經提示，竟遭退票，土地全數與被告戊○○設定共計七百五十萬元抵押權，使告訴人無法循民事途徑求償一節，被告甲○○固然供承確曾提供土地謄本及印鑑證明予告訴人，願讓乙○○辦理抵押權設定，惟告訴人與被告甲○○對於何以未辦妥抵押權設定手續，互推責任，然而設定手續未辦妥前，款項是否出借應由告訴人主控，非被告所能強求，若乙○○確信甲○○有土地可供擔保始願借錢，何以未完成抵押權設定即已出借款項？顯見乙○○並非因此陷於錯誤而將款項借與甲○○。況且告訴人與被告間借貸金額，在此期間，從原先四百多萬元減少至二百六十幾萬元（詳本院卷第五五頁），足徵被告甲○○並未因表示有不動產可供保證而增加借款金額，自難認其有以此為詐術。再參酌被告丁○於偵查中供稱：「甲○○叫我開多少的支票，我就開給他，他有說向陳老師（按指被害人乙○○）借錢」等語（詳九十年度偵緝字第三八三號偵查卷第二二頁反面），與被告甲○○於原審供稱：「丁○也有在上開支票（按指附表一之支票）背書，．．．八十八年十二月五日我就與我太太（按指被告丁○）舉家搬往臺北，所以我沒有告訴乙○○」等語（詳原審易字卷第二一頁），足見被告丁○為甲○○配偶，聽命於甲○○，難認其有對乙○○施用詐術，致乙○○陷於錯誤而借予甲○○款項。
㈢關於被告甲○○向丙○○借款五十萬元部分，據甲○○於偵查中供稱：「（是否
有向他說有標到七股勞工住宅工程，水泥部分由他做？）有。我當初是邀他一起標工程」，「（你向他借錢時之經濟狀況？）已很不好，四處向朋友調錢軋支票」等語（詳臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵緝字第三八四號偵查卷九十年七月十一日訊問筆錄）。又告訴人丙○○陳稱：「．．八十六年間他承包我們公司的工程，當時我知道他的經濟狀況不好，因他有向我們建設公司老闆借錢。被告是大包商，他得標工程後，會將工程讓我們小包商承作。．．八十八年初，被告有介紹我去屏東做一個安養中心的工程，因工程太大，我沒辦法做，所以他找其他人做。陸陸續續與被告有電話聯絡，因他仍會介紹工程讓我做。被告承包七股勞宅，需要一些款項疏通，所以才向我借款」「（自八十六年即知悉被告經濟不隱定，何以仍出借款項？剛開始被告是因被營造廠倒債，但他後續有標到一些工程」等語（詳原審易字卷第十一、十二頁），由上可證，被告甲○○於向丙○○借款時，丙○○已知甲○○被營造廠倒債，償債能力應有問題，況且告訴人丙○○與甲○○已屬十幾年好友，以由丙○○曾將存摺印章借甲○○使用可見一斑，要難以被告曾告知欲標七股勞宅工程，或以急需材料款等情向告訴人借貸五十萬元，即認其主觀上有意圖為自己不法所有之犯意。何況被告甲○○於原審供稱：「．．我確實有向他借五十萬元，但非以工程為藉口。我是帛良電機工程公司負責人，那時公司支票都被陸續跳票。我是因跟丙○○交很好就向他借五十萬元，因後續的支票無法兌現，所以才跑路，在十二月五日我是去臺北縣找親戚朋友籌錢，但也沒籌到，那時我也沒有跟丙○○說我人到臺北，我沒有跟丙○○說七股勞工住宅工程將得標」等語（詳原審易字卷第二一頁），自難以被告甲○○至臺北時，未告知債權人即告訴人，且事後未與丙○○商談償還債務細節，即認被告有詐欺故意。
㈣告訴人乙○○指訴被告甲○○、丁○為避免債權人之追索債權，與戊○○將如附
表㈡所示土地，虛偽設定抵押權予戊○○及虛訂不動產買賣契約書，向彰化縣田中地政事務所辦理抵押權及所有權移轉登記予戊○○，連續使該地政事務所不知情之承辦公務員，將此不實事項登載於職務上所掌管之土地登記簿冊內，固有土地登記簿謄本在卷足憑（詳八十九年度偵字第三二三三號卷第十七至四七頁）。被告辯稱：其所以提供如附表二所示土地與戊○○設定抵押權係因向戊○○借用土地向銀行貸款一千萬元無法清償，而提供為其債務擔保等語。查被告甲○○向銀行辦理抵押權貸款土地，係被告戊○○及鄭聰隆、鄭聰峯、林富共同所有，有中國國際商業銀行三五四號存證信函及土地登記謄本在卷足參（詳原審易字卷第三二至三四頁），而依上述中國國際商業銀行三五四號存證信函及土地登記謄本記載，本件確係由被告戊○○及鄭聰隆、鄭聰峯、林富共同所有擔保甲○○所營帛良電機工程有限公司向中國國際銀行東臺南分行借款一千萬元。又被告甲○○、丁○提供所有土地與戊○○設定七百五十萬元抵押權，均為雙方不爭之事實。至於被告甲○○、丁○竟將其名下分別所有之土地全部設定抵押權及過戶予戊○○一人，且均為第一、第二順位抵押權設定（臺南縣○○鄉○○○段○○○○號為第三順位抵押權人），而非以全部提供土地人而為設定一節，亦經證人林富、鄭聰峰、鄭聰隆於偵查中證稱：「大家說好由戊○○一人代表」（詳八十九年度偵字第三二三三號卷第九六、九七頁），是被告戊○○、鄭聰峰、鄭聰隆與林富於八十八年二月五日共同提供渠等坐落臺南市○○區○○段五三三之二地號土地與中國國際銀行東臺南分行設定抵押權，擔保甲○○於八十八年二月九日借款一千萬元，且已無償債能力，而由戊○○一人代表其餘三人與被告甲○○、丁○設定七百五十萬元抵押權（詳原審易字卷第三二至三四頁），於法並無不合。被告甲○○與戊○○等人間既有債權債務關係存在，由被告甲○○、丁○提供如附表二所示土地與被告戊○○設定抵押權或移轉登記予被告戊○○，均難認其為虛偽至明。
五、綜上所述，本案依調查所得證據，尚不能證明被告三人有詐欺及使公務員登載不實罪嫌。此外復查無其他積極證據足認被告涉有公訴人所訴罪嫌，因此本案尚不能證明被告犯罪。原審疏未詳察，遽依告訴人不實之指訴，即認被告丁○、戊○○、甲○○共犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪；丁○、甲○○另犯同法第三百三十九條第一項詐欺罪，即有未洽。檢察官上訴意旨，循告訴人請求，指摘原判決量刑輕縱，雖無理由；然被告上訴意旨，執以指摘原判決採證不當，則有理由，自應由本院撤銷改判，諭知被告無罪判決，以昭公允。
六、被告戊○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖椿堅到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十七 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官 茆 臺 雲
法官 蔡 長 林法官 李 文 福右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 李 良 倩中 華 民 國 九十二 年 六 月 十八 日附表一：
┌──┬───┬───┬─────────┬──────┬─────┐│編號│發票人│背書人│付 款 人 │ 票 載 期 日│票載金額 │├──┼───┼───┼─────────┼──────┼─────┤│ １ │甲○○│丁 ○│中國商銀東台南分行│年月日│三十二萬元│├──┼───┼───┼─────────┼──────┼─────┤│ ２ │同 右│同 右│同 右│年１月日│三十八萬元│├──┼───┼───┼─────────┼──────┼─────┤│ ３ │同 右│同 右│同 右│年１月日│三萬四千元│├──┼───┼───┼─────────┼──────┼─────┤│ ４ │同 右│同 右│同 右│年２月日│五十萬元 │├──┼───┼───┼─────────┼──────┼─────┤│ ５ │同 右│同 右│同 右│年２月日│三十五萬元│└──┴───┴───┴─────────┴──────┴─────┘┌──┬───┬───┬─────────┬──────┬─────┐│ ６ │同 右│同 右│同 右│年２月日│九萬八千元│├──┼───┼───┼─────────┼──────┼─────┤│ ７ │同 右│同 右│同 右│年３月日│五十萬元 │├──┼───┼───┼─────────┼──────┼─────┤│ ８ │丁 ○│甲○○│第一商銀南台南分行│年月日│三十萬元 │├──┼───┼───┼─────────┼──────┼─────┤│ ９ │同 右│同 右│同 右│年月日│十六萬元 │└──┴───┴───┴─────────┴──────┴─────┘附表二：
┌──┬───────────┬────┬─────┬───┬─────┐│編號│土地、地號、房屋建號 │所有權人│抵押權金額│抵押權│抵押權設定││ │ │應有部分│ │順 位│登記日期 │├──┼───────────┼────┼─────┼───┼─────┤│ １ ○○○鎮○○段一二五九地│甲○○ │四百萬元 │ 一 │八十八年十││ │號 │八分之一│ │ │二月十日 │├──┼───────────┼────┼─────┼───┼─────┤│ ２ │同右段一二六一地號 │同 右 │同 右 │同 右│同 右│└──┴───────────┴────┴─────┴───┴─────┘┌──┬───────────┬────┬─────┬───┬─────┐│ ３ │同右段一二六二地號 │同 右 │同 右 │同 右│同 右│├──┼───────────┼────┼─────┼───┼─────┤│ ４ │同右段一二六三地號 │同 右 │同 右 │同 右│同 右│├──┼───────────┼────┼─────┼───┼─────┤│ ５ │同右段一二六六地號 │同 右 │同 右 │同 右│同 右│├──┼───────────┼────┼─────┼───┼─────┤│ ６ │同右段一二六七地號 │同 右 │同 右 │同 右│同 右│├──┼───────────┼────┼─────┼───┼─────┤│ ７ │同右段一二六八地號 │同 右 │同 右 │同 右│同 右│├──┼───────────┼────┼─────┼───┼─────┤│ ８ │同右段一二六四地號 │同 右 │同 右 │同 右│同 右│├──┼───────────┼────┼─────┼───┼─────┤│ ９ │臺南市○區○○段六七之│丁 ○ │五十萬元 │ 二 │八十八年十││ │一地號 │一萬分之│ │ │二月十四日││ │ │九七 │ │ │ │└──┴───────────┴────┴─────┴───┴─────┘┌──┬───────────┬────┬─────┬───┬─────┐│ │同右段二五一０一號 │同 右 │同 右 │ 二 │同 右││ │ │一萬分之│ │ │ ││ │ │一一二 │ │ │ │├──┼───────────┼────┼─────┼───┼─────┤│ │臺南縣永康市○○段五六│同 右 │一百萬元 │ 二 │同 右││ │二地號 │一萬分之│ │ │ ││ │ │七二 │ │ │ │├──┼───────────┼────┼─────┼───┼─────┤│ │同右段五二一一建號 │同 右 │同 右 │ 二 │同 右││ │ │七十分之│ │ │ ││ │ │一 │ │ │ │├──┼───────────┼────┼─────┼───┼─────┤│ │同右段五二八八建號 │同 右 │同 右 │ 二 │同 右││ │ │全部│ │ │ │├──┼───────────┼────┼─────┼───┼─────┤│ │臺南縣○○鄉○○○段二│同 右 │二百萬元 │ 二 │同 右││ │０四一地號 │ │ │ │ │└──┴───────────┴────┴─────┴───┴─────┘┌──┬───────────┬────┬─────┬───┬─────┐│ │同右段二０七八之四地號│同 右 │同 右 │ 一 │同 右│├──┼───────────┼────┼─────┼───┼─────┤│ │同右段二三九五地號 │同 右 │同 右 │ 三 │同 右│├──┼───────────┴────┴─────┴───┴─────┤│附註│編號一至八號八筆土地共同擔保；編號九、十號之土地共同擔保；編號十││ │一至十三號土地共同擔保；編號十四、十五號之土地於八十九年二月二十││ │五日過戶予戊○○；編號十四至十六號之土地共同擔保，於八十九年二月││ │十五日過戶予吳金祿。 │└──┴────────────────────────────────┘