臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上易字第二一七號 Ｃ
上 訴 人即 被 告 乙 ○ ○右上訴人因詐欺案件，不服臺灣台南地方法院九十一年度易字第一一二九號中華民國九十二年一月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第六七二八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○前於民國八十七年間因違反商業登記法案件，經法院判處有期徒刑四月確定，於八十七年七月九日易科罰金執行完畢。其係台南市○○路○段○○○號「五餅二魚餐廳管理顧問有限公司」負責人。於八十八年八月四日，甲○○與乙○○訂立五餅二魚複合式餐飲加盟契約書，在台南市○○路○段○○○號成立加盟連鎖小北店，由乙○○收取加盟金，顧問費及全部設備費用共計新台幣（下同）二百零五萬七千七百元。並約定由乙○○代訓員工，薪資由乙○○向甲○○請領。詎乙○○因經濟週轉困難，竟意圖為自己不法之所有，利用甲○○缺乏經營餐飲業之經驗，於八十八年十月五日，在台南市○○路○段○○○號加盟店內，由乙○○持內容不實之五餅二魚小北店薪資預算表，請領原應為八萬四千六百五十九元（起訴書誤載為九萬五千九百八十八元）之八十八年九月份代訓員工薪資及不應請領之廚房費用十六萬元，惟乙○○卻向甲○○謊報上開費用均應甲○○負擔，以此詐欺手段，使甲○○陷於錯誤，致多支付代訓員工薪資七萬零八百八十一元及廚房費用十六萬元（詳如附表），共計詐得二十三萬零八百八十一元（起訴書誤載為四十三萬二百十二元）。至同年十一月間，甲○○由員工處取得工作人員基本資料，始發覺上情。
二、案經甲○○訴請臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上訴人即被告乙○○於審理時未到庭，惟於本院調查時固不否認於前揭時地，持前開薪資預算表向告訴人甲○○請領款項，且確有溢領薪資之事實，惟矢口否認有何詐欺之不法犯行，辯稱：伊請款當日雖有攜手提電腦至告訴人處列印薪資預算表，惟該薪資預算表並非伊所製作，而是當時之會計小姐綽號小宇之黃瑾郁所製作，雖薪資有溢領之情況發生，然係因公司作業疏失所致，伊實無詐騙告訴人之犯意。又伊雖在八十八年二月十九日起陸續有跳票之紀錄，惟均於限期內退補註銷紀錄，至八十八年十二月底因無法週轉始成為拒絕往來戶，顯見伊於八十八年十二月底前尚有償付債款之能力，且於八十八年間，伊總共拓展三個加盟業務，分別為員林店、彰化店及小北店，其中員林店及彰化店均履約正常而無債務糾葛，此後，伊曾替友人介紹之日本人在大阪規劃設計「一二三台灣珍珠奶茶」店面之規劃，其設計、交付設備及原料等過程均符合誠信負責之精神，未有任何欺騙情事，況伊另向告訴人所借之三十萬元業已清償乙情，亦為告訴人所自承，因之，伊實無詐騙告訴人之動機云云。經查：
㈠被告在台灣中小企業銀行總行之甲存支票存款帳戶（帳號0000000000
000號），自八十八年二月十九日起開始跳票，至八十九年一月二十八日成為拒絕往來戶止，共跳票四十一張，每張金額從數十萬元至數千元不等，有台灣中小企業銀行總行九十一年十月十一日（九一）南銀總營字第四七六號函及該函檢附之台南區中小企業銀行退票資料查詢單五紙附卷（詳原審卷第三五頁至第四十頁）可稽，足徵被告於八十八年八月四日與告訴人訂立前開五餅二魚複合式餐飲加盟契約時，經濟狀況已然不佳。
㈡依卷附被告自承報到日即為該名員工受訓起始日之「五餅二魚工作人員基本資料
」（詳原審卷第六八頁，九十年度發查卷第六頁至第三二頁），與前開被告不爭執其親自持以向告訴人請領代訓員工之薪資預算表相核，被告領有如附表所示代訓員工朱凱弘等十三名之金額詳如附表所示（代訓員工之實際到任日、實際上班日數及其應請領之金額、被告請領之日數及金額、詐領之金額等，均詳附表）。㈢證人即五餅二魚餐廳管理顧問有限公司之經理施振英到庭證稱：「（之前加盟的
經驗，廚房部分的費用是否也算入代訓員工薪資部分？）若是挖角的話，會算入，補廚房員工的薪資，但若是廚房外包制，就不會這麼算，小北店是採取外包制，事後我有跟被告說，廚房部分十六萬元，應該不要跟店家收。」等語（詳原審卷第一三七頁），核與被告自承：「大部分店的廚房的工作人員不用訓練，但若是廚師要到新的加盟店工作，但加盟店還沒有開幕，沒有職場給他們工作，而他們已經辭掉原來的工作，我們就必須補他們的薪資。」等語大致相符（詳原審卷第七一頁）；而本件告訴人加盟之小北店廚房係採外包制乙節，復據證人陳志昌到庭供陳明確（詳原審卷第一三四頁），另被告又自承本件除主廚外，確係採外包制乙情（詳原審卷第一三八頁），堪認本件小北店之廚房採外包制無訛，而被告辯稱小北店之「主廚」並非外包，應係避重就輕之詞，尚不足採。是本件告訴人加盟之小北店既係採外包制，且為被告所明知，其當無向告訴人請領廚房費用十六萬元之理。
㈣被告迭於偵訊及審理時辯稱上開薪資預領表為當時之會計綽號小宇之黃瑾郁所製
作云云。惟查：證人即被告當時「唯一」之會計小姐黃瑾郁於九十一年十月十四日原審調查時到庭證稱：前開薪資預算表非伊所製作，且伊並不負責計算員工之薪資，僅負責分店叫貨、批貨之帳單處理等語（詳原審卷第九六頁、第九七頁、第一００頁）。被告前開所辯，核與事實不符，不足採信。
㈤上開薪資預算表既為被告親自用以向告訴人請領代訓員工之薪資所據，被告復自
承依上開薪資預算表之內容向告訴人解釋請領款項之計算方法，並在現場依實際狀況予以修正（詳原審卷第七二頁，前開發查卷第五九頁正面），且薪資預算表右側誤餐費（誤餐費之計算係以薪資預算表上被告請領之天數計算）為被告在現場親自計算乙節，亦據其供承在卷（詳原審卷第二八頁），此外，再佐以被告為五餅二魚餐廳管理顧問有限公司之負責人乙情，及證人施振英到庭證稱：代訓員工之工作期間約十幾天，且應徵新進員工一事曾與被告討論過，又為計算成本，故新進員工受訓期間不可能達一個月等語（詳原審卷第一三五頁）。準此，被告持上開薪資預算表向告訴人請領代訓員工薪資時，應已知悉附表所示朱凱弘等十三位員工實際上可得請領之薪資額，及廚房因採外包制，故不應向告訴人請領廚房費用十六萬元，是其辯稱係公司作業疏失所致，顯不足採。
㈥右揭犯罪事實，又據告訴人迭於偵訊及本院調查時指訴綦詳，並有前開薪資預算
表、五餅二魚工作人員基本資料、及五餅二魚複合式餐飲加盟契約書存卷（詳前開發查卷第六頁至第三三頁）可參，被告明知附表所示朱凱弘等十三位員工實際上可得請領之金額為八萬四千六百五十九元，廚房費用十六萬元不應請領，竟趁告訴人甲○○缺乏經營餐飲業之經驗，以少報多，溢領員工薪資及廚房費用共計二十三萬零八百八十一元，其為自己不法所有之意圖至為明灼。雖證人即五餅二魚餐廳管理顧問有限公司之員工林福成到庭證稱：伊未曾「親眼」見過被告計算員工薪資等語（詳原審卷第一七四頁），惟被告身為公司負責人其於何時、何地計算員工薪資，當非身為員工之林福成隨時所能親眼目睹，因之，尚難以證人林福成未親眼目睹被告計算員工薪資，即一概推定前開員工薪資非被告所計算或其所明知，是證人林福成上開供述，仍難為被告有利之認定。
㈦綜上所述，被告前揭所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。其前於八十七年間因違反商業登記法案件，經法院判處有期徒刑四月確定，於八十七年七月九日易科罰金執行完畢，有臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可按，其於五年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。又按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，刑法第二條第一項前段定有明文。而九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行之刑法第四十一條（第一項）規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係或因其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」；又前述易科罰金之折算標準，業據罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，因而所處之刑併諭知易科罰金之折算標準，以資適法。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，但查：被告行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，刑法第二條第一項前段定有明文。刑法第四十一條業經修正，原審未比較應適用之法律即逕行就被告所處有期徒刑肆月諭知易科罰金之折算標準即有未洽。被告上訴意旨指原判決量刑過重，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段、所得財物、所生危害、業已與告訴人達成民事和解，有債務清償協議書一份在卷可憑，及其犯罪後之態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、公訴意旨另以：被告乙○○於八十八年八月四日，告訴人甲○○與被告乙○○訂立加盟契約，在台南市○○路○段○○○號成立連鎖店，由被告乙○○收取加盟金、顧問費及全部設備等費用。並約定由被告乙○○代訓員工，薪資由被告乙○○向甲○○請領。詎被告乙○○竟意圖為自己不法之所有，利用告訴人甲○○缺乏經驗，以舊的器材冒充新品交付，且於八十八年九月份代訓員工之薪資應為九萬五千九百八十八元，乙○○竟謊報陳志昌、吳玟秀、陳麗旭、李淑貞、何水文、盛鳳如等六名員工之薪資至總金額達五十二萬六千二百元，使甲○○多支付此部分之費用。因認被告乙○○此部分亦涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，有最高法院二十九年上字第三一０五號、五十三年臺上字第二七五０判例足資參照。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號判例亦可參照。本件公訴人認被告涉犯前開罪嫌，無非係以告訴人之指訴，為其所憑論據。訊之被告堅詞否認右揭犯行，並辯稱：其所交付之器具，並非均係舊品，且縱有交付舊品之情，依約事後雙方可協商調低相關費用；另上開薪資部分係雙方對契約認知之不同，應純屬民事契約內容之爭執而已等語。經查：
㈠關於以舊的器材冒充新品交付部分：
告訴人於偵查中並未具體指明被告所交付之器材究有何以舊品冒充新品之情形，而僅泛稱被告未交付器具之發票及保證書，於開幕不到一個月卻發現大部分之器具皆不堪使用，然未提出具體之事證證明上情，則被告是否有以舊器材冒充新品交付之情形，已非無疑。雖證人吳玟秀於九十一年九月五日本院調查時供稱：被告當時給付之器具經伊點收均係舊品等語（詳本院卷第十五頁）；惟證人李明泰於本院九十一年十月十四日調查時到庭證稱：本件告訴人小北加盟店之製冰機其係以新品裝置，且於正式開幕前即已安裝完畢，等員工進駐後，再教員工操作使用等語（詳本院卷第九七頁、第九八頁）。準此，尚難以證人吳玟秀前揭供述，遽予認定被告所交付之器具均係舊品。再者，依卷附加盟契約書附件之五餅二魚餐飲連鎖預算說明（詳前開發查卷第三二頁）第二項機具部分說明⒈明確載稱：「以上所有機具報價均以新品為準；若有中古堪用之產品可大幅調低預算。」，足見被告若有以舊品交付者，嗣後告訴人可結算差額，由被告加盟預算之總金額內扣除。準此，縱被告確有以舊的器材交付與告訴人之情，亦僅係新舊品差額結算之民事糾葛，尚難認被告有何詐欺犯行，況並無證據足資證明被告確有以舊品冒充新品之行為，公訴人指訴被告此部分涉詐欺罪嫌，尚有未洽。
㈡代訓員工陳志昌、吳玟秀、陳麗旭、李淑貞、何水文、盛鳳如部分：
⑴本件契約書，雙方僅於第三項、加盟之權利義務⒒開業前約定：「基於本加盟店
順利運作等工作必要，開業前四週甲方（即被告）得開始招募員工完作報到及職前訓練等工作；此期間之實習員工薪水、訓練員工及總店實習員工薪水．．．統由開店成本支付。」，此觀之五餅二魚複合式餐飲加盟契約書自明（詳前開發查卷第二七頁）。惟雙方並未對「實習員工薪水」、「訓練員工及總店實習員工薪水」為明確之約定，致對原永康店店長陳志昌、原永康店副店長吳玟秀、原永康店店員陳麗旭、李淑貞等四名原在被告永康店工作並參與訓練新進人員之員工之薪資由誰給付產生爭議。被告於九十一年九月十七日原審調查時供稱：「（吳玟秀、陳麗旭、李淑貞是否你們公司的員工？）是，但當時他們三人工作範圍已經在作新店的事情，還要幫忙訓練新店的員工，所以我才把他們三人算進去。」等語（詳原審卷第二八頁）；另證人陳志昌於九十一年十月二十九日原審調查時則到庭證稱：「．．．我應徵的員工是為了要到小北店工作的，我也是為了小北店才到南工店，所以我們的薪水應該都是由小北店的老闆（即告訴人）負責支付．．．。」等語（詳原審卷第一三三頁），因之，被告主觀上認知員工陳志昌、吳玟秀、陳麗旭、李淑貞等四人之薪資，應計入代訓員工之薪資內，並非全然無據。基上，本件雙方既未對前開契約之內容明確約定，致生雙方契約權利義務內容認知之爭議，核屬民事債務糾紛，尚難持此遽認被告渉犯詐欺犯行。
⑵至員工何水文、盛鳳如部分，卷內查無其二人實際之到任日及工作天數，致無從
據以認定被告是否有溢領薪資之情，從而尚難持前開薪資預算表一紙，遽予推認被告溢領薪資，且有詐欺犯行。
㈢綜上各情相互參酌，尚難僅憑告訴人之指訴，遽予推認被告有公訴人前揭所指述
之犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有此部分犯行，揆諸前揭說明，即屬不能證明被告此部分犯罪。惟因公訴人認此部分與前開論罪部分，有實質上之一罪關係，爰就此部分不另為無罪判決之諭知。
五、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第三百三十九條第一項、第四十七條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 八 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 游 明 仁
法官 陳 清 溪法官 蘇 重 信右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 李 珍 鳳中 華 民 國 九十二 年 五 月 九 日附錄法條：
刑法第三百三十九條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。