臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上易字第六О八號 Ｇ
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 甲 ○ ○右上訴人因被告違反區域計畫法案件，不服臺灣雲林地方法院九十一年度易字第二二五號，中華民國九十二年五月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十一年度偵字第一五七二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係雲林縣○○鄉○○段二八四、二八五、二八六、二
八七、二八八地號等五筆土地之所有人，明知該五筆土地係編定為農牧用地，仍自民國（下同）九十年十一月間起，在上開土地開挖土地採取土石，違反管制使用該土地，經雲林縣政府於九十年十二月二十七日以九０府地用字第九００七三０二七七九號函，通知被告於文到十五日內恢復原狀，惟期限屆滿經派員赴實地查勘結果，被告並未於期限內將土地恢復原狀，因認被告涉有區域計畫法第二十二條之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。
三、起訴檢察官認被告涉犯區域計畫法第二十二條，無非以雲林縣政府函、會勘紀錄、處分書及現場照片等為依據。訊據被告甲○○堅詞否認涉有檢察官所指之違反區域計畫法犯行，並辯稱：系爭土地在七十九年十一月一日向前手買來時就已經是魚塭了，他也繼續作為養殖魚類及文蛤之用，此次被縣政府告發，是因為要清潔養殖池而抽乾池水，並翻出池底泥土使之曝曬陽光，以達充分殺菌作用，並沒有違法挖土使用的情形等語。
四、經查：
（一）本件首須查明者，為被告是否有如雲林縣政府於「處理違反區域計畫法案件」函送書中所載：被告未經核准，擅自於本案土地非法開挖土地、濫採土石等語之事實。
⑴、被告於原審審理中答辯，其於七十九年十一月一日向前手呂學輝購買系爭土地
前，該土地即已使用為養魚養鴨之用，購買後仍作為養殖之使用，為清潔養殖池，每年須抽乾池水曝曬陽光，並翻動池底泥土，攪拌皂粉消毒，本案係因雲林縣政府不知上情，誤認被告有採取土石之情形而移送法辦等語。查本案雲林縣○○鄉○○段二八四、二八五、二八六、二八七、二八八地號土地，係由被告於七十九年十一月間買入，有上開土地之土地登記謄本在卷可按；而上開土地於七十四年五月三十日重劃前之地號為雲林縣○○鄉○○○段六○之一○，並編定使用種類為「一般農業區養殖用地」，亦有台灣省雲林縣土地登記簿一份在卷可稽；再依雲林縣台西地政事務所於九十一年七月二十五日至現場勘測結果，本案五筆土地均作為魚池之用，有土地複丈成果圖一紙在卷足憑。是依上開土地登記之情形及土地複丈成果圖之記載，堪信被告辯稱，其於七十九年十一月購買系爭土地前，該土地即作為於養殖用，而其購入後亦繼續用於養殖魚類又文蛤等語，應屬真實，
⑵、再雲林縣政府農業局會同東勢鄉公所，於九十年十一月十二日至現場勘查結果
，認為上述五筆土地確有非法開挖情形，深度約五米等情，有會勘紀錄表一份在卷可按，而證人即台西分局東勢分駐所警員吳金倫亦證述，他在九十年冬天就看過系爭土地，該土地在沒有放地下水前，深度大約二層樓高，雖然該地是屬於魚塭用地，但是一直沒有放地下水，而且深度也沒有這麼深，是後來用挖土機挖的等語。惟證人即東勢鄉公所辦事員方素儀於審理中證述，本案是民眾向鄉公所農業課檢舉的，她於九十年十一月十二日及九十一年二月六日二次到現場會勘，在第一次會勘時現場並沒有開挖土地的工具等語。另證人即台西分局東勢分駐所警察姚培元於審理中證稱，他記得系爭土地是魚塭，但是沒有看到被告挖魚塭的情形，他們在九十年年底曾於村裡取締過砂石車，可是不知道砂石車上的砂石是如何取得，也沒有看過砂石車在被告土地上作業過等語。即依上開證人所述，本件雲林縣政府認為被告有非法開挖土地行為，無非以到現場會勘時，以目測系爭土地的深度即認定被告有開採土方之行為，並將此情形記載於會勘紀錄上，但是經過原審調查後，鄉公所人員既未在現場看到開挖的工具，當地轄區的警察亦未曾查獲被告有開挖土石，並將開採之土石運送他處之情形，則依卷內所存之證據及上開證人之證述，本件尚無證據證明被告確有非法開挖土地、濫採土石之行為，即被告辯稱其僅有翻土曝曬之行為，尚非無據。
（二）又原審法院依據上開調查之結果，函詢雲林縣政府，被告之翻土曝曬行為，是否屬於「非都市土地使用管制規則」第六條第三項附表一之容許使用項目設施？雲林縣政府函覆：系爭土地經縣政府７４、３、８（７４）府地劃字第二三二七五號公告為特定農業區；依「非都市土地使用規則」規定，農牧用地雖容許作養殖設施使用，惟依「非都市土地容許使用執行要點」第四點規定，未涉及建築行為及變更地形地貌者，除法令另有規定外，得免辦理許可使用手續；另按「臺灣省陸上魚塭養殖漁業登記管理規則」第四條規定，養殖漁業者應取得陸上魚塭養殖漁業登記證始得經營；即農牧用地欲闢作魚塭使用，應先依陸上魚塭養殖漁業登記之相關規定報請主管機關核准；否則不得擅自開挖土地變更地形地貌闢作魚塭經營使用等語，有雲林縣政府九十二年四月二十一日九二府地用字第九二０七一０二三二一號函在卷可參。惟本院審核被告於雲林縣○○鄉○○段二八四、二八五、二八六、二八七、二八八地號等五筆土地之挖土加以曝曬之行為，既屬「非都市土地使用管制規則」第六條第三項附表一農牧用地容許使用項目之「養殖設施」，應無違反土地使用管制情形，詳述如左：
⑴、「非都市土地容許使用執行要點」違反法律保留原則，不應作為刑事處罰之依據。
①按司法院大法官會議釋字第四四四號解釋：「區域計畫法係為促進土地及天
然資源之保育利用、改善生活環境、增進公共利益而制定，其第二條後段謂：『本法未規定者，適用其他法律』，凡符合本法立法目的之其他法律，均在適用之列。內政部訂定之非都市土地使用管制規則即本此於第六條第一項規定：『經編定為某種使用之土地，應依容許使用之項目使用。但其他法律有禁止或限制使用之規定者，依其規定。』中華民國八十四年六月七日修正發布之臺灣省非都市土地容許使用執行要點第二十五點規定：『在水質、水量保護區規定範圍內，不得新設立畜牧場者，不得同意畜牧設施使用』，係為執行自來水法及水汙染防治法，乃按本項但書之意旨，就某種使用土地應否依容許使用之項目使用或應否禁止或限制其使用為具體明確之例示規定，此亦為實現前揭之立法目的所必要，並未對人民權利增加法律所無之限制，與憲法第十五條保障人民財產權之意旨及第二十三條法律保留原則尚無牴觸」等語，是以國家為促進土地及天然資源之保育利用，人口及產業活動之合理分布，以加速並健全經濟發展，而基於地理、人口、資源、經濟活動等相互依賴及共同利益關係，並配合國家經濟發展及環境保護之政策，固得訂定符合社會需要之土地使用保育政策，而制定區域發展計畫，在區域計畫公告實施後，屬於「區域計畫法」第十一條規定之土地，應由都市計畫主管機關係法擬定或辦理變更，而不屬於該法第十一條之非都市土地，則應依同法第十五條第一項之規定，由有關直轄市或縣市政府按照非都市土地分區使用計畫製定非都市土地分區使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制，變更之程序亦同；其管制規則，由中央主管機關定之。②內政部即依據「區域計畫法」第十五條第一項規定，訂定發布「非都市土地
使用管制規則」，該規則第六條第一項規定：非都市土地經劃定使用分區並編定使用地類別，應依其容許使用之項目使用……；同條第二項規定：前項容許使用及臨時性設施，其他法律有禁止或限制使用之規定者，依其規定；同條第三項規定：各種使用地容許使用之項目如附表一。則依上開規定，非都市土地經編定為特定使用類別後，除如自來水法、山坡地保育利用條例、水土保持法等其他法律有禁止或限制使用之規定外，土地使用人即可依其容許使用之項目使用其土地，並無規定土地使用人依容許使用目的使用土地時，尚應辦理容許手續之限制，亦即土地使用人如將土地供作為使用編定種類以外之用途使用，固有違反「區域計畫法」管制之事實，但如土地使用人依照該非都市土地使用管制規則容許使用之用途使用土地，則不能謂其有違反「區域計畫法」之管制行為。
③又內政部依據「非都市土地使用管制規則」第六條第四項之授權規定，於九
十年五月二十八日以內政部台（九十）內中地字第九０八二八一八號令修正發布「非都市土地容許使用執行要點」，其中第四點規定：使用各種使用地，應符合附件一及本規則附表一所定許可使用細目，未涉及建築行為及變更地形地貌者，除法令另有規定外，得免辦理許可使用手續；第五點規定：附件一之各目的事業主管機關已訂有申請許可規定者，其申請許可程序依各該目的事業主管機關規定辦理。該上開規定，雖係基於公共利益之考慮，必須先經主管機關就各別之土地區位、環境及鄰近使用等分別審查使用人之土地使用計畫，並經主管機關核准容許其將土地供容許使用之用途後，方得將該土地供容許使用之用途使用，而對於土地之使用予以事前之管制，以補劃定使用編定時，對於特定或個別土地之使用不能周全之缺失，然前揭「非都市土地使用管制規則」第六條第四項僅授權內政部就辦理各種使用地容許使用案件之「申請、審查、核定」事項，可擬定非都市土地容許使用執行要點，不惟並未在該使用管制規則中自行規定依照使用分區編定項目使用土地者，仍應向主管機關申請容許或許可後，始得依編定項目使用土地，亦未授權內政部得於其修訂之執行要點中增加「按使用分區編定項目使用土地」應經申請容許或許可之規定，而前開「非都市土地容許使用執行要點」第四點中竟增列前揭除「未涉及建築行為或變更地形地貌」者應辦理容許手續之規定；同要點第五點則規定，其申請許可程序依各該目的事業主管機關規定辦理，已有逾越其母法即「非都市土地使用管制規則」授權範圍。
④據上，「區域計畫法」及「非都市土地使用管制規則」就土地使用人於容許
使用範圍內使用土地，如有涉及建築行為或變更地形地貌時，均無須事先向主管機關辦理容許使用手續，並經主管機關核准容許使用之申請後，始可使用土地之規定，惟「非都市土地容許使用執行要點」第四、五點卻規定須事先向主管機關辦理容許使用手續或申請許可，並經主管機關核准容許使用或許可之申請後，始可使用土地之規定，使土地使用人依據母法即「區域計畫法」及「非都市土地使用管制規則」已可依照使用編定項目使用其土地，反而為執行母法而訂定之子法即「非都市土地容許使用執行要點」之限制而不能使用，其不合理之處至為明顯，「非都市土地容許使用執行要點」第四、五點之規定，顯係逾越「區域計畫法」第十五條第一項及「非都市土地使用管制規則」第六條第四項規定之授權，而增加法律所無之限制，且逾越母法之授權範圍，又涉及人民權利之限制，揆諸前開說明，仍有法律保留原則之適用，應以法律或法律具體明確授權之規定為依據，始得為之，而其逾越母法授權範圍以外之規定，尚難認為其有拘束人民之效力。以「非都市土地容許使用執行要點」作為補充前揭區域計畫法第二十二條對土地使用人處以刑罰之犯罪構成要件之依據，實難認為適法，法院自不得在刑事案件中予以適用。
⑵、本件系爭土地經編定為特定農業區，而被告僅將魚塭內之泥土進行翻土加以曝
曬，並無濫採砂石之行為，皆經本院認定如前，則依非都市土地使用管制規則第六條第三項附表一規定，農牧用地容許使用項目包括養殖設施，是被告之前揭翻土行為，應屬養殖設施之容許使用項目。至於被告之翻土行為，應否遵守「非都市土地容許使用執行要點」第四、五點規定，再依陸上魚塭養殖漁業登記之相關規定報請主管機關核准，此係是否違反行政管制措施問題，已如前述。上開執行要點欠缺法律明確授權之依據，並逾越其所由訂定之法源所授權之範圍，逕行訂定涉及建築行為或變更地形地貌須辦理容許使用手續之要件，甚且須經各級主管機關核准始得使用土地，無異禁止或限制行為人就某種使用土地依容許使用之項目使用，與憲法保障人民財產權之意旨不符，且違背「區域計畫法」及「非都市土地使用管制規則」有關規定，自不得資為科處刑罰之依據，被告未辦理容許使用手續或申請許可，而逕行疏濬魚池進行翻土行為，非屬區域計畫法第十五條第一項、第二十一條規範之內容，不得對之處以同法第二十二條規定之刑罰，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何違反「區域計畫法」之犯行。
五、綜上各情相互參酌，查「非都市土地容許使用執行要點」第四、五點之規定，顯係逾越「區域計畫法」第十五條第一項及「非都市土地使用管制規則」第六條第四項規定之授權，而增加法律所無之限制，且逾越母法之授權範圍，又涉及人民權利之限制，揆諸前開說明，仍有法律保留原則之適用，應以法律或法律具體明確授權之規定為依據，始得為之，而其逾越母法授權範圍以外之規定，尚難認為其有拘束人民之效力。以「非都市土地容許使用執行要點」作為補充前揭區域計畫法第二十二條對土地使用人處以刑罰之犯罪構成要件之依據，實難認為適法，法院自不得在刑事案件中予以適用。原審法院判決因而為被告無罪之諭知，核無不合。檢察官上訴意旨仍執「非都市土地容許使用執行要點」之規定，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中 華民 國 九十二 年 八 月 四 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官 陳 義 仲
法官 陳 清 溪法官 宋 明 蒼右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 余 素 美中 華 民 國 九十二 年 八 月 五 日