臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上易字第六О九號 Ａ
上 訴 人即 被 告 甲 ○ ○選任辯護人 汪 玉 蓮 律師右上訴人因竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院九十二年度易字第一五五號中華民國九十二年五月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十一年度偵字第一七五四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○係傳生營造有限公司負責人，於民國（下同）八十九年四月廿六日與雲林縣政府訂立工程契約，承包雲林縣崙背鄉阿勸橋上游排水系統維護工程（下稱系爭工程），其契約明定，承包商應於契約簽訂後五日內開工，並於開工之日起六十工作天完工，須依契約內之圖說及施工規範，將新虎尾溪阿勸橋上游十三公里七五○公尺處至十四公里五○○公尺處河段（下稱系爭河段），計長七百五十公尺，施作疏濬成為自河床至二岸高灘地之坡度為一比二，二岸高灘地間之寬度為五十公尺，河床寬度保持為十五公尺，該河段挖掘深度平均約十五公分，在河床至二岸高灘地間挖取棄運土方八千二百六十二立方公尺，以利河水能順暢流通。
甲○○於八十九年五月初開工，期間因遭檢舉有超挖情形而報請停工，並經雲林縣政府准予備查。嗣經台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查終結而為不起訴處分後，甲○○函請雲林縣政府准予復工，雲林縣政府函覆同意自九十年六月二十六日起開工，以二十個工作天內完成，惟復工期間適逢納莉及桃芝颱風影響，甲○○乃再申請展延完工期限，經雲林縣政府發函同意自九十一年一月十一日起施工至一月二十五日完工並報請驗收，詎甲○○即利用此復工期間及展延工期之時間，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，僱用不知情之挖土機及卡車司機，大量盜挖該河段之砂土外運售賣，計於九十年六月廿六日至八月九日復工期間，及九十一年一月十一日至一月廿五日展延工期期間，疏濬長度超過合約設計範圍三十一公尺達七百八十一公尺，深度平均超挖三十五公分，寬度擴增超挖至七十三公尺，總計超挖六萬三千八百七十二．七立方公尺，以每立方公尺五十元計算，獲取不法利益約新台幣（下同）三百十九萬三千六百三十五元。嗣經民眾檢舉而為雲林縣調查站跟監循線查獲。
二、案經法務部調查局雲林縣調查站移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上訴人即被告甲○○固坦承其係傳生營造有限公司負責人，該公司於上開時地承包雲林縣政府系爭工程，訂有工程契約，於八十九年五月初開工，期間因遭檢舉有超挖情形而報請停工，並經雲林縣政府准予備查。嗣經台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查終結而為不起訴處分後，再函請雲林縣政府准予復工，雲林縣政府函覆同意自九十年六月二十六日起開工，以二十個工作天內完成，惟復工期間適逢納莉及桃芝颱風影響，甲○○乃再申請展延完工期限，經雲林縣政府發函同意自九十一年一月十一日起施工至一月二十五日完工並報請驗收，其於上開期間僱用不知情之挖土機及卡車司機施工，挖取砂土堆放在其承租的土地上，經二、三個月晒乾後才賣出等情不諱，惟矢口否認其施作範圍超長、超寬、超深及超挖砂土之竊盜犯行，辯稱：我沒有超挖砂土，而系爭河段之設計圖與現地不符，該河底原本即是五十公尺，卻設計成十五公尺，如果依設計圖，就變成我要再運土進來填。經濟部水利署第四河川局當初交付雲林縣政府管理系爭河段有治理計畫圖，該圖即為現況圖，設計圖是套繪治理計畫圖，縱所皆知河床在上游為窄，越往下游越寬，合約設計河床寬度保持十五公尺、高灘地二十七公尺均與系爭工程河段實際不符，顯見設計圖是誤套繪治理計畫圖到上游二十多公里河床較窄處。
我主觀上依河段現況及河川治理計畫挖河床淤積廢棄土方，我沒有竊盜犯意云云。經查：
（一）被告甲○○為傳生營造有限公司負責人，於上開時地承包系爭工程，經停工、復工、展延工期等情，為被告所自承，並有雲林縣政府開標紀錄、工程契約及圖、雲林縣政府函、申請書等在卷可按，並經證人即雲林縣政府工務局技士張貴雄、李文華證述在卷（見偵查卷第四十八至五十頁），此部分堪認為實在。又系爭工程契約明定，承包商應於契約簽訂後五日內開工，並於開工之日起六十工作天完工，須依契約內之圖說及施工規範，將新虎尾溪阿勸橋上游十三公里七五○公尺處至十四公里五○○公尺處河段，計長七百五十公尺，施作疏濬成為自河床至二岸高灘地之坡度為一比二，二岸高灘地間之寬度為五十公尺，河床寬度保持為十五公尺，該河段挖掘深度平均約十五公分，在河床至二岸高灘地間挖取棄運土方八千二百六十二立方公尺等情，有上開契約書在卷可按，惟雲林縣政府派員驗收時，系爭工程因疏濬長度七百八十一公尺，超過設計合約範圍（七百五十公尺）三十一公尺，總疏濬方為七萬二千一百三十四．七０立方公尺，疏濬範圍超過合約設計範圍，且疏濬斷面與設計合約書圖不符等情，有工程驗收紀錄在卷可按，而驗收工程的方式係以光波測量儀前往現場檢測現況之斷面圖即目前河床之曲線，將檢測結果與合約書圖套繪，套繪後發現現況與合約書不符等情，業據證人李文華到庭證述在卷（見原審卷第四十三頁反面），是被告施工情況與契約不符之情，至為灼然。而本件系爭工程疏濬施工前，有去現場測過河川斷面，測出來的結果與合約書所附之現況圖一樣等情，業據證人張貴雄到庭證述在卷（見偵查卷第五十頁正面、原審卷第四十六頁反面），並經檢察官到現場履勘，有勘驗筆錄在卷足稽（見偵查卷第三十九頁），且依被告於偵查中所提出施工前即八十九年四月二十日之系爭河段相片（附於偵查卷第四十頁），對照河川旁之挖土機之大小比例以觀，系爭河段之河面顯非被告所稱之五十公尺。再者，被告自承伊從事工程工作有二十幾年，承包公家機關的工作約有二十年，以前亦有承包疏濬工程，最少有五、六件，之前都驗收完工等情，被告於投標前豈會不先了解系爭河段之地形地物以決定投標金額及施作可能性，而依前開相片之拍攝日期可知，被告於簽訂合約書前曾去現場查看過，若合約書所附之測量圖有如此大之誤差或不符，其豈會於六日後與雲林縣政府簽訂契約，而甘冒無法驗收之風險，此實與經驗法則不符。又如承包廠商施工疏濬工程，於工程進行中發現土方流失的狀況，承包廠商應以書面向發包單位提出異議，俟主辦單位現場會勘之後，視狀況再予以簽報處理等情，亦據證人張文華到庭證述在卷，而依被告既知停工、復工、展延工期均須向雲林縣政府申請，則其於發現其所謂工程與合約圖或合約圖與現況不符時，依常情及其工作之經驗，其應不會視而不見，繼續僱工挖掘、載運砂土，坐視損失發生，然其未簽報處理，繼續挖掘，其行為即有可議。
（二）又依前開工程契約，被告僅能挖取之棄運土方為八千二百六十二立方公尺，而被告雖僅自承其挖取運送出去之砂土有一萬九千五百五十五立方公尺（見調查卷第七頁正面），為契約量之二倍餘，顯已與契約內容不符，而被告施工後之測量結果圖為如偵查卷第十二頁、第十三頁所示，「其中１４Ｋ十５００」是指新虎尾溪從出海口算起十四公里五百公尺處之位置，即代表斷面圖的位置。圖上標示「５２７」的部份是代表堤防斜坡水平距離為五公尺二十七公分，「１８６０」是屬於高灘地。斜坡下來水平距離三公尺二十二公分，「１４２７」部分屬於河床裡面的高灘地，也是屬於一個緩坡。從緩坡下來的水平距離是一五九公分，接下來是現有河床寬度三四‧一八公尺，接下來「２３３」以右屬於對岸的部份，相對於對岸的一些數據。旁邊垂直部分的數據代表深度，也就是每個斷面的垂直距離，「２５０」從堤岸到斜坡底的垂直距離，也就是高度，「２５」代表斜坡角的距離是二十五公分。虛點上面那條線條，是合約施工後，應該完成位置的形狀。虛點下面那條線是測量時河床現況的形狀，虛點即是未按照合約書圖施工所欠缺的土方，依據虛點所算出來的面積就是六一‧三平方公尺，表示斷面土方的表面積，每一百公尺測量一個斷面，依上面的方式計算其表面積，然後再依各不同斷面的平均表面積，乘以斷面與斷面間的距離長度，算出欠缺的土方等情，業據證人李文華到庭證述在卷（見原審卷第四十四頁反面），而依此計算出被告挖取之土方共有七萬二千一百三十四．七０立方公尺，有土方數量計算表附於偵查卷第十五頁可稽，扣除合約之挖取量八千二百六十二立方公尺，被告超挖之土方為六萬三千八百七十二．七立方公尺，此遠超過合約運土量，亦不屬於合理之誤差範圍，被告有為自己不法所有之意圖甚為灼然。又雲林縣政府分別於八十九年六月五日八九六五日八九府工水字第８９１４２００５９８號函文、同年十月九日、九十年八月八日九十府工水字第９０１４２００９９１號函文、九十年八月二十四日九十府工水字第９０００７３７９９號函文傳生營造有限公司承包施作系爭工程期間，不得外運盜賣溪砂等違法行為，有該函文在卷足稽（見調查卷第三十、三十四、四十、四十三頁），詎被告卻外運盜賣系爭河段砂石予廖鐵城、許玄霖、廖原生等人，此據證人即負責挖取河床內砂石之駕駛挖土機司機林情誼、游隆俊分別於調查或原審偵審時、證人即買主廖鐵城、許玄霖、廖原生、廖權論、證人砂石車司機周蒼傑、林育群、證人即提供土地給被告堆置砂石之地主張水連、張萬福於調查中證述甚詳（見調查卷第一七０至一七二頁、第一八四至一八六頁、第一九八至第二００頁、第二一五反面、第二一六頁、第二二五至二二八頁、第
二三七、二三八頁、第二四八至二五二頁、第二五四至二五六頁、第二六四頁、第二六五頁、偵查卷第四十六頁反面、第四十七頁正面），復有現場相片四十七幀、挖土機工作日報八張及估價單一張在卷足稽，益徵被告有為自己不法所有之意圖及竊盜之犯意至為明確。而前開砂土被告自承部分賣出之價格為每立方公尺五十元（見調查卷第六頁反面），則被告所獲得之不法利益為三百十九萬三千六百三十五元。此外，復有會勘丈量記錄、現場圖、地籍圖、土地登記資料、挖土機工作日報等在卷可按。
（三）至於被告聲請調查、對照治理河川圖、勘驗現場云云，然查，被告係依工程契約設計內容承包系爭河段之排水系統維護工程，並非依據治理河川圖承包，縱對工程契約設計有疑議，亦應與雲林縣政府會商解決，豈有私自未依工程契約設計施工，復租地堆放所超挖之砂土外運盜賣，此非竊盜行為，又為何？又系爭河段係由經濟部水利署第四河川局在八十七年十月間移交雲林縣政府管理，此據證人吳文虎於原審到庭證明（見原審卷第四十三頁正面），而本件工程係在八十九年施工，移交時河川斷面並不能代表施工時之斷面甚然。況系爭河段原已治理完成，系爭工程設計之初係以現況行水區斷面測量，計劃將雜草、廢泥土除去，所以辦理疏濬工程，目的不在整治，所以不需參考治理計畫圖等語，業據證人張貴雄於原審到庭證述在卷，雖證人李文華於原審到庭證稱：當初合約書圖裡面的水準基準點沒有標示出來，所以引用治理計劃圖的高程等語（見原審卷第四十五頁正面），然其亦證稱：因為本施工段已經完成治理工程，堤防構造物本身都沒有變化，所以就用現況的斷面與合約書圖的斷面去套繪、驗收等語（見同上頁），是以系爭工程之目的在疏濬雜草及淤積之廢土，與系爭河道堤防等之施設無關，且設計之初亦是以當時之情狀測量應施作之內容以訂立合約，嗣後再以報請驗收時之現況套繪合約圖以查明是否確實履行契約，是自無調查、對照治理河川圖、勘驗現場之必要，附此敘明。
綜上所述，相互參究，故被告前開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採取。其事證明確，犯行洵堪認定。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪。被告利用不知情之挖土機及卡車司機以遂行其竊盜之犯行，為間接正犯。被告先後多次盜採砂石之犯行，反覆實施，時間緊接，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。
三、原審認被告甲○○之罪證明確，因予適用刑法第三百二十條第一項、第五十六條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段等規定，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害、所得利益及犯後之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑一年。本院經核原判決認事用法及量刑，俱無不合。被告上訴否認犯罪而指摘原判決有不當之處，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 五 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官 鄭 文 肅
法官 黃 三 哲法官 王 浦 傑右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 蔡 振 豐中 華 民 國 九十二 年 八 月 七 日附錄：本判決論罪科刑法條刑法第三百二十條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。