臺灣高等法院臺南分院刑事判決上 訴 人 臺灣台南地方法院檢察署檢察官被 告 乙 ○ ○上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院九十二年度易緝字第四九號中華民國九十二年七月八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第一０六五八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、本件公訴意旨略以：被告乙○○意圖為自己不法之所有，於民國（下同）八十一年十月間某日，在台北市○○○路○○○號七樓之一巨翊建設股份有限公司（以下簡稱巨翊公司），向該公司代表人甲○○（於八十三年間董事長變更為林晏仲）佯稱：伊所有以王昆炡（另案經臺灣台北地方法院檢察署檢察官以八十三年度偵字第一０五八八號為不起訴處分）名義信託登記為所有權人，坐落台北縣○○鄉○○段六二之三地號土地之產權清楚，願提供與巨翊公司合建，簽約後，十日內可塗銷該筆土地之抵押權設定登記等語，致巨翊公司陷於錯誤，乃於同年十一月十六日在台北市○○街○號二樓，與被告簽訂合作興建房屋契約書，並由巨翊公司交付新台幣（下同）一百萬元之保證金予被告。詎被告並未依約塗銷抵押權設定登記，巨翊公司遂依約請求被告返償該一百萬元之保證金，被告乃交付以其弟陳建隆為發票人、台灣省合作金庫松江支庫為付款人、金額一百萬元、同年十一月十六日之支票一紙，用資敷衍，至上開支票票載期日前，被告復以無錢可給付上開支票票款，請求巨翊公司借款一百二十萬元，以支付上開支票票款為由，使巨翊公司信以為真，而借予一百二十萬元，被告並立切結書，且交付同發票人、付款人，金額一百二十萬元，八十二年十一月二十七日期之支票一紙，藉以取信於巨翊公司。詎屆票載期日，支票退票，嗣被告三度以票換票，均退票，巨翊公司始知受騙。因認被告乙○○涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌。
二、訊據被告乙○○坦承提供伊所有以王昆炡名義信託登記為所有權人之坐落台北縣○○鄉○○段六二之三地號，與巨翊公司簽訂合作興建房屋契約書，並收受巨翊公司交付一百萬元之保證金（支票），嗣巨翊公司請求乙○○返償該一百萬元之保證金，其交付以其弟陳建隆為發票人、台灣省合作金庫松江支庫為付款人、金額一百萬元、同年十一月十六日之支票一紙予該公司，屆期因無錢可以給付上開票款，遂復交付同發票人、付款人，金額一百二十萬元，八十二年十一月二十七日期之支票一紙予巨翊公司，換回該支票之事實，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：當初伊與巨翊公司簽約時，並未約定巨翊公司只要交付一百萬元保證金，伊就要將該筆土地上之抵押設定塗銷，因該筆土地設定二筆是三千萬或四千萬元的抵押權，伊不可能僅收一百萬元，即承諾要將該筆抵押塗銷，而且合作興建房屋契約書上並沒有載明說收取該一百萬元，即須將該筆土地之抵押權塗銷；當初收一百萬元是保證金是為了保證履約所用；簽約當時巨翊公司是否知道該筆土地已經有設定二筆抵押權，簽約當時就有附上謄本，巨翊公司知道有這樣設定，而且對方是建設公司，簽約當時就已經把所有地籍資料請出；契約書上是保證該筆土地與別人沒有產權糾紛，伊並沒有保證說要於簽約後十日內塗銷該二筆抵押權，而且巨翊公司只付一百萬，契約上是規定保證金三百萬元；伊並未向告訴人借用一百二十萬元，伊簽交之一百二十萬元支票，是要還他該筆一百萬元的保證金，並加付二十萬元利息，告訴人是自己存入一百萬元，自己領回，伊根本沒有再跟他借錢；伊知道當時本來申請建築執照就不用經過抵押債權人的同意，所以伊也不可能以承諾十日內塗銷抵押權的手段去向告訴人騙這一百萬元保證金，告訴人也知道申請建築執照是否與要塗銷抵押權無關；伊等跟告訴人簽約後，也提供相關資料供告訴人申請建築執照，是後來豪峻公司（按被告係該公司實際負責人）發生財務危機，巨翊公司的設計圖也沒有設計出來，二邊都發生問題，所以才同意解約；豪峻公司因為經營不善購買土地，支付鉅額利息，缺乏資金完成建物，無法向客戶收取尾款，又無法再辦理貸款，才會造成週轉失靈，不是故意倒閉；合約是在豪峻公司簽的，只是豪峻公司的土地登記在王昆炡的名下，所以才用王昆炡名義跟他們簽約，無詐欺行為等語。
三、按犯罪事實應依証據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必須指訴無瑕疵可指，而就其他方面調查又與事實相符，始足採為判決之基礎（最高法院五十二年台上字第一三○○號、三十二年上字第六五七號判例意旨參照）。且刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，以意圖為自己或第三人之不法之所有，施用詐術使人陷於錯誤而交付財物為犯罪構成要件；如行為人欠缺不法所有之意圖或無施用詐術之行為或其所用之方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不得以詐欺罪相繩（最高法院四十六年台字二六○號判例意旨參照）。故民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，原因非一，其因不可歸責之事由致無法給付，甚至債之關係成立後，始惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺罪一端，故別無積極證據之情形，自難單以被告單純債務不履行之狀態，即推定被告自始即有不法所有之意圖而施用詐術。
四、本件公訴意旨認被告乙○○涉有詐欺罪嫌，無非以告訴人巨翊公司之前後任代表人甲○○、林晏仲之指訴，並有合作興建房屋契約書與切結書影本各一紙、支票影本六紙及退票理由單影本五紙存卷足憑云云，為其論據。
五、經查：
（一）告訴人前任代表人甲○○所指伊與被告乙○○於八十一年十一月十六日簽訂合作興建房屋契約書，將被告所有以王昆炡名義信託登記坐落台北縣○○鄉○○段六二之三地號土地，願提供與巨翊公司合建，並由巨翊公司交付一百萬元之保證金予被告之事實，為被告所是認，復有合作興建房屋契約書影本在卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署八十三年度偵字第一○五八八號卷影印本第三頁至第九頁）。依雙方所訂該合作興建房屋契約書六條之（二）後段係記載：申請建築執照前若已有設定之抵押權，甲方即王昆炡負責在乙方即巨翊公司通知十日內塗銷，否則以違約論等語。茍被告乙○○於簽約時有向告訴人承諾於簽約後，十日內可塗銷該土地上之抵押權設定登記，衡諸情理應於上開條款載明，豈有未將該約定載明於上開條款，反為上開記載之理？參以原審於審理中質諸證人即參與簽訂合作興建房屋契約書原為告訴人巨翊公司總經理，現為代表人之林晏仲迭次供稱：時間隔太久，被告有無做口頭承諾，伊已記不清楚（見臺灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第一○六五八號卷二六頁反面、原審易字卷第一○四頁、易緝卷第七二頁）。即證人王昆炡於原審審理中亦結證稱：伊是緊急被叫去簽約，伊只知道要合建，巨翊公司要付一百萬元的現金，巨翊公司的人，也知道該土地有設定抵押，伊也有跟巨翊公司的人說伊是名義負責人，不是實際負責人，伊並未向巨翊公司保證說簽約後十天內要塗銷抵押權，當時巨翊公司有二個人在場，一位是林宴仲、一位是負責人姓宋的，他們二人都知道有設定抵押權，至於乙○○有無於林宴仲、甲○○談到要在簽約後十天內塗銷抵押權，伊真的是記不起來等語在卷（見原審易字卷第九○、一七三頁）。且系爭合建土地，在簽約前即已於八十一年四月二十八日、五月八日分向台北區中小企業銀行、桃園縣桃園市農會設定本金最高限額抵押權二千七百萬元、二千零四十萬元，有土地登記簿謄本附卷足憑（見原審易字卷第六七、六八頁），證人林宴仲於原審審理中亦結證稱：簽約前就查出來有設定二筆抵押權等語在卷觀之（見原審易字卷第一○四、一○五、一九九頁），足認本件顯乏證據足認被告乙○○於簽約時有向告訴人承諾於簽約後，十日內可塗銷該筆土地之抵押權設定登記，被告乙○○並未以隱瞞有該抵押權設定之手段施詐於告訴人，且告訴人於簽約時亦已知悉該抵押權之存在，並無何陷於錯誤之情事。
（二）再者，該一百萬元係告訴人巨翊公司付款予乙○○的合建履約保證金，保證該公司會如期履約，在系爭土地上興建房子，並不是要被告去塗銷設定抵押權的對價，該款是在簽約時，該公司就要付款給被告的第一期履約保證金，不管被告是否有塗銷抵押權，告訴人有先付該一百萬元的義務，該款是屬於訂金的性質，已據證人林宴仲於原審審理中結證屬實（見原審易字卷第四四、一○七、一九八頁），且簽約當時申請建築執照本就不用經過抵押債權人的同意，復有台北縣政府九十一年六月二十五日北府工建字第○九一○二七六九○七號函附內政部六十六年九月十五日台內營字第七四五六一三號解釋函乙紙附卷可憑（見原審易字卷第二○三、二○四頁），此亦為被告及證人林宴仲所供明（見原審易字卷第九二頁、易緝卷七二頁），益見該公司交付該一百萬元與被告乙○○，並非以塗銷該抵押權為對價，被告乙○○益無須以承諾塗銷該抵押權為手段，詐取該一百萬元之必要甚明。告訴人代表人林晏仲所稱：依合作興建房屋契約書記載被告確實有向告訴人承諾十日內塗銷抵押權等語，核與其於原審所證稱：被告是跟我們說，當時他們因為作業錯誤同時向二家金融機構辦理抵押貸款，被告是說他們事實上只借了一筆，他會將其中的一筆抵押撤掉，所以我們才會和他們簽約；（問：你當初給付被告的一百萬元保證金，是否是被告答應要塗銷系爭土地，任何一筆抵押權的對價？答）是的，因為被告答應要去塗銷；『因為乙○○提供土地時，已經設定二個抵押權，我們要求被告必須償還塗銷其中一個抵押權』，才願意與被告合建；被告說其中一個抵押權沒有借款，他會塗銷（見原審易字卷第一七四、一七五頁）；我們本來已經將設計圖畫好，要去申請建築執照，我們依照我們的經驗土地上面既然有銀行的抵押權就要銀行出具同意書，或塗銷抵押權，才能申請建築執照，所以我們就通知被告要塗銷，或出具銀行同意書（見原審易緝卷第七一頁）等各語，尚非完全一致，則被告究有否允諾塗銷二筆抵押權，亦非無疑。
（三）抑且，系爭土地於簽訂合作興建房屋契約書當時，除上開二筆抵押權設定外，並未與他人有產權糾紛之情事，據被告於原審審理中所供明（見原審易字卷第九二頁），且為證人林宴仲所不爭執，足見被告乙○○亦未以產權不明之土地提供合建為手段，而詐取該一百萬元保證金至明。且該二筆抵押權其中關於桃園市農會抵押權部分，僅係被告開立遠期支票備償，由王昆炡背書，並提供所有上列土地，設定第二順位附擔保於桃園市農會，並無借款，且無償還、無承諾代償情事，其後台北區中小企業銀行，實行拍賣抵押物，拍定後抵押權均塗銷，有桃園市農會九十一年三月二十九日桃市農信字第二四五二號函可稽（見原審易字卷第一九○頁），該桃園市農會所設定之抵押權，既無借款，且無償還、無承諾代償情事，核與被告所辯該筆土地並無二筆抵押權設定之語，尚屬相符，則告訴人代表人所稱：後來發現提供的土地有向桃園市農會設定抵押借款二億多元，已經沒有合建價值，他故意隱瞞，騙我那一百萬元，如果他告訴我們，我們就不會跟他合建（見原審易字卷第四四頁林晏仲陳述）；因為乙○○提供土地時，已經設定二個抵押權，我們要求被告必須償還塗銷其中一個抵押權，才願意與被告合建；被告說其中一個抵押權沒有借款，他會塗銷（見原審易字卷第一七四、一七五頁林晏仲陳述）；事實上該筆土地在八十一年五月七日已向桃園市農會設定二千零四十萬元，這筆土地市價是三千萬元，造成我的錯誤，如有桃園市農會的設定我就不願意與他合建（見偵字第一○五八八號卷影印本第三九頁甲○○陳述）云云，僅屬被告聲請塗銷作業上之延誤，尚無告訴人所稱被告設定該筆抵押權借貸之情事，告訴人代表人即無陷於錯誤之情形。
（四）又證人林宴仲於原審審理中結稱：我們並沒有另外借給被告一百二十萬元，因為當初被告違約以後，我們向他催討之前給付的一百萬元保證金，被告就先交付以陳建隆為發票人，發票日我已不記得，金額為一百二十萬元的支票給我們，其中的一百萬元就是為返還之前我們給付的一百萬元保證金之金額，另二十萬元是本件因為簽約後我們委託建築師設計繪圖所發費的金額共二十萬元，該部分金額因被告違約所以應由其負擔，所以被告才會交付一百二十萬元之支票。（被告為何會簽卷附之切結書？）因為被告是第一次拿陳建隆簽發的一百二十萬支票給我們之後，於到期日前，又連續和我們換票，一直到八十二年十一月二十三日前，被告於最後一張換票之支票到期日後，我們提示遭退票，在退票註銷期日七日內，最後一天被告要求我們先借一百二十萬元存入該支票帳戶內，再由我們以該支票提示領回該軋入之一百二十萬元，所以形式上是我們借錢給被告，存入該支票帳戶，但是實質上，是我們提出一百二十萬元存入該支票帳戶，再由我們提示支票領回該一百二十萬元，被告才會簽該切結書（見原審易字卷第一○五、一○六頁）；此部分被告並沒有給我們施用詐術行為，我們純粹是基於幫忙他的立場借錢給他，幫他解決問題（見原審易字卷第四四頁）等各語，核與被告乙○○所辯：伊並未向告訴人借用一百二十萬元，伊簽交之一百二十萬元支票，是要還他該筆一百萬元保證金，並加付二十萬元利息；告訴人是自己存入一百萬元，自己領回，伊根本沒有再跟他借錢乙情（見原審易字卷第三六、四四、五九、一八六頁、易緝卷第六九頁）相符，足見被告乙○○亦無向告訴人詐取該一百二十萬元之事實，亦足認定。
（五）另被告所交付陳建隆所簽發萬泰商業銀行三重分行，面額一百二十萬元，八十二年十一月二十七日到期之支票一紙，於同年月二十九日退票，固有支票影本及退票理由單影本為憑（見偵字第一○五八八號卷影印本第十五頁），然上述帳戶係於八十三年一月二十八日始被列為拒絕往來戶，有該銀行八十九年十一月十五日三重字第○一八三號函可稽（見原審易字卷第二三至三○頁），難認被告於交付支票之初，即有無法兌現之情形，且與其餘支票及退票理由單均屬簽約後返還保證金之問題，尚不足以此證明被告有詐騙告訴人保證金之情事。又上述土地於八十二年三月二十四日遭台北區中小企業銀行聲請台灣板橋地方法院執行查封，固有告訴人代表人所提土地登記簿謄本附本院卷可稽，惟距簽訂合作興建房屋契約書已四月餘，尚乏證據證明被告明知嗣後無法償還貸款，仍與告訴人簽訂合作興建房屋契約書之事實。此外，復查無其他積極證據足證被告涉有公訴人所指之詐欺犯行，被告辯無詐欺取財犯意，尚足採信。至被告未履行合作興建房屋契約書第六條之（二）後段將設定之抵押權塗銷，僅構成被告是否違約，及應否依同契約第十七條之約定處理違約事宜，應認此部分僅屬單純民事債務不履行之問題，本件顯難單以被告返還保證金債務不履行之狀態，即推定被告自始即有不法所有之意圖而施用詐術，尚難徒憑告訴人之片面指訴，遽以詐欺罪相繩，應認為不能證明被告犯罪。
六、原審因而諭知被告無罪，並無不合。檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決諭知被告無罪為不當，非有理由，應予駁回。
七、本案應為被告無罪之判決，則其與台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第七八二一號併辦部分，即無連續犯之裁判上一罪關係，該案無從併辦，應予退回該署檢察官，另行處理。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 7 月 14 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 莊俊華法 官 高明發以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳淑貞中 華 民 國 94 年 7 月 15 日