臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上訴字第一О二六號 Ｃ
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲 ○ ○選任辯護人 蔡 進 欽 律師上 訴 人即 被 告 戊 ○ ○指定辯護人 本院公設辯護人 丁 ○ ○被 告 乙 ○ ○右上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方法院九十一年度訴字第四四六號中華民國九十二年八月五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十一年度偵字第二六六四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○、戊○○部分均撤銷。
甲○○為依據法令從事公務之人員對於主管及監督之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑貳年，褫奪公權叁年。緩刑伍年。
戊○○共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年貳月。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國（下同）九十年間係台南縣警察局學甲分局（下稱學甲分局）學甲派出所（下稱學甲派出所）警員，為依據法令從事公務之人員。緣乙○○於九十年七月二十三日上午八時三十分許，駕駛一部市價約新台幣（下同）三十萬元之無號牌拼裝車輛（以下簡稱原拼裝車），在台南縣學甲鎮縣道一七四線十一公里七００公尺處，與林妙珍所駕駛之ＹＫＵ─六０六號重機車發生車禍事件，案由甲○○負責處理，甲○○即依法將乙○○所駕駛之原拼裝車予以查扣存置學甲派出所外建國路旁。詎乙○○遂央請戊○○（立法委員李和順之助理，另名喚葉石城）代為向甲○○關說，期使能取回該原拼裝車而勿庸查扣銷燬。戊○○即於同日上午十時許，在學甲派出所外，要求甲○○同意乙○○以其他車輛換回其遭查扣之車輛，而甲○○明知依道路交通管理處罰條例第十二條第二項、第一項第二款之規定，對於拼裝車輛，未經核准領用牌照行駛者，應予沒入，竟違背上開法律規定，基於與戊○○共同行使公務員登載不實文書之犯意聯絡，應允戊○○所請，同意調包而就其職務上主管之查扣肇事拼裝車與製作車禍書面資料等事務圖利乙○○。商議既定，戊○○隨即告知並無犯意聯絡之乙○○協商結果，乙○○遂於同年月二十四日下午四時許，在台南縣鹽水鎮孫厝里羊稠厝五八之一號，以八萬元向不知情之陳福男購買一輛已廢棄多年不堪使用之老舊拼裝車（以下簡稱調包拼裝車），並以二千元購買油漆自行粉刷以掩人耳目後，旋於同日晚上十時許，自行付費委請不知情之拖吊業者偕同戊○○將上開購得之拼裝車拖至原經查扣之拼裝車停放地點即學甲派出所外建國路旁，在甲○○同意下換回先前遭查扣之原拼裝車，並由甲○○於翌日（二十五日）上午，在學甲派出所外建國路旁，補拍調包後之拼裝車輛照片，復在學甲派出所內將此不實之肇事車輛照片及拍攝之時間、地點等事項，附於甲○○職務上所掌之車禍處理卷宗內使之為該車禍文書卷宗之一部分以為登載，繼而於同日將該等車禍處理卷宗陳報予學甲分局（一組）核備而行使，足以生損害於監理機關對於車輛管理之正確性。經數日乙○○經通知再自費僱請拖吊車將調包拼裝車拖至學甲分局頂洲派出所外廣場放置，共付拖吊費用五千元。嗣於同年十二月十一日上午，學甲分局應交通部公路局嘉義監理所麻豆監理站（以下簡稱麻豆監理站）函文指派甲○○於九十年十二月十一日會同前往設於嘉義縣六腳鄉蒜東村蒜頭二七一之四號天杰公司監督銷燬上述扣案之拼裝車，甲○○明知麻豆監理站於當日所製之「查扣拼裝車輛共同監燬報告書」所載之（銷燬）拼裝車種類及引擎號碼並非肇事車輛之原拼裝車，仍於「監燬單位人員簽章欄」簽名認可。乙○○因戊○○與甲○○謀議調包並行使製作不實之車禍處理書面資料，共獲取約二十一萬三千元之不法利益。
二、案經法務部調查局台南縣調查站（以下簡稱台南縣調站）移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
一、事實認定部分：㈠右揭事實，已據上訴人即被告甲○○、戊○○二人迭於台南縣調查站調查時及
偵審中自白不諱，核與同案被告乙○○於台南縣調查站調查時及偵審中所供情節吻合，復與證人林妙珍於台南縣調查站所證：乙○○所駕駛與我發生車禍之拼裝車，乃乙○○停放在學甲鎮平溪里他岳家的拼裝車，並非位於頂洲派出所旁廣場的查扣拼裝車等語，暨證人陳福男於台南縣調查站陳稱：九十年七月底，乙○○以八萬元代價買走我棄置停用拼裝車，而後我發現該拼裝車已被警方查扣存放在頂洲派出所的廣場內，嗣因我子與乙○○之女交往論及婚嫁，乙○○亦不否認以我所售之拼裝車去冒抵：：，台南縣調站人員在頂洲派出所及（負責銷燬之）天杰公司所拍照的拼裝車照片四張，即係我售予乙○○持往冒抵之廢棄拼裝車等語，均相符合。此外，並有學甲分局編號九００七之八林妙珍與乙○○車禍處理原卷一宗（其內共附照片四張，第三、四張肇事拼裝車之照片係調包拼裝車）、台南縣調查站人員在被告甲○○位於學甲派出所辦公室搜扣而得之車禍與肇事車輛照片七張（第四至六幀照片為甲○○以調包拼裝車補攝，餘為原拼裝車車禍後之照片，該二部拼裝車外觀明顯不同）扣案可稽；又有台南縣調查站人員分別在頂洲派出所外廣場及天杰公司拍攝之原拼裝車與調包拼裝車照片共八張、台南縣警察局舉發違反道路交通管理事件通知單一份（一式二份，其上蓋有乙○○之拼裝車「已銷毀」戳記）、麻豆監理站違反道路交通管理事件裁決書一紙、保管條一紙（內載天杰公司收到乙○○之應沒入溶毀之拼裝車一輛無訛）、麻豆監理站九十年十二月五日（九０）嘉監麻字第九０一九０五五號函影本一紙（要求學甲分局派員於九十年十二月十一日上午前往天杰公司監燬）、麻豆監理站九十年十二月十三日（九０）嘉監麻字第九０一九四六０、六一號函影本一紙（內載乙○○所有之拼裝車已經銷毀，並附拼裝車車輛共同監銷報告書及出售廢鐵明細表）等書證在卷可佐。又同案被告乙○○於本院審理時供稱：我是在學甲派出所外建國路旁把車子拖回去，正確日期我不知道，大約被扣押後的一、兩天，買老舊拼裝車後同一天去換的，調包地點也是在學甲派出所外建國路旁，不是在頂洲派出所外，調包後經數日拖吊車的人聯絡我叫我出拖吊費然後把調包拼裝車拖到頂洲派出所外放置等語明確。
㈡按拼裝車輛未經核准領用牌證行駛者，處汽車所有人三千六百元以上一萬零八
百元以下罰鍰，並禁止其行駛；該車輛並沒入之；又經處分沒入之車輛，於裁決確定後銷燬，道路交通管理處罰條例第十二條第一項第二款、第二項，及違反道路交通管理事件統一裁罰標準及處理細則第六十一條第一項第五款分別定有明文。被告甲○○所屬台南縣警察局復於八十九年五月廿五日以南縣警交字第二四二一二函檢附「交通部公路局沒入拼裝車委託廠商銷毀作業要點」轉知各所屬單位：「凡查獲未經領用牌證拼裝車輛行駛者，經警察機關依規定填掣舉發違反道路交通管理事件通知單並代保管該車輛，移送當地公路監理機關或其委託之廠商辦理：：不得擅自使用或矇混更換：：」（第二、三點），此有台南縣警察局九十二年四月一日南縣警交字第０九二００二六五四二號函在卷可按。被告甲○○為台南縣警察局所屬警員，對於前揭規定，殊難諉為不知。況被告甲○○復於台南縣調查站調查時，供承：「：：我確曾親至車禍現場拍照並填寫事故現場紀錄表，並依規定將乙○○所駕駛之肇事無牌照拼裝車予以查扣回學甲分局對面的東陽國小旁之路邊停車格內存放：：」等語。被告甲○○明知此等規定，竟同意被告戊○○之請託調包查扣之拼裝車，其明知調包之行為乃違背法令之規定甚明。又台南縣警察局轉知其所屬機關「交通部公路局沒入拼裝車委託廠商銷毀作業要點」第二點既明定凡查獲未經領用牌證拼裝車輛行駛者，經警察機關依規定填掣舉發違反道路交通管理事件通知單並「代保管該車輛」，移送當地公路監理機關或其委託之廠商辦理，則負責查扣之警員於移交監理單位或其委託之廠商（在本件為天杰公司）之前，當然負有保管該等查扣車輛之職權與責任。本件麻豆監理站之委託廠商天杰公司係於九十年十二月六日始接收應銷燬之拼裝車，有該公司出具之保管條一紙附卷可按，則天杰公司接收之前，該等經查扣之同案被告乙○○所有拼裝車，即應由被告甲○○負保管之責。訊之被告甲○○亦供承：「如果（查扣之車輛）遺失應由查扣的警員負責」等語，核與證人即學甲分局一組組長許炳元於原審證稱：「一般扣管之後（車輛）都是放在空地，應該由扣車的員警保管」等語相符（見一審卷第二宗第三十九頁筆錄）。參諸被告甲○○於九十年七月二十三日查扣原拼裝車，旋先後於同年月二十四日調包，再於二十五日補行拍照以製作不實車禍案卷，均未稍見有何不便或須經他人參與通融准許之流程以觀，該部同案被告乙○○所有之原拼裝車，在被告甲○○製作不實之車禍資料案卷之前，確係處於被告甲○○保管之狀況，應可認定。被告甲○○雖提出「學甲派出所移送分局舉發單及查扣車輛登記簿」部分影本主張原拼裝車已於九十年七月廿三日查扣當日移交其上級單位學甲分局保管，被告甲○○自移交時起已非負責保管原拼裝車職務之人云云。然細譯上開「學甲派出所移送分局舉發單及查扣車輛登記簿」部分影本，其上登記日期、編號、移送單位、（舉發）通知書字號、違規人姓名、保管或扣留物件、處理情形及日期等事項，同紙登記簿影本上，除已經查扣拼裝車之系爭同案被告乙○○車禍案外，另有多件未查扣車輛、證件或牌照之交通違規紀錄，顯見該紙登記簿係用以登載學甲派出所舉發交通違規事件並呈報分局之登記清冊，並非移交保管查扣車輛等物品之交接簿冊（見一審卷第二宗第一一四頁），何況證人即該清冊下方簽名人胡成忠於本院審理時具結證稱：我在學甲分局擔任交通業務，違反交通管理事件登記簿下面的簽名是我的簽名，簽名的意思是簽收文書，是違規單。舉發日期是七月二十三日，是七月二十四日早上上班的時候才簽的，因被告甲○○是隔一天才把舉發單登記在登記簿上，簽收簿上我只簽名沒有寫日期，是第二天就送到業務處，行照、車牌、駕照、計程車的職業登記駕照應該隨案附在卷宗裡面用郵包方式寄給監理站，大型車輛是應發還或沒入在分局內部，是交由舉發單位保管，由查獲單位來保管。於七月二十四日簽收時，警員有當場在簽收簿旁邊簽收文書違規單，車輛我是以口頭方式要警員妥善保管，因分局沒有設置停車保管場，所以沒辦法移交車子，責任上是由舉發單位負責車輛保管等語甚明，而被告甲○○對證人丙○○上開供述當庭表示無意見。是被告甲○○主張於調包查扣之拼裝車時，其已不再負有保管之責，殊有未合。至證人己○○於本院審理時稱：我曾是被告甲○○的主管，拼裝車肇事後我們開告發單，連同整個案子在登記簿登記後以後就送到業務單位，由業務單位做出要如何處理，由分局保管。我們派出所是負責執行，不負責保管責任，除非有公文來說由我們保管，我們才保管，不然我們案子送上去就由分局保管等語，然其是被告甲○○之主管，查扣之拼裝車被調包，不免要負行政監督不周之責，其證言顯有偏頗，其所稱本件查扣之拼裝車，派出所不負責保管責任乙節，委無可採，附為敘明。
㈢扣案之學甲分局編號九００七之八林妙珍與乙○○車禍處理原卷一宗，係被告
甲○○所製作，並於首頁明載檢附資料包括現場照片四張（被告甲○○供承第
三、四張肇事拼裝車之照片係調包拼裝車），則該照片即係被告甲○○職務上所製作之車禍處理書面資料之一部，性質上亦屬於其職務上所掌之公文書，且為被告甲○○主管之事務，亦甚明確。
㈣被告戊○○於台南縣調查站調查時供承：「：：調包當時我直接進入對面派出
所找甲○○陪同出來，將原已查扣肇事車輛鑰匙交給我轉交乙○○開走，冒抵之車輛則放於原查扣車輛位置交由甲○○處理『補作書面資料』沒入銷毀：：」等語，故被告戊○○囑被告乙○○另尋拼裝車以供調包之時，已然知悉該等調包拼裝車必須經被告甲○○「補作書面資料」始謂完成調包矇混之行為，如此就被告甲○○製作調包後照片之內容不實公文書部分，被告戊○○與甲○○即有共同犯意之聯絡，亦可認定。
㈤學甲分局因麻豆監理站函文要求指派人員於九十年十二月十一日會同前往天杰
公司監督銷燬經查扣之同案被告乙○○所有拼裝車，故而指派被告甲○○前往，甲○○復於監燬之過程中，在麻豆監理站所屬人員製作之「查扣拼裝車輛共同監燬報告書」簽署其單位及姓名，有麻豆監理站九十年十二月五日（九０）嘉監麻字第九０一九０五五號函及拼裝車車輛共同監銷報告書影本各一紙存卷可考。而所謂參與監燬，自屬參與監督銷燬扣案拼裝車之意。參諸前述台南縣警察局八十九年五月廿五日以南縣警交字第二四二一二函轉知各所屬單位之「交通部公路局沒入拼裝車委託廠商銷毀作業要點」第五點之規定：「執行銷毀車輛時，應由各會同單位先當場核對、清點車數、車類無錯誤者由受委託廠商當場將引擎、大樑、車身切割或撞擊破裂，達不堪使用程度，並作成監毀紀錄及拍照存證」，可知參與監燬同案被告乙○○所有經查扣之拼裝車，亦屬被告甲○○監督之事務。
㈥綜上所述，原拼裝車調包之時，保管已經查扣之原拼裝車，暨製作同案被告乙
○○與案外人林妙珍前述車禍事故之書面案卷資料，均係被告甲○○職務上主管之事務；而參與監燬查扣之拼裝車，則為被告甲○○受命監督之事務。被告甲○○明知且故意違反法令之規定而同意被告戊○○調包之提議，及至銷燬時仍參與監燬並於報告書上簽名認可，並與被告戊○○共同謀議製作內附補拍不實照片之車禍書面資料等事實之犯罪證據均臻明確，被告甲○○、戊○○二人前揭犯行，應可認定。
㈦原審辯護人辯護意旨另敘及被告甲○○於九十一年三月七日接受台南縣調查站
調查時，即供出同案被告戊○○，且葉某遲至同年月十三日始接受台南縣調查站之調查，因認被告甲○○有「自白並因而查獲共犯戊○○」之情形。然查台南縣調查站所屬調查人員於九十一年三月七日被告甲○○供出被告戊○○之前，即已因案外人林妙珍之陳述或其他管道而知悉被告戊○○涉入此案，此據證人即台南縣調查站主辦本案之調查員蔡崇樂於原審證述明確。經核案外人林妙珍於九十一年一月十六日接受台南縣調查站人員詢問時，確曾提及縣議長李和順之助理葉石城（即被告戊○○）出面關心，有其調查筆錄在卷可按，堪認被告戊○○並非因被告甲○○之自白始經台南縣調查站所屬調查人員偵悉涉案，附此敘明。
二、論罪科刑部分：㈠被告甲○○圖利被告乙○○之行為，係於貪污治罪條例第六條第一項第四款於
九十年十一月七日經總統修正公布後之九十年十二月十一日（即監燬之日）完成，故其應無行為後法律變更而應比較新舊法之情形（最高法院二十七年上字第一六０七號判例意旨足資參照），核其所為，係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員對於主管及監督事務直接圖其他私人不法利益罪，及刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實文書罪。被告戊○○之所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實文書罪。其二人所犯公務員登載不實文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴人認被告戊○○請託被告甲○○同意調包查扣拼裝車並製作、行使不實車禍資料公文書之所為，係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員對於主管及監督事務直接圖其他私人不法利益罪之教唆犯，尚有未洽（理由詳後述），起訴法條應予變更。被告甲○○與戊○○二人間，就行使公務員登載不實文書罪，有共同犯意之謀議與聯絡，並推由被告甲○○實施遂行犯罪，被告戊○○雖不具公務員之身分，依刑法第三十一條第一項之規定，其與被告甲○○均為（共謀）共同正犯。被告甲○○所犯前揭二罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重依公務員對於主管及監督事務直接圖其他私人不法利益罪處斷。
㈡被告甲○○就其於九十年十二月十一日監燬查扣拼裝車時就其監督事務圖利同
案被告乙○○之部分，雖未經起訴，但與已起訴之主管事務圖利被告乙○○之部分，為一個圖利行為之接續施行，為單純一罪，法院自得併予審理。又起訴書已敘及被告戊○○商請被告甲○○同意調包，並囑同案被告乙○○另購調包拼裝車以供被告甲○○製作不實車禍書面資料，應認被告戊○○觸犯行使公務員登載不實公文書部分業經起訴，附此敘明。
㈢被告甲○○為有調查職務之人員，應依貪污治罪條例第七條之規定加重其刑至
二分之一。其於偵查中自白犯罪，則應依同條例第八條第二項減輕其刑，並先加後減。又被告甲○○擔任警察職務十年以上，著有積效，迭獲嘉獎，有其獎章證明、考績通知書及嘉獎令在卷可稽，其於本件接受民意代表助理之關說請託而圖利同案被告乙○○故有失當，然其並未因而獲致任何不法利益，甚而拒絕同案被告乙○○嗣後為感謝而提出之加菜金二萬元，其因一時失察涉此重罪，情輕法重，非無可資憫恕之處，爰再依刑法第五十九條遞減輕其刑。
㈣原審予被告甲○○、戊○○論罪科刑，雖非無見，惟查：⑴本件原被查扣之拼
裝車當日係停置在學甲派出所外建國路旁，翌（二十四）日晚上十時許，乙○○以購入之老舊拼裝車在同一地點予調包，經數日始將已調包拼裝車拖至頂洲派出所外廣場放置。而原判決認定原被查扣之拼裝車係在頂洲派出所外之廣場被調包，被告甲○○係於二十五日上午至該廣場補拍調包後之拼裝車輛照片等情，與事不符；⑵被告甲○○犯貪污治罪條例第六條第一項圖利之重罪及刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實文書罪，原判決量處被告甲○○有期徒刑二年，而被告戊○○只犯刑法第二百十六條、第二百十三條行使
公務員登載不實文書一罪，原判決亦量處被告戊○○有期徒刑二年，顯屬偏重。檢察官上訴意旨仍執前詞認為被告戊○○係與被告甲○○共同涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員對於主管及監督事務直接圖其他私人不法利益罪，及被告甲○○上訴意旨以原被查扣之拼裝車已移交學甲分局保管，被調包時原拼裝車非伊所保管，不構成圖利罪等由指摘原判決不當，雖均不足採，惟檢察官上訴意旨以原判決諭知被告甲○○處有期徒刑二年，係得宣告緩刑之最高刑度，竟僅諭知緩刑期間之最低年限二年，其緩刑期間之諭知，顯有失當為由，指摘原判決不當；而被告戊○○上訴意旨以原審量刑過重為由，指摘原判決對其部分之判決不當，則均有理由，且原判決亦有前揭事實認定未洽之處，應由本院將原判決關於被告甲○○、戊○○部分撤銷改判。因此審酌被告甲○○、戊○○之素行，及其等犯罪之動機誘發於被告戊○○，被告甲○○為附合參與犯罪者，並審酌被告甲○○職司警察工作、被告戊○○係民意代表助理，均應為社會人民之表率，竟為謀他人免受查扣銷燬拼裝車之不法利益遽爾矇混行事，顯然欠缺法治觀念並一定程序，侵及社會風氣及公務機關依法行政之公信力，然其等犯後均立即坦承犯行，顯見悔意，犯後態度甚佳等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑。被告甲○○並依貪污治罪條例第十七條之規定宣告褫奪公權三年。又查被告甲○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可查，其因一時失慮，致罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院認其所受宣告之徒刑，以暫不執行為適當，爰併予以宣告緩刑五年，用啟自新。㈤同案被告乙○○於台南縣調查站調查時已提及購入調包拼裝車後自行粉刷，並
支付拖吊調包拼裝車至學申派出所外建國路旁，經數日又拖吊至頂洲派出所外廣場之費用，其此部分之供述與社會經驗相符，應堪採信，而上述購買油漆及拖吊所支出之金額，核與購買調包拼裝車之費用相同，均屬調包行為所支付之成本，應行扣除後認定同案被告乙○○獲取之不法利益約為二十一萬三千元，附此說明。
乙、無罪、不另為無罪之諭知及應變更起訴法條等部分：
一、公訴意旨另以：㈠被告戊○○請託被告甲○○同意調包查扣拼裝車並製作、行使不實車禍資料公文書之所為，係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員對於主管及監督事務直接圖其他私人不法利益罪之教唆犯。㈡被告乙○○於九十年七月廿五日調包經查扣之拼裝車完成後，為感謝甲○○同意其以調包拼裝車換回遭查扣之原拼裝車，即於同年八月上旬某日，在台南縣○○鎮○○路○○號李和順立法委員服務處，交付二萬元予具有犯意聯絡之戊○○用以行賄甲○○，戊○○即於數日後某日，在學甲派出所內以「給予加菜金」之名義，對甲○○行賄，惟經甲○○拒絕，因認被告戊○○、乙○○共同涉犯貪污治罪條例第十一條第二項、第一項之行賄罪嫌。
二、被告戊○○不構成圖利罪教唆犯部分：㈠按貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款所規定之圖利罪，屬於身分犯，
以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，若無此身分者，與公務員共犯該罪時，必以該無身分關係者與公務員朝同一目標，共同圖公務員自己或其他私人（第三人）不法利益，始能依同條例第三條規定，論以共犯；倘公務員圖利之對象即為該無身分關係之人，因係處於對向關係，該無身分關係者，除涉犯他項罪名外，尚不能遽依公務員圖利罪之共犯論擬。此觀無身分關係者，向公務員行賄，而公務員對之圖利時，關於職務上行為賄賂，僅處罰公務員受賄罪（因受賄為圖利之特別規定）；關於違背職務行為賄賂，則就行賄者與受賄者，分設不同之處罰規定，該無身分關係者，均不與該公務員論以共同正犯。若謂無身分關係者未行賄，僅公務員單純對之圖利時，對於該無身分關係者，反而論以圖利罪之共同正犯，顯然失衡，最高法院於八十九年度台上字第五九七七號判決論述甚明。
㈡由上述最高法院判決先例意旨可知，吾國實務上就圖利他人利益罪之構成要件
事實，區分「為圖利行為之公務員」及「被圖利對象之非公務員」二種身分態樣，且認為其等處於對向關係，復不論該「為圖利行為之公務員」為圖利行為係出於自己之決定，抑或與「被圖利對象之非公務員」共同謀議而下手實施，均認為該等「被圖利對象之非公務員」不成為圖利罪之共同正犯。上述實務見解另參諸教唆他人犯罪之人進而與行為人共同謀議遂行犯罪，則只應論以（共謀）共同正犯，不再論以教唆犯之法理（參照最高法院卅一年上字第九二０號判例），則「被圖利對象之非公務員」先行教唆「為圖利行為之公務員」對之為圖利之行為，進而與之共同謀議推由「為圖利行為之公務員」著手實施圖利行為，該「被圖利對象之非公務員」仍不成立圖利罪之共同正犯。輕重相衡後，應認「被圖利對象之非公務員」單純教唆「為圖利行為之公務員」對之為圖利之行為，同應認不成立圖利罪之教唆犯，始符法理之平。同理，與「被圖利對象之非公務員」共同謀議之第三人，或為「被圖利對象之非公務員」利益之第三人，如與該「被圖利對象之非公務員」共同教唆「為圖利行為之公務員」為圖利行為，應亦認為不成立圖利罪之教唆犯。準此，該等為「被圖利對象之非公務員」之利益，而單獨誘使「為圖利行為之公務員」為圖利行為時，亦應認為不成立圖利罪之教唆犯。否則得因圖利行為獲致利益之「被圖利對象之非公務員」不構成圖利罪之共同正犯及教唆犯，而為其利益且不因圖利行為獲得不法利益之第三人竟得成立圖利罪之教唆犯，輕重顯然失衡，殊有違圖利罪之規範本旨。
㈢查被告戊○○係因被告乙○○之請託，而出面向被告甲○○商請同意調包經查
扣之拼裝車，已據被告戊○○、乙○○二人一致供明在卷，如此被告戊○○即係前述為「被圖利對象之非公務員」利益而唆使被告甲○○為圖利行為之第三人甚為明確，從而被告戊○○縱然唆使被告甲○○實施圖利犯行，亦難認其行為構成圖利罪名之教唆犯，是此部分公訴意旨起訴法條尚有未洽，應予變更。
三、被告戊○○、乙○○未觸犯行賄罪之部分：㈠訊之被告戊○○、乙○○雖均供承被告乙○○原擬以二萬元致贈被告甲○○之
事實，但均堅決否認涉有行賄犯行，並一致辯稱：該等二萬元係擬酬謝被告甲○○之加菜金，並非賄賂之款項等語。
㈡按貪污治罪條例之行求賄賂罪，以他人有行求賄賂之事實為前提，若他人所行
求之財物並非基於行賄意思，則其物即非賄賂，自無收受賄賂之可言。故賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂，此經最高法院迭以四十六年度台上字第一四三四號判決及七十年台上字第一一八六號判例闡述上開意旨。
㈢經查，被告乙○○原擬致贈被告甲○○之二萬元現金，並非於其等實行拼裝車
調包行為之前即已商定，而係其等完成調包行為後之翌月（八月），被告乙○○未經徵詢被告甲○○主動擬以表達謝忱而擬提出之財物等情，亦經被告甲○○、戊○○、乙○○一致陳明在卷，且互核相符，此外復無其他事證足認被告乙○○、戊○○係基於行賄之意思而欲交付該等二萬元予被告甲○○。如此應認該二萬元與被告甲○○之圖利行為未具有對價關係，是被告乙○○應非出於行賄之意思而擬交付該等財物，被告戊○○、乙○○辯稱該等現金係為感謝被告甲○○之「加菜金」，應堪採信，從而尚難認其等此部分所為該當於貪污治罪條例第十一條第二項第一項之行求賄賂罪，應認其等此部分公訴事實不能證明，原審依法判決諭知被告乙○○無罪。至於被告戊○○之部分，公訴意旨既認此部分與其前揭論罪科刑部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，故原判決不另為無罪判決之諭知。
四、未認定被告乙○○係行使公務員登載不實文書罪共犯之理由：本件被告乙○○係因車禍而遭被告甲○○查扣其所有之原拼裝車後，前往商請被告戊○○設法為其取回該部拼裝車，至於調包矇混，則係被告戊○○單獨籌謀後向被告甲○○建議之手段，被告乙○○並未參與籌劃商議如何取回其經查扣之原拼裝車等事實，已據被告甲○○、戊○○、乙○○等三人一致供述在卷。質言之，被告乙○○僅係單純央請被告戊○○代向被告甲○○請求取回遭查扣之原拼裝車，至於以何等方法取回，取回後其他被告是否仍須實施其他犯罪行為以資彌縫，被告乙○○均未參贊一詞或為其他共同行為。而依其職業（業工）及社會經驗，復難排除僅知須以他車以供調包，而不知被告甲○○仍須製作不實文書之可能性，自不能僅憑被告乙○○有另購他車之行為，率認其知悉並參與被告甲○○另有登載不實文書之犯行。此外復無其他事證足認被告乙○○有與被告甲○○共同為謀議或實施行使公務員登載不實文書之犯行，故不能認定其為此部分犯行之共同正犯，併予敘明。
五、本院經核此部分原判決認事用法並無不當。檢察官上訴意旨仍執前詞指被告乙○○、戊○○所要交付二萬元予被告甲○○之二萬元加菜金，係與被告甲○○職務（同意調包車輛）有相當對價關係之賄賂，構成行賄罪等由，指摘原判決關於被告乙○○無罪之諭知及未認定被告戊○○構成行賄罪不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，貪污治罪條例第二條、第六條第一項第四款、第七條、第八條第二項、第十七條，刑法第十一條前段、第三十一條第一項、第二十八條、第二百十六條、第二百十三條、第五十五條、第五十九條、第三十七條第二項、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十四 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官 鄭 文 肅
法官 陳 珍 如法官 黃 三 哲右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 陳 淑 貞中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十四 日附錄法條：
貪污治罪條例第六條第一項第四款：
有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
刑法第二百一十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百一十三條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。