臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上訴字第一一四三號 孝股
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 蔡碧仲律師
汪玉蓮律師涂愛紳律師被 告 丙○○選任辯護人 黃曜春律師被 告 乙○○選任辯護人 蔡碧仲律師
周欣怡律師涂愛紳律師右上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣嘉義地方法院九十一年度訴字第四一八號中華民國九十二年八月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十一年度偵字第三七二五號、四四四七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○為嘉義縣民雄鄉鄉長，被告甲○○為同鄉鄉公所（下稱鄉公所）行政室主任，被告丙○○係鄉公所行政室專員（民國九十年十月三十一日到職），皆為依法令從事公務之人員，被告乙○○於九十年五月間，為競選連任，對時任同鄉鄉民代表會（下稱代表會）主席何嘉恒表示由鄉公所與代表會各出資新台幣（下同）二十萬元與十五萬元購買紀念酒餽贈外賓，以進行賄選，徵得何嘉恒同意後，即委請前台灣省菸酒公賣局（現改為台灣菸酒股份有限公司）嘉義分局（下稱嘉義菸酒分局）所屬嘉義酒廠（下稱嘉義酒廠）人員提供相關紀念酒瓶以供選擇，選定酒瓶樣式後，經嘉義酒廠人員介紹前開酒瓶出產之公司（即福建省金門縣協龍工業股份有限公司，下稱協龍公司）負責人歐陽文顯與被告乙○○認識。被告乙○○於同年七、八月間，多次請歐陽文顯提供酒瓶樣式素胚與圖樣樣本，於確定圖樣與酒瓶數量後，竟基於圖利協龍公司之犯意，先未依照「嘉義縣政府暨所屬機關學校辦理採購作業標準表」規定，公開取得三家以上廠商書面報價，即指定由協龍公司承攬上開採購案，歐陽文顯即於八月二十日代理鄉公所向嘉義酒廠申請灌製零點六公升玉山特級高梁酒六佰瓶，後因被告乙○○改為頂級高梁，歐陽文顯又以電話向嘉義酒廠修改為頂級高梁，遲至同月九月十二日，乙○○始以手批交下辦理該次採購案。後被告乙○○因頂級高梁價格過高，又改為特級高梁，並提供前所決定樣瓶予該次採購案專員李明哲照圖繪製，然該專員不知如何繪圖，竟又委請歐陽文顯提供該酒瓶正面、背面設計圖樣、尺寸規格與外包裝圖樣，再交付予李明哲，違反政府採購法第三十四條第一項之規定。嗣李明哲知悉該圖樣係由歐陽文顯提供，有指定包商之嫌，違反政府採購法規定，竟於上開尺寸內加註誤差值，與色澤說明外，以圖規避。該圖樣為採購說明並經被告乙○○核定後，即於十月十六日上網公告「三十八度玉山特級高梁酒禮盒一批計五百二十六罐」，以形式上公開取得三家廠商報價單，然協龍公司於十月十九日即將上開酒瓶送抵嘉義酒廠灌酒。因前開圖樣規格與經濟考量，僅協龍公司投標，無其他廠商得以競標，鄉公所另於十月三十一日開標，亦僅有協龍公司參與，經協龍公司減價為三十四萬五千元得標，使協龍公司取得免除開模費用與採購酒瓶之不法利益，合計共八萬二千四百三十五元。嗣因酒瓶瓶塞問題，使灌酒作業遲至十二月三日始完成。後於九十年十二月七日下午四時許，歐陽文顯委請嘉義酒廠人員將上開採購酒，送抵鄉公所之際，時為主驗人員與會驗人員之被告甲○○與被告丙○○，明知上開採購酒之圖樣與招標公告之樣式不符（即無紅色字邊打貓圖樣），竟基於共同圖利協龍公司之與於其職務上所掌文書登載不實之犯意聯絡，違反政府採購法第七十二條第二項之規定，於當日之驗收紀錄內登載驗收合格等字樣，並附於採購案卷宗內以行使之，致生損害於鄉公所並使協龍公司獲得得免減少價金之利益（依照鄉公所對協龍公司遲延罰款金額以及規格不詳情形，金額應為五萬元以下），案經警調人員詢線查獲。因認被告乙○○所為係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌與公職員選舉罷免法第九十條之一第二項預備賄選罪嫌，被告甲○○與被告丙○○所為係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌與刑法第二百十六條、第二百十三條之公務員行使登載不實於職務上所掌之公文書罪嫌。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院五十三年著有臺上字第六五六號、二十九年上字第三一０五號著有判例可資參照。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例可稽。
三、公訴意旨認被告乙○○涉犯前開圖利罪嫌及預備賄選罪嫌，係以「關於被告乙○○之犯情除有證人李明哲、王秉仁、歐陽文顯、蔡慶華證述明確外，並有鄉公所辦理該次採購案卷影本乙冊、嘉義酒廠受理協龍公司代理鄉公所灌酒相關文書影
本、會勘紀錄與相片、歐陽文顯撥號通聯紀錄、協龍公司標單原本各乙份、監聽譯文乙份與監聽拷貝錄音帶二卷等在卷可查，此外，被告丙○○於到庭聽聞該紀念酒係為贈與退休人員，即與被告乙○○所稱目的不符，且迄今仍未贈出，甚且於採購過程中，屢次催促證人李明哲，已如李明哲證述在卷，如係一般贈與之用，何以多次催促又未贈與，其目的應為證人蔡慶華於監聽譯文中所稱者為是」等情為論據；另公訴意旨認被告甲○○、丙○○涉犯前開圖利罪嫌與偽造文書罪嫌，則係以「被告甲○○與丙○○犯行部分，除據被告丙○○自白明確外，並有前開被告甲○○與丙○○所製作驗收紀錄乙份在卷可查」等情為論罪依據。
四、訊據被告乙○○、甲○○、丙○○均堅詞否認有何公訴意旨所指之犯行。⒈被告乙○○辯稱：鄉公所與代表會合資購買系爭紀念酒，係因九十年五月間，代
表會鄉民代表參觀嘉義酒廠，當時伊亦隨行參訪，代表會何嘉恒主席發現嘉義酒廠展示櫃有許多機關團體製作紀念酒，何嘉恒主席乃提及可由鄉公所與代表會共編預算，訂製有民雄鄉特色之紀念酒，以作為餽贈外賓之用，並非要供作賄選之用。協龍公司是嘉義酒廠人員介紹，幫忙設計酒瓶；因為公所沒有專業人員，所以才請歐陽文顯他們設計，設計後才公開上網公告招標，伊並未再介入採購事宜，伊與協龍公司及歐陽文顯原不相識，沒有圖利之必要；再伊與代表會主席看過酒瓶設計圖後，發現原設計圖上面已有【打貓】二字，下面又加一個【打貓】，顯係重複又不好看，所以就要求將那多餘的【打貓】二字拿掉，但忘了設計圖裡面未將之塗掉等語。
⒉被告甲○○辯稱：本件採購案最初由鄉公所專員李明哲承辦，第一次招標流標後
，李明哲調職，始由伊接辦，伊繼續進行第二次招標程序，因僅有協龍公司投標，乃依採購法規定，由協龍公司減價後得標，九十年十二月七日驗收時，因嘉義酒廠人員將系爭紀念酒運送至鄉公所時，已近（星期五）下班時間，鄉長即被告當時又未在場，經電話請示被告乙○○後，伊與被告丙○○僅清點數量無誤簽收俟隔星期一即同年月十日，再徵詢被告乙○○表示沒問題後，始完成驗收程序，伊沒有必要圖利協龍公司或為該公司偽造文書等語。
⒊被告丙○○辯稱：伊原擔任鄉公所民政課課員，
對於系爭紀念酒採購案全然未參與，僅於同年十二月七日嘉義酒廠交貨時，臨時受行政室主任即被告甲○○囑咐清點紀念酒數量驗收，並於隔週請示鄉長確認無誤後，始依公文流程簽報完成驗收程序，並無圖利或偽造文書之犯意等語。
五、經查：
（一）被告甲○○、丙○○被訴圖利、偽造文書部分：
１、公訴意旨認被告甲○○、丙○○涉犯前開圖利罪嫌與偽造文書罪嫌，無非係以「被告甲○○與丙○○犯行部分，除據被告丙○○自白明確外，並有前開被告甲○○與丙○○所製作驗收紀錄乙份在卷可查」等情為論罪依據。
２、按共同被告不利於己之供述，雖非不得援為被告不利之認定，但必以共同被告之供述內容明確無瑕疵可指，且與客觀查證之結果相同，始足當之。查：
檢察官起訴認被告甲○○、丙○○二人均涉犯圖利罪嫌與偽造文書罪嫌，除文書證據資料外，係以（共同）被告丙○○之供述為主要論據。但查，依被告丙○○於調查局詢問時供稱：「‧‧‧雖然驗收物品與設計規格不符，但應在合理接受範圍，且該等物品經過主任秘書和鄉長看過都沒有意見，所以給予驗收，我沒有圖利廠商的意思。」（見九十一年度他字第三二七號卷第五六頁）等語；於檢察官偵訊時供稱：「交貨是七號，驗收是十號，因為七號貨來時已下班，而驗收記錄隨同報告一起做，所以驗收簽十日。」、「在十二月十日我去跟他講的時候，鄉長說沒有問題」等語（見他字卷第八十八頁），被告丙○○僅係就驗收之前開酒類是否與原設計規格不符，及何時驗收等情而為陳述，能否謂丙○○就公訴意旨所指之圖利罪嫌與偽造文書罪嫌「自白明確」，已非無疑，尚難據為被告丙○○、甲○○不利之証據。
３、再按貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係屬身分犯，必公務員對於「主管或監督之事務」，明知違背法令而圖利自己或他人，始足當之；而所謂主管事務，指依法令於職務上對於該事務有主管或執行之權責；而監督事務，則係指事務雖非其掌管，但對掌管事務之人有監督之權責而言。（最高法院八十四年台上字第一一一一號判決參照）。本件被告丙○○原係擔任民雄鄉公所民政課課員，於九十年十月三十一日始調任行政室專員之情，有嘉義縣民雄鄉公所人士派令一件附卷可參；而被告丙○○調任行政室時，系爭紀念酒採購案早已決標完成，就採購相關內容，被告丙○○並未參與，僅於九十年十二月七日始受行政室主任即被告甲○○囑咐，參與點收驗收嘉義酒廠人員送達之紀念酒，則本案採購過程縱有任何不法、不當，亦與被告丙○○無涉，被告丙○○既非系爭採購案之主管或監督人員，檢察官認被告涉犯圖利罪嫌，即屬誤會。
４、且按貪污治罪條例第六條第一項第四款（即修正前戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款）之對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，所稱之「圖利」，係指圖得不法利益而言，故依據法令從事公務之人員，對於主管或監督之事務所圖得之利益，並非不法，無論為自己或第三人，均不得以該罪相繩。又該圖利罪，係以行為人基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將該犯意表現於行為，為構成要件，若無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，自難遽以該條款之罪責相繩。（最高法院八十四年度台上字第六一八號判決參照）又貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，要必以為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始克當之，而有無此項犯意，須以證據認定之，不得以公務員失當行為之結果，使人獲得不法利益，遽行推定其自始即有圖利他人之犯意。（最高法院八十六年度台上字第五０八三號、八十七年度台上字第四四六六號、八十八年度台上字第五三一一號、八十九年度台上字第一五二０號、一九０二號判決參照）。經查，系爭紀念酒採購案，原係由嘉義縣民雄鄉公所離職之案外人李明哲承辦，系爭採購程序，自簽核進行採購、繪製相關圖件、完成招標前相關文書作業至九十年十月十六日第一次上網公告公開招標，均由李明哲負責之情，有卷附系爭採購案案卷影本附卷可參；被告丙○○僅於嘉義酒廠人員將紀念酒禮盒運交民雄鄉公所時協助點交，事後完成驗收簽報程序，而被告甲○○則係於李明哲離職後接任系爭採購案並依法定程序接續進行第二次招標，在此之前，被告甲○○、丙○○與協龍公司或歐陽文顯個人，並無關係亦不相識，且全案卷證資料，亦無被告甲○○、丙○○於系爭採購案進行前曾與協龍公司或歐陽文顯個人接觸之客觀事證，是依客觀情狀而論，被告甲○○、丙○○實無任何圖利協龍公司或歐陽文顯個人之必要與動機，檢察官就此亦未提出堪供查證之具體證據資料，自難認被告甲○○、丙○○就本件紀念酒採購案，有何圖利協龍公司之故意。
５、又查被告甲○○、丙○○於九十年十二月七日點交驗收該紀念酒，而該紀念酒酒瓶左下角並無【打貓】二字，與原設計圖不符，固為被告丙○○供明在卷。但查該二字係被告乙○○與代表會主席研究後，認係多餘，而要求廠商即協龍公司拿掉一節，為被告乙○○於本院審理時供明在卷，並經証人即協龍公司總經理歐陽文顯於調查站調查時証明在卷（見他字卷第七十九頁），則該紀念酒酒瓶左下角雖無【打貓】二字，但既係經被告乙○○與代表會主席商議後，要求廠商更改或拿掉，被告甲○○、丙○○雖就系爭紀念酒予以點收及驗收，即難認有何圖利之故意，或圖利之事實。況被告甲○○、丙○○於九十年十二月七日收受系爭紀念酒時，被告乙○○並未在場，且已在下班時間，經被告甲○○與被告乙○○電話聯繫後，決定先予清點數量，俟隔週即星期一時再行驗收一節，又為被告甲○○、丙○○供明在卷，並為被告乙○○所不爭；而該酒瓶左下角【打貓】二字又早已通知廠商更改或拿掉，已如前述。則被告甲○○、丙○○因而予以驗收，自難認有何故意圖利協龍公司之情事。
６、至被告甲○○與丙○○二人是否涉有偽造文書行為乙節，經查，系爭採購案驗收紀錄，固然記載驗收日期為九十年十二月七日。然查九十年十二月七日（星期五）當天，協龍公司委託嘉義酒廠人員將灌製完成之紀念酒運交民雄鄉公所時，已近下班時間，當日負責點收之被告甲○○、丙○○主要清點紀念酒數量是否正確外，因協龍公司人員並未到場，且已近鄉公所下班時間，實際上亦無從完成書面程序上之驗收程序，被告丙○○清點數量簽收無訛後，嘉義酒廠人員即離開之事實，除據被告甲○○、丙○○於供明在卷外，並據證人即嘉義酒廠展示中心主任王秉仁於調查局詢問時証述在卷，堪認本件驗收期日應係自九十二年十二月七日清點數量，迄至同年月十日始完成驗收程序，是本件被告丙○○、甲○○辯稱【因九十年十二月七日收受本件紀念酒時已屆下班時間，經請示被告乙○○後，該日僅清點數量，至隔週一上班後，即同年月十日始完成驗收】等語，尚難認有何悖於常理之處，是上開驗收紀錄驗收日期記載為九十年十二月七日，自難認全然無據。再者，被告甲○○、丙○○於九十年十二月十日經徵詢被告乙○○意見，被告乙○○表示無誤後，被告丙○○始依公文程序簽報完成「驗收」程序之事實，已如前述，是就主觀而言，被告乙○○既已指示紀念酒內容無誤完成驗收，被告甲○○、丙○○依被告乙○○指示按公文程序完成「驗收」程序，尚難認有何偽造文書之故意。
７、再者，被告丙○○於調查站調查時，固稱【我有發現酒瓶上面少了紅色字及邊「打貓」的方行字樣，與當初的設計規格不符，我有向甲○○主任報告】等語（見他字卷第五十六頁反面至第五十七頁）。但為被告甲○○所否認，並稱【丙○○並未向其告知此事】；且九十年十二月七日僅就數量點收一節，已如前述。再經原審勘驗被告甲○○調查局接受詢問全程錄影帶所見，被告甲○○接受調查當時，對於酒瓶外觀民雄鄉地圖右下角缺少「打貓」二字，感到訝異，並隨即前往與丙○○對質，此有該勘驗筆錄附卷足憑（見原審卷第一七一頁），則該日點收當時，除點收數量外，應無細究紀念酒或酒瓶外觀之品質，被告甲○○於十二月七日點收甚或十二月十日確認驗收時，應尚不知有缺少「打貓」二字之情事；況縱令被告丙○○上開所稱【曾告知甲○○酒瓶少了「打貓」二字】一事為真實，而被告甲○○亦知該酒瓶有此與原設計不符之情事，但該二字既係事前由被告乙○○與代表會主席商議後，要求協龍公司更改，被告甲○○於徵詢被告乙○○後予以驗收，並無圖利或偽造文書之故意，已如前述，自難以被告丙○○上開所為不利被告甲○○之供述，即據為被告甲○○不利之証據。
８、末參以本案驗收後，被告丙○○簽報之驗收證明書內，因協龍公司有違約情事，被告丙○○於結算報告內，亦依約扣款百分之十二（系爭紀念酒總價額三十四萬五千元、扣款四萬一千四百元、實付三十萬三千六百元）一節，此有結算驗收證明書一件附卷可查，而上開結算驗收證明書並經被告甲○○簽核，是倘被告丙○○、甲○○有何圖利之犯意，豈有依約扣款且扣款比例甚高之理。
９、綜上所述，檢察官認被告甲○○、丙○○涉犯圖利罪嫌與偽造文書罪嫌之客觀事證已有未足，尚難因此，即難認被告甲○○、丙○○有何公訴意旨所指之犯行。
（二）被告乙○○被訴預備賄選部分：
１、公訴意旨認被告乙○○涉犯預備賄選罪嫌，係以蔡慶華與被告乙○○之下列電話通話內容：（見卷附九十一年度監報字第００００四八號卷內譯文）（蔡慶華謂）鄉長還沒回去。
（乙○○謂）我剛回來。
（蔡慶華謂）你酒不要發。
（乙○○謂）我沒有發。
（蔡慶華謂）那六百多元都被知道。
（乙○○謂）那不要發出去。
（蔡慶華謂）不要向涂文生那次一樣用公家的錢。
（乙○○謂）我不會，我是準備選後。
（蔡慶華謂）你可以尾牙時讓大家喝，剩下給他們拿回去，在村鄰長講習會每人拿一罐，用這種方式。
（乙○○謂）僅三、四百罐，村鄰長還不夠，要五、六百罐。
（蔡慶華謂）謹慎一點。
‧‧‧等對話內容為主要論據。
２、但查：⑴系爭紀念酒係因代表會鄉民代表參訪嘉義酒廠時，被告乙○○隨行，時任代表
會主席之何嘉恒於嘉義酒廠展示櫃發現有許多機關團體製作之紀念酒，始向被告乙○○提議得由鄉公所與代表會共編預算採購紀念酒作為餽贈外賓之用之事實，除據被告乙○○供明在卷外，且據證人何嘉恒結證明確，而檢察官起訴書所載，亦認【被告訂製紀念酒係為「餽贈外賓」】，則被告乙○○訂購系爭紀念酒既係出於「餽贈外賓」之目的，顯難認與賄選有關。蓋被告乙○○係參選民雄鄉鄉長（競選連任），而檢察官起訴書所認之「外賓」究係指何人，是否【具有民雄鄉鄉長投票權之人】，並不明確，實難藉由「餽贈外賓」紀念酒，即認與被告乙○○競選鄉長有何關連性。
⑵賄選需有行賄之對象，預備賄選亦必如此，本案並未查得有何對象係被告乙○
○預備行賄之人，且被告乙○○以鄉公所名義所訂紀念酒數量僅有三百餘瓶（扣除代表會共同訂購部分），相對於選民數量，顯然不成比例，如何進行賄選？已非無疑，公訴意旨就此亦未提出積極明確事證，尚非得僅因被告乙○○於競選連任前採購紀念酒即認其有預備賄選之犯意。
⑶前開譯文所示通話內容，係因蔡慶華係開設餐飲店，聽到客人之耳語，出於關
切之意，始致電並提醒被告乙○○勿以紀念酒賄選，並非被告確已準備賄選等情，已據證人蔡慶華於調查局詢問及原審審理時分別陳述、結證明確；且細譯前開通信監察譯文內容，被告乙○○於通話中亦已明確陳述沒有要將酒發出去之意思，是被告乙○○辯稱紀念酒非供選舉之用等語，尚非無憑。
⑷參以本案調查機關因選舉罷免法案件對被告乙○○通信監察期間，僅有前開譯
文所示蔡慶華與被告乙○○二人之通話內容與紀念酒相關，除此以外，即未監錄得被告乙○○有何將以系爭紀念酒充作賄選之用之對話之情，亦據原審勘驗卷附調查機關提供之通信監察錄音帶確認無訛，製有勘驗筆錄附卷可參；是縱然前開蔡慶華與被告乙○○之通話內容諸多曖昧，非無被告乙○○將以系爭紀念酒充作賄選之用之可能，但既無明確之積極證據可佐，本於「罪疑唯輕」之證據法則，尚不得僅憑蔡慶華主動致電被告乙○○之一通電話，即反推被告乙○○有預備賄選之故意。
３、綜上所述，檢察官認被告乙○○涉犯預備賄選罪嫌，尚與現有客觀事證有違，此外，亦無其他積極事證足認被告乙○○有何公訴意旨所指之預備賄選行為，應認不能證明被告乙○○此部分犯罪。
（三）被告乙○○被訴圖利部分：
１、公訴意旨認被告乙○○涉犯前開圖利罪嫌，係以證人李明哲、王秉仁、歐陽文顯之證詞及鄉公所辦理該次採購案卷影本乙冊、嘉義酒廠受理協龍公司代理鄉公所灌酒相關文書影本、會勘紀錄與相片、歐陽文顯撥號通聯紀錄、協龍公司標單原本各乙份等證物為證據資料。
２、證人李明哲接受調查、偵訊時，陳證受命負責本件採購紀念酒事宜及相關過程，證人王秉仁接受調查、偵訊時，亦僅陳證介紹並陪同協龍公司負責人歐陽文顯前往拜會被告乙○○與案外人何嘉恒，拜會期間曾討論紀念酒酒瓶如何製作等情節，證人歐陽文顯接受調查、偵訊時，亦僅陳證曾與酒廠人員前往拜會被告乙○○等人，並曾於投標前提供該公司先前製作紀念酒之經驗供被告乙○○等人參考，事後經由採購程序得標等情，證人歐陽文顯、王秉仁、李明哲於接受調查、偵訊時，均未明確證稱被告乙○○有何圖利之事實，是被告乙○○就本件紀念酒採購案，是否涉及圖利協龍公司，仍須調查其他証據以資認定。
３、按貪污治罪條例第六條第一項第四款（即修正前戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款）之對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，所稱之「圖利」，係指圖得不法利益而言，故依據法令從事公務之人員，對於主管或監督之事務所圖得之利益，並非不法，無論為自己或第三人，均不得以該罪相繩。又該圖利罪，係以行為人基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將該犯意表現於行為，為構成要件，若無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，自難遽以該條款之罪責相繩。（最高法院八十四年度台上字第六一八號判決參照）又貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，要必以為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始克當之，而有無此項犯意，須以證據認定之，不得以公務員失當行為之結果，使人獲得不法利益，遽行推定其自始即有圖利他人之犯意。（最高法院八十六年度台上字第五０八三號、八十七年度台上字第四四六六號、八十八年度台上字第五三一一號、八十九年度台上字第一五二０號、一九０二號判決參照）。且按公務員對於主管或監督之事務直接或間接圖利之罪，必須有藉由執行或監督公務而為自己或他人謀取不法利益之意圖，始足當之，而其有無此種意圖，並須依憑確實之證據予以認定，不能憑空臆斷。（最高法院八十六年度台上字第六八七四號判決參照）換言之，戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款（現行條例第六條第四款）之圖利罪，以所圖得者係不法利益為必要，如依正當程序而圖得合法利益，即與該條款之構成要件有間。（最高法院八十九年度台上字第三六七號判決參照）
４、經查，系爭紀念酒之採購案，係由協龍公司於嘉義縣民雄鄉公所上網公開招標後，依程序得標之事實，有卷附鄉公所辦理該次採購案卷影本一冊附卷可參，則協龍公司因執行本案所獲得之利益，倘無積極事證足認嘉義縣民雄鄉公所與協龍公司事前就採購內容已勾結而達成協議，尚不能僅因協龍公司得標前，被告乙○○與協龍公司負責人歐陽文顯早有接觸即推認被告乙○○與歐陽文顯必有所勾結。而被告乙○○與歐陽文顯之所以就系爭採購案進行聯繫，係經由嘉義酒廠人員引介之事實，亦據證人王秉仁、何嘉恒分別証明在卷，是在系爭採購案之前，被告乙○○與協龍公司或歐陽文顯個人，並無關係亦不相識，客觀上並不存在被告乙○○有何圖利協龍公司或歐陽文顯個人之事證，檢察官就此亦未提出客觀可供查證之證據資料，尚不能遽而推認被告乙○○有何圖利之意圖。尚且，倘使被告乙○○與協龍公司或歐陽文顯個人早有勾結而有圖利之犯意，對於協龍公司因執行本案可獲得之價金，必將如數、盡快給付，但查，鄉公所就協龍公司執行本案，合計依約扣款百分之十二（系爭紀念酒總價額三十四萬五千元、扣款四萬一千四百元、實付三十萬三千六百元）之事實，已如前述，並有結算驗收證明書一件附卷可查；且本案於九十年十二月七日驗收交貨後，嘉義縣民雄鄉公所遲未付款，歐陽文顯甚且為貨款遲未給付而於同年月二十一日以電話向被告乙○○催促盡快付款之事實，則有卷附九十一年監報字第００００四八號卷內通信監察譯文可參，是嘉義縣民雄鄉公所既於本案執行後依約扣款，且扣款金額、比例非低，事後復遲未付款，被告乙○○果有圖利協龍公司或歐陽文顯個人，衡諸經驗及論理法則，當不致如是，益徵被告乙○○所辯其並無圖利之犯意等語，尚非無據。
５、本案鄉公所公開招標程序係於九十年十月十六日上網公告，而協龍公司固然早於同年八月二十日即以該公司（九０）協總第０一六號函向嘉義菸酒分局（副本函嘉義酒廠）表示：「本公司受『嘉義縣民雄鄉公所』之託，委請貴局代為灌製內裝０‧六公升三八度玉山特級高粱之民雄鄉公所贈酒六００瓶，用以餽贈用酒，敬請報價惠覆」等語，檢察官據此認定被告乙○○等必與協龍公司早已私下協議由協龍公司承作系爭紀念酒，協龍公司乃於民雄鄉公所正式招標前即以受託人名義向嘉義菸酒分局詢價，而認定被告等有圖利之嫌疑。但查，協龍公司之所以於嘉義縣民雄鄉公所正式招標前即以「受民雄鄉公所之託」之名義向嘉義菸酒分局詢價，甚且將酒瓶送至嘉義酒廠等候灌酒，實乃因協龍公司有十足把握能標得本案，而非確實受嘉義縣民雄鄉公所詢價等情，業據證人歐陽文顯結證稱：「我們公司為了掌握時效，自己承擔風險，雖然可能最後沒有得標，但風險不大，因為酒跟瓶子本身都還可以用，外觀只是低溫烤上去的，若最後沒有得標可以將外觀去除重新使用，另外依據我們公司的經驗，因為鄉公所需求的數量很少，而且本案是擬採ＯＥＭ方式灌酒，我們公司臺灣地區陶瓷界能夠進行這種方式的競爭廠商都能掌握，我們相信臺灣陶瓷界應該很少有其他的競爭對手，風險很少，所以我們在還沒有投標之前，就先行掌握時效向酒廠訂酒。」、「鄉公所沒有委託我們」、「可能是我們公司小姐用辭上的問題，我們不能用我們公司自己向酒廠訂酒的名義向酒廠訂酒，必須用客戶的名義向酒廠訂酒，酒廠才會同意」等語（見原審卷第六十八頁起至第七十一頁）、「也就是若協龍公司以自己名義詢價，事後協龍公司以自己名義饋贈他人就沒有疑問，但若是第三人（機關）的饋贈用酒，協龍公司就不能以自己名義詢價；本案是公務機關的饋贈用酒，在當時公賣制度沒有廢除之前，饋贈用酒不得轉售，是強制規定，所以在當時情形如果是饋贈用酒，一定要委託的名義才可以，至於我們公司給嘉義分局（酒廠）公函直接寫受委託，是公文繕寫的疏誤，實際上應寫「擬」受委託，就不會有爭議。」等語（見原審卷第一九一頁）明確，足見系爭紀念酒採購案公開招標前，協龍公司與嘉義菸酒分局（及嘉義酒廠）間之公文往返事宜，係協龍公司出於商業競爭效率與經驗所為，尚難據此即推認被告乙○○與協龍公司或歐陽文顯有何私下協議或勾結圖利之情事。
６、再查，證人王秉仁於原審證稱【本案當時酒的價格是全國都一樣的，會有差價只有瓶子】等語（見原審卷第一０六頁）；因此系爭採購案競標廠商能否得標、獲利，關鍵均在酒瓶，應堪認定；而證人王秉仁復證稱：在本案之前，嘉義酒廠所灌製的紀念酒「只有協龍公司做過，都是要跟他們買瓶子，我所知在本案之前，嘉義酒廠所作的紀念酒，除了有二次是嘉義縣議會自己去金門買酒瓶請我們灌酒以外，所有訂製紀念酒都是透過協龍公司灌酒或買協龍公司的酒瓶。」等語（見原審卷第一０五頁），則在嘉義菸酒分局（嘉義酒廠）所轄市場上，協龍公司有幾近獨佔之經濟地位，應可認定。則証人歐陽文顯前開結證稱【有十足把握得標】等語，並非無據；又若果真協龍公司確受民雄鄉公所委託
向嘉義菸酒分局詢價，則基於商業往來之必要與慣例，協龍公司前開致嘉義菸酒分局之函文，理應副知民雄鄉公所，但觀之卷附前開函文，協龍公司並未副知民雄鄉公所，尚且，卷附所有協龍公司與嘉義菸酒分局（嘉義酒廠）之函文往來，均未見民雄鄉公所為受文單位，足見證人歐陽文顯證稱得標前預先進行之行為，係出於協龍公司一己之評估與自信，與民雄鄉公所無關等情，應非無據；從而尚難以此而推斷被告乙○○必與協龍公司或歐陽文顯個人有何不法之協議或勾結情事。
７、至協龍公司何需以「受『嘉義縣民雄鄉公所』之託」之名義，向嘉義菸酒公司詢價而不逕以協龍公司自己名義詢價乙節，經查，台灣省菸酒公賣局（下稱公賣局）民營化改制為台灣菸酒股份有限公司廢除菸酒專賣制度前，關於紀念酒（餽贈用酒）之銷售途徑，公賣局訂有「供應廣告用菸酒作業要點」（附卷可參），依上開作業要點，亦即在專賣制度下，紀念酒「限餽贈用，不得轉售」，乃強制規範，是倘協龍公司以自己名義詢價，公賣局報價之對象必為協龍公司，日後協龍公司自公賣局取得之酒類即不得轉售民雄鄉公所或製作民雄鄉公所名義之紀念酒，因此無法滿足協龍公司真正需求；反之，協龍公司為爭取商業時效，預先以「受託人」名義向公賣局（嘉義菸酒分局）詢價，公賣局報價之對象自係「委託單位」，則日後協龍公司若確定得標承作，即可順理成章製作「委託單位」名義之紀念酒。據上所述，益徵歐陽文顯所述協龍公司以「受民雄鄉公所之託」之名義詢價實與民雄鄉公所無關等語，尚非無憑。
８、檢察官復以協龍公司行文嘉義菸酒分局詢價過程，曾就三十八度特級高粱酒與頂級陳年高粱酒分別詢價，而被告乙○○初始指示採購頂級陳年高粱酒，嗣又變更為採購特級高粱酒，因認被告乙○○與協龍公司或歐陽文事先即有勾結，固非無見。但查，嘉義酒廠出產之高粱酒系列，能充作紀念酒使用者，非特級高粱酒即頂級陳年高粱酒，而協龍公司係為取得時效優勢，始事先進行詢價程序之情，且協龍公司對於嘉義酒廠所轄紀念酒市場復有幾近獨佔之地位等情，均如前述，則協龍公司就嘉義縣民雄鄉公所可能採用之二種高粱酒類預先詢價，爭取時效，核屬商業行為所當然；參以證人王秉仁證述陪同歐陽文顯拜會被告乙○○與代表會何嘉恒主席時，即曾討論可能採用之酒類，但未確定採用何一酒類等語，則歐陽文顯對於嘉義縣民雄鄉公所可能採用之酒類，預先分別進行詢價程序，以掌握商機，非難理解，尚難僅因如此即認被告乙○○與協龍公司或歐陽文顯個人有何勾結情事。參以特級高粱酒與頂級高粱酒之價差甚鉅，若預算不變，則採購特級高粱酒與頂級高粱酒之數量必有不同，然查，歐陽文顯雖就「特高」與「頂高」分別向嘉義菸酒分局詢價，但詢價函文中所載預定灌製之紀念酒數量均為六百瓶，顯見歐陽文顯於詢價時，尚不知民雄鄉公所（含代表會）之採購預算（底價），若果真被告乙○○與歐陽文顯私下勾結決議，則歐陽文顯對於系爭採購案預算、底價應知之甚稔，對於鄉公所之預算可得採購之「特高」與「頂高」數量為何，自無不知之理，詢價過程自可分別依不同酒類、不同數量（瓶數）詢價，不致均以六百瓶詢價，然事實上，協龍公司就特高」與「頂高」均以預定灌製六百瓶詢價，據此堪以反向推認協龍公司對於民雄鄉公所之預算、底價內容，事先並不知情，從而堪認被告乙○○所辯關於採購程序均交由承辦人員依採購法辦理等語，應非無據。
９、綜上所述，檢察官起訴認被告乙○○涉犯圖利罪嫌之證據資料難謂充分，自難以檢察官所舉之前開証據資料，即認被告乙○○有何圖利之事實。
六、檢察官上訴意旨又以：
（一）原審判決既認九十年十二月七日被告甲○○、丙○○二人無實質進行驗收程序，何以於驗收文件內記載驗收日期為同年十二月七日，如係十二月十日，應於驗收書面中詳實記載為十二月十日，卻登載不實，原審判決認定事實顯違常理。再者，被告等辯稱已告知鄉長，經鄉長核可即可完成驗收，然被告二人分為本件招標主驗與會驗人員，本應依法詳實進行驗收，若僅憑鄉長一人之語，即認驗收無誤，即無須分設主驗與會驗人員，更毋庸規定詳細驗收程序，原審略而不論，而認被告等經上開程序後即合法驗收，顯有違誤。復查被告丙○○到庭自承知悉酒瓶與圖樣不符，且告知被告甲○○，原審置此未論，僅以本身勘驗結果與被告甲○○所辯，即認被告甲○○不知情，顯未盡調查之能事；縱如原審判決認被告甲○○確不知情，反見被告甲○○未確實驗收，卻於驗收書上載明已驗收，此又豈無登載不實犯行。再者，被告甲○○、丙○○明知酒瓶與圖樣不符時，本應依同法第二項規定為之，始可減價收受之，仍僅以被告乙○○一人之語，即認驗收合格，此又豈無圖利之故意。
（二）本件招標過程中，該廠商從圖樣設計、招標文件製作等過程皆參與等情觀之，已違反政府採購法第三十八條規定，常人亦不知該廠商實不宜參與投標，是原招標文件製作人李明哲，於規格說明略變更廠商所提供文件內容，以免違反上開規定。次查，「該廠商勢必得標」，理由無他，係因被告乙○○自始至終採用該廠商所提供酒瓶樣式，此即俗稱規格綁標，參諸專賣制度下，酒價因無議價空間而無獲利可能，僅剩酒瓶樣式可為之，如以被告要求酒瓶樣式，若他廠商另作模具製作之，僅供應該鄉公所所需，必不符合成本效益而不為，故就該酒瓶而言，該廠商因規格綁標而為原審所認獨占市場，原審未詳查，顯有倒果為因。再查，該廠商為長期供應酒瓶之廠商，對酒價未應知悉甚稔，幾無詢價必要，有詢價之需者，無非鄉公所而已；雖在專賣制度未廢除前，紀念酒不得轉賣，故由廠商代為詢價，而認廠商代為詢價無可疑之處。然鄉公所何以不自己詢價，卻非由廠商為之不可，原審未深論之，實有未當。甚且該廠商未同時詢價而分次代為詢價之時機，恰係被告乙○○改變心意更換酒類之際，顯然過於巧合等語，而認被告乙○○、甲○○、丙○○涉有前開罪嫌。
（三）按刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件原審審判時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而維持第一審諭知無罪之判決，於法洵無違誤，最高法院九十二年度台上字第一二八號著有判例可資參照。再當事人得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項為限，修正刑事訴訟法第一百六十三條第一、二項定有明文。故法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據，復有最高法院九十一年度台上字第五八四六號判決可資參照。
（四）查，檢察官上訴意旨雖以【被告甲○○、丙○○為本件招標主驗與會驗人員，應依法詳實進行驗收，僅憑鄉長一人之語，即認驗收無誤，即無須分設主驗與會驗人員，更無須規定詳細驗收程序，原審據法不論，有所違誤，又九十年十二月七日驗收日期為十二月七日，若無實質進行驗收程序，而於同年月十日驗收，則驗收文件應詳實記載為十二月十日，卻登載不實】云云，而指摘原判決不當。然查前開紀念酒瓶左下角之【打貓】二字既事前經被告乙○○與代表會主席商議後，要求廠商更改，已如前述，則縱被告甲○○、丙○○當場發現此部分與原設計圖不符，是否得【逕行減價】後驗收，或認【驗收不合格】，已非無疑。此與驗收人員明知廠商未經定作人之鄉公所、代表會同意，逕行更改酒瓶規格，致與設計圖不符，並進行驗收通過之情事並不相同，檢察官上開以【被告甲○○、丙○○為主驗與會驗人員，應詳實驗收無誤】云云，而認有圖利之事實，顯有誤會。再者，本件紀念酒係於九十年十二月七日下班前送交嘉義縣民雄鄉公所，並於同年月十日始完成驗收程序，已如前述五、⒍所述，檢察官執此而認被告甲○○、丙○○二人確有涉及偽造文書之事實，並無可採。
（五）又查，檢察官雖認本件係以【綁標方式圖利協龍公司】。但查被告乙○○為選購紀念酒供作贈送外賓之用，事先曾委請嘉義酒廠人員提供相關紀念酒瓶俾供選擇，選定酒瓶樣式後，嘉義酒廠人員遂介紹協龍公司負責人歐陽文顯與被告乙○○認識，而協龍公司在嘉義酒廠轄市場幾近獨占之經濟地位，又如前述。且依檢察官起訴所據之各項証據資料，均未能証明被告乙○○、甲○○、丙○○有何圖利協龍公司之具體事証，均如前述。另檢察官上訴亦未能提出其他積極証據証明【被告乙○○有何事先指定由協龍公司承攬本件採購案，或於公告招標前，私下與協龍公司確定酒瓶圖樣及數量】等事實，自難以協龍公司設計該紀念酒，並參與投標，即認被告乙○○有何圖利之事實。況依証人李明哲於調查站調查時，証稱【．．．然幾天後，鄉長乙○○就請鄉長室助理鄭淑媛小姐拿一份傳真的瓷瓶正面及背面設計圖樣及瓶蓋、外包裝規格尺寸圖樣給我參考，該等圖樣因只標示瓷瓶正確尺寸，並無色澤說明，因為我覺得上開鄉之作為有意圖綁標及指定包商之嫌，我為了避免圖利特定包商，乃刻意未依照鄉長乙○○所提供圖樣作為上開採購案規格設計，因此我就依上開瓷瓶圖樣所標示的尺寸再加註誤差值，另在該圖樣加註色澤說明後，以該修正後圖樣作為該採購案的樣品規格．．．】（見他字卷第五十四頁正面），則本件採購案之承辦人既為了【避免綁標及圖利特定廠商】，而將本件採購案規格設計變更，並非完全依照協龍公司之設計，並上網公開招標，事後雖仍由協龍公司取得承作本件採購案之紀念酒，已難認本件採購案之招標有何【綁標圖利廠商】之事實。檢察官上開所指，亦無可採。
（六）綜上所述，本院依檢察官起訴所據之証據資料，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，且檢察官上訴雖仍認被告乙○○、甲○○、丙○○等人涉有前開犯行，但並未提出其他積極証據以資証明；參酌前開最高法院判例及判決意旨，本院就審判外案內不存在之證據，並無依職權從各方面蒐集證據之義務，本件既查無其他積極証據足証被告乙○○等三人有何檢察官所指之前開犯行，應認不能証明被告乙○○等三人犯罪。
七、從而原審以不能證明被告乙○○等三人犯罪，而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞指摘原判決之不當，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十九 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官 鄭 文 肅
法官 王 浦 傑法官 陳 珍 如右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 周 美 莉中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十一 日