臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上訴字第一二九三號 Ａ
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 陳 枝 山共 同選任辯護人 楊 惠 雯 律師被 告 陳 培 賞選任辯護人 曾 柏 暠 律師被 告 鄭 旭 峰選任辯護人 黃 溫 信 律師右上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方法院九十一年度訴字第一三二四號中華民國九十二年九月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十一年度偵字第二六三五號、五０一三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、本件公訴意旨略以：被告陳枝山係財團法人台南市私立建業高級中學（以下簡稱建業中學）董事長，被告江蘭香為該校總務主任，兩人共同實際掌管建業中學之人事、行政及財務之管理。陳培賞為正大聯合會計師事務所會計師，受建業中學之託，對建業中學簽證查帳報告書，均係為受建業中學委任處理業務之人員。鄭旭峰為法務部調查局台南市調查站調查員，負責據點及犯罪調查工作，係依據法令從事公務之人員，並負責偵辦建業高中不法案。緣於民國（下同）八十一年至八十六年間，江蘭香因購買台南市○○路○段○○○巷○○號房屋及與陳枝山共同投資經營麒麟通運有限公司（以下簡稱麒麟公司），並購置十餘部大型遊覽車，先後以陳重光名義向台南市第六信用合作社（今合併為匯通商業信用合作社）大林分社貸款新台幣（下同）一千三百七十九萬元，向台南市市民石次雲、石春燕二人借款一千三百四十九萬六千元，後因麒麟公司經營不善，陳枝山與江蘭香無法支付每期高達二、三十萬元之利息，自八十六年三月起，即不再繳納台南市第六信用合作社貸款利息，陳枝山抵押擔保之不動產遂被台南市第六信用合作社查封或拍賣，而江蘭香及陳枝山向石次雲、石春燕借款部分，亦經石次雲、石春燕分別於八十六年至八十八年間，向台灣台南地方法院聲請取得上述一千三百四十九萬六千元之債權憑證，而對陳枝山、江蘭香個人名下財產及渠等所經營之麒麟公司、意山電子股份有限公司（以下簡稱意山公司）強制執行結果僅得款四百八十五萬三千五百十一元，不足部分則由江蘭香每月薪資扣除三分之一償還。陳枝山與江蘭香為解決上開私人財務之壓力，竟基於共同意圖為自己不法利益之概括犯意聯絡，違背其任務，為下列損害建業中學利益之行為：
一、八十八年六月間陳枝山與江蘭香為減少麒麟公司之各項開支，以建業中學開辦汽車修理科名義，從教育部中部辦公室提撥之獎助金在建業中學校內興建汽車修護廠房及辦公室，即八十八年七月間麒麟公司搬至建業中學汽修科辦公室繼續營業，麒麟公司司機及工人無償使用上開廠房及辦公室，遊覽車則停放在學校操場上未支付任何租金。陳枝山與江蘭香基於為使渠等不實支出及假報銷之情事不被發現，乃向該校教職員工偽稱：建業中學因跳票已被銀行列為支票拒絕往來戶為由，未設立建業高中公款支付支票專戶，因此該校只有現金收支帳，無學校之支票帳、銀行存款明細帳等帳簿，對建業中學數千元及萬元以上之支出，江蘭香則以向出納領取現金後存入其女兒鄭瑞君在台灣土地銀行台南分行０三二─０五一─０五五四六一號甲存帳號再簽發鄭瑞君名義之支票支付，而上述帳戶還同時用來支付渠等在台南市○○路○段○○○巷○○號住處每月之房貸三萬六千二百二十元（繳納至九十一年二月止）、麒麟公司遊覽車之維修、機油、驗車及稅金等費用及第六信用合作社每月四萬六千元之貸款利息、石雲次及石春燕之貸款利息等私人用途，加上下述侵占公款情事，致使建業中學之支出遠大於收入。
二、陳枝山與江蘭香為彌補其等支用建業中學公款所造成的學校財務缺口及八十八年六月興建汽修班實習教室以供麒麟通運公司營業使用之經費，自八十六年度起，利用向行政院教育部中部辦公室申請八十七年及八十八年私立學校獎助金及特別獎助金的機會，佯擬計畫，陸續申請電腦、圖書設備、教室設備、宿舍改建等獎助金或特別獎助金，使教育部中部辦公室陷於錯誤，撥付款項，陳枝山與江蘭香實際上卻將資金挪用於私人債款（詳②以下）以及學校之教職員薪資、汽修科教室興建等使用，而未實際購買電腦、圖書、教室設備等相關申請項目。經審計部派員於八十九年間前往抽查，發現有未依申請計畫支用之情事，依法要求建業中學返還，陳枝山及江蘭香仍拒絕返還上開款項。經法務部調查局南部機動組之調查與教育部中部辦公室委託資誠會計師事務所專案查核建業中學之財務，建業中學挪用教育部獎助金及特別獎助金之金額總計為一千一百七十二萬一千三百九十三元（詳如起訴書附表）。因認被告陳枝山、江蘭香涉有刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪、第三百三十六條第二項業務侵占罪、第三百四十二條第一項之背信罪云云。
三、陳枝山及江蘭香並共同利用公私帳目混淆，資金混用的情形下，侵占出租基地台收入、中餐證照班收入及部分教育部中部辦公室輔助之獎助金供私人使用，茲提出有明確事證者如左：
（一）行動電話基地台租金部分：陳枝山及江蘭香明知建業中學董事會僅同意將出租予中華電信基地台之收入二十萬四千元授權陳枝山處理，卻於八十九年七、八月間，擅自和遠傳電信、和信電信及台灣大哥大等三家公司訂約，提供建業中學土地供上述三家公司架設基地台，並要求直接將合計共八十七萬元之年租金及保證金存入其子陳重光設在台南市○○路郵局０四０五四六─七號帳號及台灣銀行台南分行0000000000─三二帳號，款項匯入上述帳號後隨即以現金提領花用。
（二）中餐證照班學材費收入部分：建業中學於八十八年四月間，舉辦中餐證照班並對外招生，第一期至第八期每位學員收學費六千元、材料費七千元，第八期至第十九期調整為學費五千元、材料費六千元，陳枝山及江蘭香自第二期開始即將該項收入全部自行收取處理，未記入學校帳，亦未存入學校帳戶，該項收入部分除用以支付中餐證照班之菜金、學校雜支及教師薪資，其餘多被挪用至私人支出。經搜索查扣第六期至第十九期（包括榮民專案班）之學材費收入共計三百八十九萬二千五百元。
（三）教育部中部辦公室獎助金部分：江蘭香於八十八年六月二十九日將麒麟公司所使用之汽車零件，開立五十萬四千元發票，並向學校及教育部中部辦公室核銷教育部提供建業中學之機械及儀器設備之獎助金。
八十九年八月三十一日支付一萬零三百九十五元給瑞豐油漆行，是項支出實際上係用於麒麟公司車號000號遊覽車之烤漆，卻以該張發票向學校及教育部中部辦公室核銷八十八年度之獎助金。
（四）總計上開（一）、（二）、（三）三項，陳枝山及江蘭香至少侵占五百二十七萬六千八百九十五元。因認被告陳枝山、江蘭香涉有刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪、第三百三十六條第二項業務侵占罪、第三百四十二條第一項之背信罪。
四、陳培賞自八十六年起，受陳枝山聘請為建業中學查核簽證財務報表，但因建業中學每年學雜費收入尚不足支付教職員工薪資支出，而江蘭香、陳枝山復侵占部分校款，且將其經營私人企業之開支利用建業中學之名義核銷，流用情形嚴重，所以造成總支出遠超過總收入之情形。陳枝山與江蘭香為保持學校收支平衡，明知本身並無財力捐款亦未實際捐款，卻將收入不足部分直接以董事長名義捐贈科目作帳面調整，在八十六年至八十九年間合計虛列記帳之捐贈款項共二千二百五十九萬零一百十三元，並分別列入建業中學各學年度之財務報告內容，但上述捐款並無捐入建業中學帳戶日期、方式及收支傳票等資料，陳培賞於查帳時發現上述情形，明知私立學校法第五十條規定：「捐贈為現金時，須確實交付私立學校收受並入帳」，依據會計師法第二十四條：「明知財務報告內容不實或錯誤之情事」、「明知在財務報告上應予說明，方不致令人誤解事項，而未予說明」、「明知會計處理與有關法令、一般會計原則或慣例不相一致，而未予指明」等應禁止行為，以及第二十五條第一項第二款「委託人故意不提供必要資料者」，應拒絕簽證之規定。僅以陳枝山及江蘭香口述及捐款均陳枝山直接以現金支付廠商之說詞，對建業中學八十八學年度及八十七學年度財務報告內容中所載有關陳枝山不實捐贈及說明部分：「本校所有收入，均存入金融機構之帳戶，小額支付以零用金方式，大額支付以匯款方式為之」，在無捐款收支傳票及銀行對帳單可供查核之情形下，明顯違反私立學校法及會計作業之慣例，竟基於幫助陳枝山及江蘭香背信及侵占建業中學款項之概括犯意，於八十五年至八十八學年度之財務報表中予以簽證，且未作任何更正或說明，以幫助陳枝山及江蘭香逃避教育部之專案查核，致建業中學八十九年間因積欠教職員薪資被教育部中部辦公室專案查核時方被發現。因認被告陳培賞涉有刑法第二百十五條、第二百十六條之行使業務上登載不實罪、刑法第三十條第一項、第三百三十九條第一項、第三百三十六條第二項、第三百四十二條第一項之幫助詐欺罪、業務侵占罪、背信罪云云。
五、鄭旭峰為法務部調查局台南市調查站資深調查員，負責據點及犯罪調查工作，係依據法令從事公務之人員。緣於民國九十年四月十九日，教育部中部辦公室將該室專案查核建業中學涉嫌挪用校款之具體不法資料函請台南市調查站協助偵處，副本並函送台灣高等法院台南分院檢察署特偵組，嗣該署特偵組即將該案指分給臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮台南市調查站進行調查。台南市調查站犯防組承接本案後，指派據點調查員鄭旭峰負責查證，案經鄭旭峰研析建業高中涉嫌不法之相關附件資料後，認定建業中學董事長陳枝山有侵占台灣大哥大基地台租金之嫌，該校中餐證照班收入皆未入學校帳，亦有虛偽作帳被侵占之嫌，因此於九十年五月二十四日簽陳擬全面查核建業高中所有收入之帳戶、銀行對帳單及查核收支帳之必要。嗣鄭旭峰即持台南市調查站九十年六月六日南法字第四０二七九號函向建業中學調閱該校基地台出租及中餐證照班所收費用之收支憑證等資料，並於九十年六月十一日協同該站調查員黃吉利赴建業中學訪談該校校長何明家，並從建業中學所提供相關收支傳票、帳簿憑證等資料中，已發現下列涉嫌不法情事：（一）建業中學董事會僅同意將出租中華電信基地台收入二十萬四千元部分授權陳枝山處理，陳枝山及江蘭香卻擅自將台灣大哥大基地台年租金和保證金合計二十七萬元存入其子陳重光郵局帳戶（經查為台南市○○路郵局０四０五四六─七帳號），未記載於學校帳內，亦無收支傳票。（二）建業中學中餐證照班一至十九期之學費及材料費係屬學校收入，卻違反會計程序未記入學校總收支帳，反而另外製簿作帳，其中有與私人款項相互流用之情事。上開兩項弊端均涉侵占學校公款罪嫌，應再續查證，卻未查證。並在訪談校長何明家後與涉嫌人陳枝山密切往來，陳枝山繼利誘鄭旭峰擔任該校之法律顧問，並期約予以酬庸。鄭旭峰明知渠身為司法調查之公務人員，應依法秉公調查，亦明知身為司法調查之公務人員不得兼職及收取不正利益，卻秉其經常兼職代書之習性，圖私人不法利益，乃不舉發陳枝山、江蘭香犯罪，且應陳枝山之要求於九十年七月九日為其繕打「建業高中薪資清償證明書」，以應付教育部中部辦公室，另一方面明知教育部中部辦公室已委託建昇財稅聯合會計師事務所赴建業中學專案查核中（查帳報告書於九十年八月三十一日製作完成），卻為包庇陳枝山等之犯罪，急於九十年七月六日以建業中學會計手續不完備及陳枝山於八十七學年度、八十八學年度分別有捐贈八百三十六萬元、三百八十萬元給學校，應無掏空學校資產等理由將全案依行政程序簽陳。經台南市調查站以九十年七月十日南法字第四０三三三號函，陳報調查局經濟犯罪防治中心，並於九十年七月十六日獲核准改列資料參考，並報台灣高等法院台南分院檢察署特偵組及台南地檢署結案。台灣高等法院台南分院檢察署特偵組收到台南市調查站上開調查報告後，認調查未盡完全，乃重新發交臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查，遂改指揮法務部調查局南部機動組協助調查。上開案件雖列存參，惟鄭旭峰仍為台南市南區據點，舉報調查區域內之調查局職掌之相關犯罪，仍屬其工作。鄭旭峰遂經常利用下班時間和假日私下到建業高中幫陳枝山及江蘭香繕擬「獎助金變更使用計劃」、「財務改善計劃書」及「台南市私立建業高中未來三年收支結餘表」等應付教育部中部辦公室之公文，而陳枝山亦於九十一年一月間，將建昇財稅聯合會計師事務所製作之「台南市私立建業高級中學財務報表會計師查核報告」交予鄭旭峰研析參考，請鄭旭峰研擬致教育部訴願審議委員會訴願書，鄭旭峰從該份會計師查核報告中亦可發現陳枝山與江蘭香於八十九年七、八月間，另有出租校地供遠傳電信及和信電信作基地台，並將租金及保證金合計六十萬元之收入分別存入其子陳重光在台南南門路郵局０四０五四六─七帳號及台灣銀行台南分行0000000000─三二帳號，未存入學校帳戶；另陳枝山在八十六年、八十七年、八十八年、八十九年合計捐贈給建業高中二千二百五十九萬零壹百一十三元之捐款均未撥入學校帳戶，僅係為使學校收支平衡所作的帳面調整，詎鄭旭峰對陳枝山與江蘭香上述新的涉嫌不法證據，仍未進行調查，以遂行其包庇陳枝山與江蘭香之犯行。陳枝山為感謝鄭旭峰之協助，於九十一年二月過舊曆年前先行支付一萬元之賄款予鄭旭峰，惟事後鄭旭峰知悉南部機動組已重新調查本案，認為不妥，所以於九十一年二月十七日將該筆賄款交還陳枝山，並請陳枝山切結該筆一萬元酬庸並無行賄之意之聲明書，以掩飾其收賄行為。惟經臺灣臺南地方法院檢察署與南機組調查後發現建業中學中財務舞弊事證明確，並於監聽鄭旭峰所使用之行動電話發現上開收受賄款情事，遂於九十一年三月六日對鄭旭峰之辦公室、住所及建業中學、陳枝山、江蘭香之住所等處實施搜索而查獲。因認被告鄭旭峰涉有貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪嫌，被告陳枝山另涉有同條例第十一條第一項之行賄罪云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有五十三年臺上字第六五六號、二十九年上字第三一○五號判例、三十年上字第八一六號判例。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例可稽。再者，事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院三十年上字第四八二號判例意旨參照），故被告否認犯罪事實所持之辯解縱使不能成立，如無積極證據足以證明其犯罪行為，自不能以推測或擬制之方法以為裁判之基礎，亦即被告並無自證無罪之義務，此乃無罪推定之原則。
參、關於被告陳枝山、江蘭香涉嫌背信侵占學校公款部分：
一、訊據被告陳枝山、江蘭香均堅決否認有侵占建業中學公款或背信之犯行。被告陳枝山辯稱：伊自七十四年間接任建業中學時，學校負債二千餘萬元，且學校因學生人數減少，收入無法支應學校之支出，所有學校之負債及支出不足部分，均由伊以私人款項捐助支付，因捐助款項不能取回，故未記帳，伊對建業中學只有付出，絕無侵占公款，至學校未使用支票帳戶，係因記帳混亂，會計制度不全，且積欠教職員薪資，錢進學校帳戶，即被提領，故使用私人支票帳戶，乃權宜之策，並無不法。另教育部八十六年及八十八年度獎助金核發後，所使用項目不符，係因承辦人過世，不及辦理變更使用項目所致，事後已補辦齊全等語。被告江蘭香辯稱：伊服務學校十八年，均為學校付出，學校沒錢即向伊女鄭瑞君借票調現，教育部獎助金伊未經手，至中餐部伊是第六期開始由我主辦，中餐部剛開始會平衡，嗣因學費被挪用發教職員薪水，故陳枝山囑伊自行負責處理，學校很窮，不可能錢挪用侵占，基地台的錢進來，隔天就被會計領去發薪水或其他費用，學校因會計制度不健全，伊絕未侵占學校款項等語。
二、據教育部中部辦公室委託資誠會計師事務所對於建業高中為專案查核，依其查核報告總論中雖稱：「該校無法提供民國八五學年度至八九學年度之完整帳冊（例如：部分學年度之現金及銀行存款總分類帳及現金出納登記簿等無法提供），且部分學年度之會計傳票未編有傳票號碼又無相對科目，復以部分收入、支出交易係以現金收支方式為主，致無法合理確認該校交易事項是否均已確實入帳以及交易事項之收付方式、日期、對象與金額等之合理性：：，並於分論中提及，關於獎助金部分，發現與原申報項目有不盡相符情形，部分資產項目不符，補助款收入於存入銀行後數日內提領，而購置資產憑證之日期並非提領現款日期；有補助款未予入帳，入帳金額、補助款核銷金額及有關憑證金額不同，缺乏足額支出憑證及傳票，固定資產明細分類帳與總分類帳不一致，學校帳戶存摺彙總其實際存入金額，小於該校帳載代收款、學雜費收入、補助款及捐贈收入、財務收入及其他收入合計數，於學期結束後，仍有應收學雜費代辦費達百萬元之情形，與學生繳納學雜費之常情不符，基地台租金及保證金收入存入私人帳戶，或無存入紀錄，基地台款項提領日期早於帳載支付學校支出款項日期甚多，中餐證照班收入未入學校帳戶，傳票後未見原始憑證，部分學費收入入帳日期早於學員報名日期，或未有入帳記載，傳票及收據未事先連續編號並按序使用，薪資印領清冊有兩份，簽領方式不同，及簽領金額有不同之處，且簽領日期與支出傳票入帳日期相距甚遠，與常情有違，致無法合理確認薪資發放對象及日期等之合理性，有同一名計薪兩次情形，依固定資產明細帳校車一部，卻有多位司機支薪情事，支付麒麟通運公司校車車資，卻未提供合約或出勤車資明細，以資驗證金額之合理性，行政管理支出傳票後僅附明細，未附有關原始憑證，也無完整之供應廠商價領款紀錄，故可合理懷疑有虛列支出情事。業據證人建昇財稅聯合會計師事務所會計師胡正祥證述在卷，並有教育部中部辦公室委託該事務所對建業中學財務的專案查核報告可按。可證該校之收支帳目混淆不明，資金流向均無法查核等情。惟本案之爭點並非因該校帳目混淆不清，資金流向無法查核，即可認定被告陳枝山與江蘭香有侵占學校公款之情事。蓋要論處被告陳枝山與江蘭香侵占犯行，必須學校有多餘之財產可供侵占。故本案應審究者，應為建業中學是否有結餘之財產，可供被告陳枝山與江蘭香、挪用、侵占，始得再論被告二人是否有涉嫌業務侵占之可能。經查：
（一）建業中學於七十四年間由陳枝山接任時，確負債二千餘萬元，先後均由陳枝山負責代償，有其所提出之代償支票、代發薪資、代付地租等收據可證（附於本院九十三年四月二十九日筆錄之後），且根據建昇財稅聯合會計師事務所會計師胡正祥於調查局南機組證稱：「依據建業中學教師王文瑞提供給我的資料顯示，建業中學夜間部八十五學年度上下學期計有學生各十九人，八十六年度上下學期計有學生各三十一人，八十七年度上下學期計有學生各四十人和四十六人，八十八學年度上下學期計有學生各六十七人和六十二人，八十九年度上學期有九十六人，下學期有一百二十五人，日間部學生八十七年度約有五十六人，八十八學年度約有七十一人，八十九年度約有六十九人」、「建業中學八十九年八月一日至九十年五月三十一日止，薪資已支出部份共計四百五十六萬七千一百七十一元，尚未支付積欠薪資為一百八十九萬三千八百一十四元（以打折後計算）」、「八十五年學費收入為八百四十四萬六百二十元，八十六年為五百一十一萬八千二百九十元，八十七年為四百八十萬一百八十四元，八十八年為六百七十七萬八千四百九十二元」、「教職員工薪資支出為八十五年為一千二百六十五萬二千三百五十九元，八十六年為九百七十八萬四千九百八十一元，八十七年為九百八十八萬一千八百八十四元，八十八年為一千一百一十五萬二千四百六十一元」、「對於建業中學八十六年至八十九年董事長陳枝山合計捐一千二百五十九萬零一百一十三元，是因為建業中學現金之總支出大於總收入，所以建業中學依據正大會計師事務所之建議，將收入不足部份以董事長陳枝山捐贈名義記帳，以平衡收支帳。實際上建業中學有無陳枝山實際捐款紀錄，應核對相關資金才能確定，不過建業中學並無陳枝山捐贈之相關金可供查核」等語。可知建業中學自七十四年間由陳枝山接任後即代償學校負債二千餘萬元，而自八十五年至八十九年因嚴重招生不足，其總支出大於總收入共二千二百多萬元，即其收入根本無法給付學校教職員之薪資及其他支出。而建業中學又無其他財源收入，根本無法支付此二千餘萬元債務及不足之薪資二千二百多萬元。故陳枝山所辯伊確有支出款項，捐助學校一節，尚非無據，但此項情事，公訴人均未說明，即認定被告陳枝山並無該項捐款，顯有未洽。至公訴人以：被告陳枝山、江蘭香二人因共同投資麒麟公司及購買台南市○○路○段○○○巷○○號房屋，貸款及利息已無法償還，在財務虧損之情形下，且無資產，如何籌資彌補建業中學之資金缺口二千餘萬元，及被告將學校收入與私人款項相互流用，縱事後再予填補，其侵占行為亦已完成，乃應負侵占刑責一節，惟查被告陳枝山確有房屋及土地四十一筆、江蘭香亦有房屋及土地二十三筆，並代付薪資等情，有財政部臺灣省南區國稅財產歸屬資料單及証明書附卷可按（附於九十三年七月一日證物清單），故公訴人指被告等並無資產，尚屬無據。又依前述，係被告先行支付學校債務，再由學校收入償還，並非被告先予挪用，事後歸還，即難持此認被告有侵占之犯行。
（二）證人李若雲於原審審理時證稱：「陳枝山是我舅舅，我從八十七年二月做到八十九年六、七月：：建業中學的學費收入，一年大概有五、六百萬元，不夠付薪水」、「這些不夠的錢董事長要出，他剛開始有出，他會去想辦法籌錢」、「我離職時，建業中學發薪水還算正常，有時不會全部給，會分批，但還是全部都有給」、「自八十八年至八十九年（每年）陳枝山應該有捐贈三百萬元以上，他薪水不夠時，都有拿錢出來，他應該都拿現金或自帳戶中拿出，沒有拿支票，我都是看他將錢拿出來，他怎麼來的，我不清楚。他的捐款部分應該有記帳，會計室就是把他彙整成一張的差額」。證人洪嘉婉於原審審理時證稱：「我七十五年到建業中學，八十九年七月離職，後來那幾年薪資發放愈來愈慢，我在的時候，還沒有沒發完的情形，只是時間會拖」、「學校沒有在使用支票，我有聽說陳源奇時，信用不好，學校就被停用」、「學校每年所收的學雜費差支出的薪水，大概有幾百萬元」、「這些不夠的錢就看董事長怎麼辦」、「薪水不夠，董事長有拿錢出來，他拿多少我不清楚，他都交給我，叫我先拿去發薪水，他拿錢，我沒有登記」、「收錢和發錢，很難說那些是公款，那些是他私人拿出來的，我們也沒辦法分類，都要看江主任和董事長處理」、「學校除學費、基地台租金、教育部補助款外，並無其他收入的來源」等語。證人王博護於原審審理時證稱：「我從七十八年做到九十年九月，建業中學學生三百人以內就虧本」、「學校虧本薪水的錢應該是董事長設法，董事長怎麼處理，我不知道，建業中學沒有別人捐款給學校」、「中餐證照班剛開始學生很多，也是賺錢，後來又是虧本，沒有學生」等語。綜上證言，可知建業中學自八十五年至八十九年均是虧損，但學校教職員之薪資或有拖延，但終有全部發放。而學校之收入除學費、基地台租金、教育部補助款外，僅有董事長會出錢，並無他人之捐贈，不足部分當然是董事長即被告陳枝山所支出。否則給教職員之薪水又從何而來？茲之所以無法證明董事長之捐款，則應歸咎於建業中學不健全之會計制度使然。
（三）行動電話基地台之收入，建業中學第十三屆第八次董事會決議係建議：「本人捐贈之新建大樓，因地勢高聳，視野寬廣，經中華電信：：
本想編為駐校董事之車馬費，但目前招生仍欠經費，暫支付於八十八年十一月份，以鄭小姐支票調借款一百一十五萬元整，核發教職員工薪資之票款，俟明年度收入時再編為車馬費：：」，後決議此項建議由董事長全權處理。有該董事會記錄附卷可按。可知建業中學確有使用鄭瑞君（被告江蘭香之女）之支票，並積欠其票款，而基地台之收入係用來清償向鄭瑞君調借之票款。又縱令該決議中未包括遠傳、和信及台灣大哥大三家公司，但再加上該三家公司之共八十七萬元之年租金，亦不足清償向鄭瑞君調借之款項。另查，該八十七萬元之租金係存入被告陳枝山之子陳重光於郵局及台灣銀行之帳戶，惟其中有五十一萬元及二十四萬元，共七十五萬元，係用於建業中學支付該校應付給右丞、黃金屋等公司之工程款，有資誠會計師事務所之查核報告可按。可證被告陳枝山亦無侵占行動電話基地台之收入之情形。
（四）證人李若雲證稱：「學校沒有在使用支票，我有聽說陳源奇時，信用不好，學校就被停用」等語，可知建業中學前因信用不佳而未能使用支票，從而被告陳枝山所辯「於陳源奇當董事長，欠人家很多錢，被拒絕往來，不能使用支票，所以有要用支票時，都用鄭瑞君的帳戶。
」等語屬實。嗣又因建業中學會計制度不健全，積欠教職員薪資無法如期支付，故未申請學校之支票帳戶，而使用鄭瑞君之支票帳戶，並據以支付渠等在台南市○○路○段○○○巷○○號住處每月之房貸三萬六千二百二十元（繳納至九十一年二月止）、麒麟公司遊覽車之維修、機油、驗車及稅金等費用及第六信用合作社每月四萬六千元之貸款利息、石雲次及石春燕之貸款利息等私人支出，即並無不可。惟此種公私帳戶混用的情形，僅在說明被告二人於建業中學之帳目公私不分而已，尚無法證明被告二人有侵占建業中學之公款。另調查局南部機動工作組移送本案之證據六有列舉被告二人利用鄭瑞君之支票帳戶支付房貸及遊覽車之維修費等費用，以證明被告二人挪用學校公款云云。惟依上所述，係建業中學既未使用支票，而向鄭瑞君借用支票，以供建業中學向外調借款項使用，是建業中學向鄭瑞君借票，建業中學於支票屆期前，自應補足票款，否則即有遭退票的可能。豈能倒果為因，逕認被告二人借用鄭瑞君所簽發之支票均屬建業中學之公款。
（五）證人胡正祥另於調查局南機組證稱：「建業中學中餐證照班收支情形，依據江蘭香所提供資料，只有九十年第十二期到第十八期，計一百四十一人之學費收入六十八萬三千元，同期支出教師和廣告費支出計六十三萬三千約五萬元六百六十一元：：第一期至第十一期的收支情形則完全無資料可查」等語。惟被告江蘭香中餐證照班部分之開班，固有學費及材料費之收入，但亦有教師、廣告費及教材費等支出，依被告江蘭香提之資料，第十二期至第十六期共結餘約五萬元，此數額雖不一定精確，但公訴人竟只計收入，不算支出，於犯罪事實中認被告江蘭香挪用第六期至第十九期學材費收入共計三百八十九萬二千五百元，毫無依據。又該六期之內僅結餘約五萬元，縱令其他期之中餐證照班亦有結餘，杯水車薪，亦無法彌補建業中學每月不足之款項。
更何況依上述證人王博護所證，連中餐證照班到後來也是虧錢。
（六）另公訴人認被告陳枝山與江蘭香挪用建業中學之款項之依據有：
（Ⅰ）依扣案證物貳之三：江蘭香私人帳，該帳本係紀錄江蘭香所經手之包括陳枝山、麒麟公司及其私人之流水帳，每頁之左邊為收入，右邊為支出，每頁之末尾都會作一簡單結算。於八十九年七月二八日以下記載有下列收入：①7/28中華電信183600。
②8/1入遠傳240000③8/9台灣大哥大54000及216000④8/11和信押金60000⑤入中餐5000⑥8/27入和信租金240000⑦7/28入遠傳押金60000⑧8/28入和信租金240000右邊支出項目則為支付麒麟公司員工劉建廷薪資、陳董零用金、還張文玉等、蕭自治郎、重光註冊等私人支出，九月二十一日以下，則有9/21、9/19、9/18三筆，皆是入中餐5000。右邊支出則列省立醫院掛號、寄出、蕭自治郎、車款、重光伙食修車、大成路貸款等私人支出。認此即江蘭香即以學校之收入為其私人之財務收入，在帳上與其私人支出相平衡計算之證據。足以證明行動電話基地台之收入已為被告陳枝山與江蘭香私人挪用云云。惟依前所述，該基地台之收入，陳枝山並未侵占，自無被告陳枝山與江蘭香有挪用之情。
（Ⅱ）依扣案證物編號貳之二江蘭香私人帳冊（二）江蘭香寫給陳枝山之私人信件，其中提到「原支付給陳金湖之一分一毫並非手中之存款，只是先挪用學校各項收入去支付。但學校入不敷出，挪用之金額仍須補足，除此之外余律師之利息無法用學雜費支付，所有支出皆須仰賴車款，不必詳列帳目，曲指可數。原923車貸款每月46000元，12期552000，海關提領茶葉之期間您簽收學雜費有290000，售車後提領515000給陳金湖赴大陸：：
」等語。認已明確承認挪用公款情事云云。惟被告江蘭香辯稱：「我是故意寫給被告陳枝山的哥哥（陳金湖）看的，我放在陳枝山的桌上，他和他哥哥每天都在一起，我是故意要給他（陳金湖）看的，說這是學校的錢，不能用。我故意騙他，這是要付給學校的，不能給他。我和陳金湖吵的很厲害，我們賣車賣一百九十幾萬元，他已拿五十幾萬元，還要向我要」等語，核與陳枝山所稱：伊哥哥陳金湖把錢拿到大陸，江蘭香寫這封信是要給伊哥哥看的，意思是要讓陳金湖知道學校已無錢不能再來拿錢之情節相符。況依被告江蘭香與陳枝山兩人之關係，亦不須寫此信，以留下憑據，且被告陳枝山看完後又未處理，顯與常情有違，參以建業中學並無資產可供被告二人侵占已如前述，故被告江蘭香上開辯解，亦非無據。
（Ⅲ）依扣押物編號柒，麒麟公司日記帳：該帳記麒麟公司八十九年之流水帳，內容大部為出車收入及給付各廠商、員工之款項，但於八十九年七月三十一日記載「基地台收入0000000元」、「董事長入13600」，左下方並有「轉入麒麟」字樣，同時該頁並有七月之收入與支出之平衡結算，皆為257200元。又該帳冊傳票，全部都使用建業高中之收支傳票，據此認被告二人公、私不分及挪用公款之情形云云。亦僅說明被告二人公私不分而已，並未證明其二人有侵占學校公款之情。
（Ⅳ）依扣押證物編號壹、學校麒麟開票明細：明確記載建業中學與麒麟公司款項混用情形夾頁之便條紙記載幾個學校使用之帳戶，下方是學校帳戶，記載「劃撥00000000（先入13190-6 [建業中學台灣企銀帳戶]→13125-6[陳枝山台灣企銀帳戶]）學校南企帳戶2678-9（入13125-6[陳枝山台灣企銀帳戶]）。扣押物編號參之一，建業中學存摺影本，880331現金100000董事長暫借，880503現金140000董事長暫借，890905轉帳150000黃金屋。卻無相對返還之紀錄云云。亦僅說明是被告二人公、私不分，並無法證明被告二人有侵占學校公款。
（Ⅴ）依證人李若雲、洪嘉婉、洪淑惠、王博護、張君宜等於調查站及偵查中雖分別證稱：被告陳枝山、江蘭香確有侵占學校公款支付其私人經營之麒麟通運公司或向學校借款未還或收取中餐證照班學費未入帳或教育部輔助款私行挪用或基地台租金之收入等情，惟查建業中學自七十四年間由陳枝山接任後即代償學校負債二千餘萬元，而自八十五年至八十九年因嚴重招生不足，其總支出大於總收入共二千二百多萬元，即其收入根本無法給付學校教職員之薪資及其他支出，而建業中學又無其他財源收入，根本無法支付此二千餘萬元債務及不足之薪資二千二百多萬元，己如前述，故上開證人所證之詞無非均在說明被告陳枝山與江蘭香公私不明，惟渠等於偵訊時，均未說明學校招生嚴重不足，建業中學所有教職員之薪資為何至九十年之前均可全額發放？渠等之薪資從何而來？建業中學有無公款可供被告二人挪用、侵占？是上開證人於偵訊時之證詞，亦均無法證明被告二人有挪用、侵占學校公款之情。
（七）至公訴人上訴意旨又以：建業中學資金既已流入私人帳戶相互混用，帳目不清部分，顯已犯刑法第二百十五條之業務登載不實罪，惟此部分未經公訴人起訴，而侵占部分既經本院判決無罪，即無方法結果之牽連關係，本院無從併予審理，並予敘明。
肆、關於被告陳枝山、江蘭香涉嫌侵占教育部中部辦公室八十七年及八十八年私立學校獎助金及特別將助金一千一百七十二萬一千一百七十二萬一千三百九十三元部分：經查：
一、按建業中學向教育部中部辦公室（原為台灣省教育廳）申請獎助金之過程為：由承辦人員為文書組長黃有恭填具申請書，經由校長黃君五簽章同意而向台灣省教育廳提出申請，有黃有恭赴教育廳洽談獎助金之明細分類帳及建業中學向台灣省教育廳八十八年度職業教育改進計畫補助私立學校設備申請書附卷可稽。又教育部中部辦公室付給建業中學之教育部將助金，係直接匯入建業中學之銀行帳戶，有台灣省教育廳八十八一月二十七日八八教二字第０一六六五號函、八十八年四月九日八八教會字第０五一０九號函、八十八年三月十九日八八教二字第０四一二九號函可證。上開函件係經由文書組、出納組、主計室、校長核章，並非被告陳枝山及江蘭香承辦，亦非由被告陳枝山及江蘭香受領，殊難認被告陳枝山及江蘭香有向教育部中部辦公室施用詐術請領該獎助金之犯行，又該獎助金均匯入學校帳戶內，亦難認被告二人有私自挪用該獎助金為已有之情。
二、公訴意旨係認教育部中部辦公室於八十七年及八十八年補助建業中學之獎助金共一千一百七十二萬一千三百九十三元，均遭被告陳枝山及江蘭春挪用而詐騙教育部中部辦公室云云。惟查：該獎助金雖依規定為專款專用，若違反規定或作不實之用，台灣省教育廳除可追回該年之獎助外，是否涉有刑責，則應視實際情況而定。依公訴人起訴書所附之附表係調查局南部機動組調查後所列出之建業中學獎助金使用項目不符統計表，總額共一千一百七十二萬一千三百九十三元。可知該表僅係使用項目不符而已，台灣省教育廳可依規定追回，並非謂在建業中學中發現未有增設此等設備，公訴人據而認定被告陳枝山及江蘭香有侵占一千一百七十二萬一千三百九十三萬元，實有未洽。且依該統計表觀之，雖在說明不符項目，但表示於建業中學中確有該等設備，故亦無法證明被告二人有將獎助金私自挪為己用。
三、據調查局南部機動組於移送時所查得被告陳枝山及江蘭香挪用獎助金之金額為二百七十九萬七千二百九十五元，有該局移送書證據十一可按。惟查，其中有關右丞實業有限公司及黃金屋營造有限公司其負責人魏明宗及余進村涉有以不實之發票供被告二人向教育部中部辦室核銷，經檢察官偵查後，認「既有上開支出，則雖於帳目中無相關支出之記載，因廠商亦不可能作無本生意，故必有相對支出。因建業中學公私帳目混淆，共同被告江蘭香等稱以現金直接支付，非無可採」等語。對余進村及魏明宗為不起訴處分，有台灣台南地方法院察署九十一年度偵字第五０一三號不處分書在卷可憑。可知建業中學確有支付該二項工程。又該二項工程之工程費各為二百三十七萬元及一百五十萬元，向教育部核銷之金額各為一百五十二萬元及一百一十五萬元，僅有瑞豐油漆行之一萬零三百九十五元及麒麟通運有限公司之汽車零件五萬零四百元，共五十一萬四千三百九十五元帳目不清。況依證人張君宜及王博護於偵訊時供稱：學校收到教育部中部辦公室撥付之補助款，有先將該補助款號教職員薪資使用等語。可知該獎助金有一大部分於撥款至建業中學之帳戶內後，即先給付該校教職員工之薪資。故縱令有部分支出並無證據證明，亦僅得認有一大部分之獎助金因給付學校教職員工之薪資，並無支出憑證，被告江蘭香始事後提供收據供學校向教育部核銷之用，而無法核對，並無法證明被告陳枝山與江蘭香有侵占建業中學公款之情事。
四、依上所述，可知被告陳枝山與江蘭香二人並未向教育部中部辦公室詐騙獎助金。其二人所為與詐欺罪之構成要件不合。
伍、關於被告陳枝山行賄罪部分：訊據被告陳枝山固不否認曾交付一萬元給鄭旭峰之事實，惟堅決否認係行賄之行為，辯稱：因鄭旭峰幫建業中學書寫「建業中學向教育部陳報補助金計劃」、「財務改善計劃」、「臺南市私立建業高中未來三年收支結餘表」、「對教育部欲收回補助獎助金提出訴願及行政訴訟」等，而給付之代書費，絕非行賄之款項等語，經查被告鄭旭峰並無違背職務收受賄賂之犯行（理由詳如鄭旭峰部分），故被告之辯解，亦可採信，被告此部分犯罪亦屬不能證明。
陸、關於被告陳培賞違反會計師法於業務上文書登載不實部分：
一、訊據被告陳培賞堅決否認明知查核不實仍為建業中學之會計簽證，辯稱：伊簽證係對學校財物報表是否公正表達表示意見並非為學校做帳及做財物報表，學校支出均有憑證伊均予查證過，學校一年支出一千四百萬元至一千五百萬元是正常的，陳枝山捐贈有交付收入資料，且建業中學財務由陳枝山及其家人掌握，有查證陳枝山帳戶有錢匯到學校，也做詢問及函詢陳枝山，其查證結果與建昇會計師事務所之查核相符，故伊並無偽造文書及幫助背信、侵占之犯行等語。
二、經查：依前所述，建業中學每年既有上開資金缺口，而建業中學之收入除學雜費、補助款及行動電話基地台租金外，並無他人之捐贈，且學校若有不足之款項，董長長會去想辦法等語，業據證人李若雲、洪嘉婉於本院證述在卷，並有建業中學記帳用便條紙影本一紙、收入傳票影本一紙、洪嘉婉手登帳號三紙附卷可稽。足證不足部分均為被告陳枝山所支出，雖因該校公、私帳目不分，亦不得僅因建業中學無陳枝山捐贈之收入傳票，建業中學會計帳目不健全，會計作業混亂而否認被告陳枝山之捐款，況九十年八月間，教育部亦委託建昇會計師事務所查核該校民國八十五年至九十年五月三十一日之財務報表，其表達之捐贈收入金額及捐贈者陳枝山，均與被告之查核結果完全一致，有查核報告書附卷可按，據此，即不得謂被告陳培賞上開簽證之方式不實，使被告陳枝山等得以隱匿其等侵占建業中學資產、損害建業中學財產利益情事。故被告陳培賞所辯上情，應可採信，此部分之犯罪亦屬不能證明。
柒、關於被告鄭旭峰違反貪污治罪條例部分：
一、訊據被告鄭旭峰堅決否認有違背職務收賄包庇陳枝山、江蘭香侵占建業中學公款犯行，辯稱：伊奉命調查建業中學不法案，經調卷、訪談所得資料，認無不法情事，且該校既有收入不符支出之情事，若無捐款勢必無法營運，故而相信陳枝山等僅是會計作業疏失，並無侵占學校款項，乃簽報內勤轉送站部、局本部核准列參在案，並無上級指示再予偵查，足證伊所研判決「無具體不法事證」之結論，應無明顯或重大瑕疵，至收受陳枝山一萬元，是伊撰寫建業中學薪資清償證明等文件的對價，雖有違反不得兼職之規定，但並無違背職務收受賄賂之犯行等語。
二、被告鄭旭峰有收受賄款一萬元，復返還之情節，雖據被告鄭旭峰與陳枝山供述在卷，惟查：
（一）按收受賄賂，須以他人有行求賄賂之事實為前題，若他人所交付之物並非基於行賄意思，則其物即非賄賂，自無收受賄賂之可言，故賄賂之不法報酬，必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂，最高法院七十年台上字第一一八六號判例參照。被告鄭旭峰與陳枝山之電話中，並未談及賄賂之期約，公訴人雖認二人期約金額雖未言明，應另為計算云云，顯係臆測之詞，並無確切證據可供補強，殊不足採，又建業中學資金之缺口均係由被告陳枝山來填補，已如前述，故被告所辯：伊調查結果認該校既有收入不符支出之情事，若無捐款勢並必無法營運，故而相信陳枝山等僅是會計作業疏失，並無侵占學校款項而以「無具體不法事證」簽結，並無違背職務行為，應可採信，況被告於該案簽結後，再受陳枝山之託，代寫書狀，縱有收服報酬，顯與其職務行為無關，揆諸上開判例意旨，自難以收受賄賂罪相論處。
（二）公訴意旨中已認定被告鄭旭峰「平時有經常兼職代書之習性」，於調查局南機組之移送書中亦說明被告鄭峰有「經常兼職代書，為客戶解決法律問題及仲介既成道路買賣等收取酬庸之習性」，亦為被告所不否認。據此，被告鄭旭峰既係兼職代書，其代撰文書，索取代價，應屬對價之關係，殊難認係賄款。公訴人認被告鄭旭峰除代為被告陳枝山向教育部中部辦公室陳情、抗議之諮詢外，並有代為撰寫訴願陳情函等文書，有扣案之所附之：建業中學向教育部中部辦公室之「補陳補助金變更」、「收支餘額表」、「陳報財務改善計劃」、「獎助金訴願」等文書按，且陳枝山亦一再供稱：上開款項確屬代書費，絕非賄款。被告鄭旭峰代撰文書既係有對價，其為陳枝山撰寫上開書狀，以一件二千元至五千元，甚至一萬元之對價計算，被告陳枝山所應給付之代書費用，應不止一萬元，是陳枝山於過年時給付一萬元之紅包給被告鄭旭峰作為對價，即不得稱之為賄款。且退而言之，若被告陳枝山如確有侵占建業中學公款之行為，而被告鄭旭峰有向陳枝山索取賄款之意。莫論被告鄭旭峰已幫陳枝山撰寫如此多之書狀，其讓陳枝山免於檢察官之追訴，其賄款豈僅此區區一萬元？
（三）至公訴人又以：上開一萬元若屬代書費二萬元之一半，惟建業中學於九十年九月學校開學時，即有三、四百萬元之學雜費收入，可來支付被告，豈可能連區區二萬元都無法支付，顯見並非代書費云云，若依公訴人所訴，則建業中學當時既有三、四百萬元，何以未先支付比代書費更大金額之所謂期約賄款，卻只付一萬元，況被告早於九十年六月底即將建業中學不法案簽結呈報，若有索賄之意圖，為何不於九十年九月學校開學時，即向陳枝山索取？並於電話中一再表示：「唉呦，等你改天有錢再給」「學校也沒有錢，不用那麼急」等語，故公訴人認此一萬元即為賄款，核與常情及經驗法則不符，無法讓一般人達可確信為賄款之程度，其認定，自屬無據。
捌、綜上所述，被告陳枝山、江蘭香、陳培賞、鄭旭峰上開所辯，均可採信。從而公訴人所舉之證據，實無法認定被告等人有公訴人指訴之犯行。故本件公訴人認被告陳枝山、江蘭香涉有詐欺、業務侵占等罪、被告陳培賞涉有行使業務上登載不實等罪、被告鄭旭峰涉有貪污治罪條例第四條第一項第五款之罪，既無確切證據，且由其他卷附之間接證據，亦不足以推論被告之犯行已達一般人可確信之程度。此外又查無其他任何積極之證據，足認被告有上述犯行，因此原審以不能證明被告犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
玖、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 十五 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 楊 明 章
法官 顏 基 典法官 戴 勝 利右正本證明與原本無異。
鄭旭峰部分及陳枝山行賄部分檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
其餘不得上訴。
法院書記官 李 珍 鳳中 華 民 國 九十三 年 七 月 十六 日