臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上訴字第一三八一號 Ｇ
上 訴 人即 被 告 丙 ○ ○指定辯護人 本院公設辯護人 丁 ○ ○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十二年度訴字第六四九號中華民國九十二年十月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度偵字第四三０二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丙○○於八十一年至八十二年間，先後違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例、妨害自由與脫逃等罪，經臺灣臺南地方法院分別判處有期徒刑三年、五年六月、七月、三月、六月及三月確定，裁定應執行有期徒刑九年五月，入監服刑後，於八十七年九月三日假釋出獄，甫於九十二年二月十一日假釋期滿，仍不知悔悟，竟與乙○○（經原審依共同連續販賣第一級毒品罪判處有期徒刑七年十月後，業因撤回上訴而確定）共同基於販賣毒品之概括犯意聯絡，以0000000000號與0000000000號行動電話為聯絡工具，自九十二年二月底至三月間某日止，在臺南縣六甲鄉龜港村「萊佳好」汽車旅館附近，推由乙○○販賣第一級毒品海洛因合計六次給甲○○，由丙○○販賣第一級毒品海洛因合計三次，而為上開連續販賣毒品行為之分擔，每次約新臺幣（下同）一千元至三千元不等，所得共計一萬五千元，嗣經警搜索乙○○位於台南縣○○鄉○○路○○○巷○弄○號及一六三巷二號住處，查獲而扣得第一級毒品海洛因三小包（合計淨重一．九五公克）、海洛因包裝袋三只、電子磅秤一臺、吸管分裝勺一支、塑膠夾鍊袋十四個、皮夾一只及塑膠分裝勺二支，並在藏匿於六號房屋內之丙○○上衣口袋內起出摻有第一級毒品海洛因之峰牌香菸一支。
二、案經臺南縣警察局麻豆分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告丙○○（下稱被告）矢口否認有與乙○○共同販賣第一級毒品之犯行，辯稱伊僅施用毒品，並未販賣，扣案毒品及工具等物，均係乙○○所有，伊從未與甲○○接觸，當日伊到乙○○家裡玩，始被警察誤會云云。
二、經查：
（一）乙○○於前揭時地與被告共同連續販賣第一級毒品海洛因予甲○○之事實，業經原審依共同連續販賣第一級毒品罪判處有期徒刑七年十月，乙○○上訴後嗣因撤回上訴而確定，另據證人即向被告等人購買毒品之甲○○於警訊中證稱：「（你向乙○○購買毒品正確日期？地點？共幾次？）大約在九十二年二月底至三月份，都在臺南縣六甲鄉「萊佳好」汽車旅館附近交易，共六、七次」，「（你除向乙○○購買海洛因以外係曾向何人購買何種毒品？）我曾向丙○○購買海洛因」，「（你曾於何時何地向丙○○以多少金錢代價購得海洛因？）我曾在九十二年二月底至三月份在台南縣六甲鄉「萊佳好」汽車旅館附近以一千元、二千元、三千元不等價格要丙○○購買海洛因」，「（你向乙○○以一千之新台幣購得多少海洛因？）一小包塑膠夾鏈袋包裝重量○點三公克左右以此類推」，「（你向丙○○以一千元購得多少海洛因？）一小包塑膠夾鏈袋包裝重量○點三公克左右以此類推」等語明確（見臺南縣警察局麻豆分局警卷九十二年四月五日警訊筆錄），其就被告與乙○○共同販賣海洛因、購買之時間、地點、價額、次數、數量均屬明確，復以甲○○確有施用海洛因之惡習，其於九十二年四月五日為警查獲時所採尿液內含有嗎啡陽性反應乙節，亦有臺南縣警察局麻豆分局尿液送驗名冊、臺南縣衛生局九十二年七月十六日尿液檢驗成績書影本各一紙在卷足稽，足證甲○○於警訊中所證述之詞並無重大矛盾及瑕疵，其所述購買毒品之情節亦合於經驗法則及論理法則，且甲○○與被告並無任何仇怨，要無設詞誣指被告之動機，上開證詞自屬可信。雖甲○○嗣後改稱渠係請乙○○幫忙向別人購買海洛因毒品，未與被告接觸云云，惟甲○○確有於前揭時地向乙○○取得海洛因毒品，為其始終所不否認之事實，其自檢察官偵查中即坦言係由被告駕車載乙○○送交毒品（見九十二年度偵字第四三０二號卷第五七頁），迄本院審理時亦指認被告開車載乙○○送交毒品（見本院九十三年二月十七日審理筆錄），參以甲○○於警訊時供稱「（你要購買毒品都如何與乙○○及丙○○聯繫？）我以行動電話0000000000撥打給乙○○之0000000000及0000000000之二支行動電話，有時乙○○接聽，有時丙○○接聽」等語（見臺南縣警察局麻豆分局警卷九十二年四月五日警訊筆錄），於原審審理時亦自承：上開警訊筆錄係本於自由意志所為，並有據實陳述等語無訛（見原審九十二年十月十六日審理筆錄），被告於本院審理時亦坦承0000000000電話係乙○○所有，雖辯稱0000000000號電話係一小吃部小姐所有，伊時常打該支電話與她聊天云云，惟無法舉出該小姐之任何實據以供調查，該電話顯係其所有供與乙○○共同販賣毒品之用，堪證甲○○於前開時、地購買毒品時，係以0000000000號行動電話撥打0000000000及0000000000號行動電話與乙○○及被告聯絡。證人甲○○前揭於警訊時所證與事實較為吻合而屬可信，堪信被告與乙○○自九十二年二月底至三月間某日，確曾在臺南縣六甲鄉「萊佳好」汽車旅館附近，以一千元、二千元、三千元之價格販賣海洛因予證人甲○○，且以一小包海洛因重量○點三公克，以一千元之價格販賣之事實為真，甲○○嗣後改稱伊僅請乙○○幫忙向別人購買海洛因毒品，未與被告接觸云云，核係迴護被告及乙○○之詞，不足採信，
（二）又警方持原審法院之搜索票至乙○○位於台南縣○○鄉○○路○○○巷○弄○號及一六三巷二號住處搜索，查獲乙○○丟棄至隔壁查房屋後而扣得之第一級毒品海洛因三小包（合計淨重一．九五公克）、海洛因包裝袋三只、電子磅秤一臺、吸管分裝勺一支、塑膠夾鍊袋十四個、皮夾一只及塑膠分裝勺二支，並在原藏匿於六號房屋內之拒不開門之丙○○上衣口袋內起出摻有第一級毒品海洛因之峰牌香菸一支，有搜索扣押證明書在卷可稽，而上開三小包海洛因毒品及摻有海洛因毒品之峰牌香菸一支，經法務部調查局檢驗結果，送驗白色粉末均含毒品海洛因成分，淨重一．九五公克（包裝重一．０六公克），純度三一．一二％，純質淨０．六一公克，送驗香煙一支其白粉含海洛因成分，香煙及白粉合計重０．八四公克，此有法務部調查局九十二年六月二十七日鑑定通知書在卷可稽（見原審卷第一七七、一七八頁），確為第一級毒品海洛因。又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論是瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求之數量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量至臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，況被告及乙○○與甲○○間，非屬至親，衡情本件被告與乙○○前開出賣海洛因之行為模式，若非意圖營利，實無甘冒被判處重罪，鋌而走險之理，是被告與乙○○共同以電話及銀貨兩訖交易模式依一小包海洛因重量○點三公克一千元之價格販賣予甲○○，必有利得，其係意圖營利，而為前揭販賣海洛因行為至為明確，其前開否認販賣行為所辯，無非事後飾卸之詞，不足採信，其犯行堪以認定，應予依法論科。
三、按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯，司法院大法官會議釋字第一百零九號解釋可資參照。次按海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。其與已判處罪刑確定之乙○○有犯意之聯絡與行為之分擔，應論以共同正犯。其與乙○○共同持有第一級毒品海洛因之行為，應為共同販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，本應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑，然被告所犯本罪之最輕本刑為無期徒刑，爰不另加重之。公訴意旨認此部分應加重其刑，於法未合，併此指明。另查被告於八十一年至八十二年間，先後違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例、妨害自由與脫逃等罪，經原審法院分別判處有期徒刑三年、五年六月、七月、三月、六月及三月確定，裁定應執行有期徒刑九年五月，入監服刑後，於八十七年九月三日假釋出獄，甫於九十二年二月十一日假釋期滿，其於上開刑之執行完畢後，五年內再犯本件之罪，係屬累犯，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表在卷可按；惟如前所述，被告所犯本罪為法定本刑最重為無期徒刑之罪，依法不得加重，爰均不另加重之。再按被告與乙○○共同販賣之海洛因數量，與一般毒品販賣動輒數公斤至數十公斤之販毒集團相較，本案縱處以法定最低度刑仍嫌過重，屬情輕法重而堪可憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑。
四、原審以被告罪證明確，而適用毒品危害防條例第四條第一項，刑法第第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第五十九條之規定，並審酌被告正值壯年之期，竟不思正業，枉顧政府禁令販賣毒品，嚴重戕害國民健康，危害社會甚鉅，依其素行，應知所為非法所許、販賣毒品之時間、販賣之數量非多、然犯後否認犯行，顯見態度欠佳，毫無悔悟之心等一切情狀，量處被告有期徒刑七年十月，以資儆懲。並以扣案之第一級毒品海洛因三包（淨重一．九五公克），為違禁物，而依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收併銷燬之；至上開海洛因包裝袋三只，則依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。另摻有海洛因粉末之峰牌香菸一支，因海洛因粉末無從與之分離，為違禁物，應均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收併銷燬之。另認扣案之電子磅秤一臺、塑膠分裝勺二支、吸管分裝勺一支係被告與共犯乙○○所有供犯罪所用，應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段宣告沒收。並以依證人甲○○於警訊中所證述其曾向乙○○購買海洛因六、七次；向被告丙○○購買三次等語（見臺南縣警察局麻豆分局警卷九十二年四月五日警訊筆錄），故以有利於被告之認定，被告與乙○○基於共同販賣毒品之犯意聯絡，推由乙○○販賣予甲○○之部分為六次，除甲○○所稱之三次為：一千元、二千元及三千元外，餘三次均以一千元計算，合計九千元；至推由被告販賣予甲○○之部分為三次，依甲○○所證述，分別為一千元、二千元及三千元，合計六千元。故綜合被告與乙○○共同販毒所得為一萬五千元，此部分亦依同條例第十九條第一項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又扣案之空夾鏈袋十四只，係被告二人所有預備供分裝毒品用，雖被告於原審調查審理時辯稱非渠等所有云云，然觀之甲○○之上開證詞及扣案之夾鏈袋數量以觀，顯係為供分裝毒品所用，屬預備供犯罪所用之物，而依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。至扣案之行動電話一支及皮夾一只，並非「專供」犯本罪所用之物，而不另行宣告沒收。其認事用法，俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨徒然否認其有販賣海洛因毒品之行為，其據以指摘原判決不當而請求撤銷改判，為無理由，應駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭審判長法官 葉 居 正
法官 林 勝 木法官 莊 俊 華右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 陳 嘉 琍中 華 民 國 九十三 年 三 月 八 日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒
刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。