臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上訴字第一四二四號 慎股
上 訴 人即 被 告 庚 ○ ○選任辯護人 王 進 輝右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院九十二年度訴字第六七二號，中華民國九十二年十一月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度偵字第二○一一、二七二四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於庚○○共同恐嚇部分暨應執行刑均撤銷。
庚○○共同以加害生命、身體及財產之事，恐嚇他人致生危害於安全，累犯，處有期徒刑拾月。
其他上訴駁回。
前開撤銷改判部分，所處有期徒刑拾月；與上訴駁回部分，所處有期徒刑肆月，有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣伍拾萬元，罰金如易服勞役以罰金總額與陸個月之日數比例折算，褫奪公權參年，扣案具殺傷力之ＴＡＵＲＵＳ廠ＰＴ九一五型口徑九ＭＭ之制式九○手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）及制式九○手槍子彈拾柒顆均沒收；應執行有期徒刑柒年，併科罰金新臺幣伍拾萬元，罰金如易服勞役以罰金總額與陸個月之日數比例折算，褫奪公權參年，扣案具殺傷力之ＴＡＵＲＵＳ廠ＰＴ九一五型口徑九ＭＭ之制式九○手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）及制式九○手槍子彈拾柒顆均沒收。
事 實
一、庚○○曾因妨害自由案件，經臺灣屏東地方法院於民國八十七年六月一日，以八十七年度訴字第二七號判處有期徒刑五月確定，於八十八年二月二十日執行完畢，猶不知悔改。緣庚○○未經許可，持有具殺傷力之巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製造口徑九ＭＭ之制式手槍一支（槍枝管制編號為0000000000號、型號為ＰＴ九一五型）及制式九○手槍子彈二十顆（其後經姓名、年籍不詳之人射擊一顆，詳後述），放置於庚○○所使用（公訴意旨誤為庚○○所有）之車號0000000號自小客車內。
二、嗣於九十二年二月四日凌晨零時許，庚○○與蔡孟芳、丁○○（原名黃信民）共同乘坐上開自小客車至臺南縣○里鎮○○里○○路之「錢多多ＫＴＶ」飲酒作樂，而丁○○中途離席由謝國欽搭載先離開「錢多多ＫＴＶ」。庚○○嗣於同（四）日凌晨三時五十分許，在「錢多多ＫＴＶ」離去時，與亦從該ＫＴＶ宴畢外出之戊○○起衝突，遂於戊○○與甲○○、乙○○三人駕駛車號0000000號自小客車離去之際，由蔡孟芳駕駛庚○○所使用之車號0000000號自小客車，庚○○則坐於駕駛座右側，另二位姓名年籍不詳之成年男子則坐於後座，尾隨其後追逐，途經臺南縣佳里鎮佳里國小大門附近時，庚○○、蔡孟芳及該二位姓名年籍不詳之人即共同基於恐嚇危害安全之犯意，推由同行之二位不詳姓名年籍成年人中之一人，持上開具殺傷力之制式九○手槍一支，自戊○○等三人所駕駛之上開車輛後方射擊子彈一發，以此客觀上足以加害他人之生命、身體及財產之事，致戊○○、甲○○、乙○○三人心生畏怖而加速駛離。嗣至臺南縣警察局佳里分局佳里派出所附近時，因蔡孟芳駕駛之車速過快，失控在臺南縣○里鎮○○路即臺南縣警察局佳里分局對面，撞及人行道而停止，庚○○、蔡孟芳及該二位姓名年籍不詳之成年人隨即棄車逃逸，為警聞聲並在後追捕，於臺南縣佳里鎮公所前大排水溝之彩虹壹號橋上南端查獲庚○○，另蔡孟芳及該二位姓名年籍不詳之成年人則均逃逸無蹤（另經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查中），員警並在上開橋頭北側地上扣得具殺傷力之制式手槍一支及子彈七顆，手槍旁之黑色手提袋內復查獲具有殺傷力之子彈十二顆（合計具殺傷力之子彈為十九顆），並於臺南縣○里鎮○○路○○○號前道路上查獲空彈殼一顆，且扣得ＳＩＭＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠不具殺傷力之左輪手槍一支（槍枝管制編號0000000000號）與左輪手槍子彈六顆，復在三Ｍ－九六四八號自小客車後座查獲亦不具殺傷力之手榴彈一枚而得知上情。
三、又庚○○與己○○（已判刑確定）均明知己○○並未涉有上開案件，因庚○○於為警查獲時供稱己○○亦有涉案云云，庚○○為藏匿及隱避上開脫逃之二位不詳姓名年籍之成年人，竟於九十二年四月十九日趁與己○○同拘禁於一間禁見室時，教唆己○○頂替並附和庚○○前所供稱共同涉案乙情，藉以藏匿並隱避真正涉案之人（公訴意旨漏未載明藏匿之部分），己○○隨即於九十二年四月二十三日（公訴意旨誤為九十二年四月二十八日）警方借提詢問及九十二年四月二十八日臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵訊時，供稱：於九十二年二月四日係其與庚○○及黃建元共同涉犯恐嚇危害安全等案件云云，進而以此方式頂替真正之犯人。
四、案經臺南縣警察局佳里分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告庚○○對於教唆項替之犯罪事實坦承不諱，被告庚○○供稱：「因為當時己○○跟我在臺南看守所同房，所以我就叫己○○頂替，最後己○○也答應了」等語（見原審卷第三十九頁），已判刑確定之共同被告己○○亦供稱：「事發當時庚○○將案件推給我，所以我就配合庚○○」，「在我被通緝還沒有被抓到之前，庚○○將整個案件推給我，警察已經在查，我為了減輕自己的嫌疑，就想說頂替這一部分比較輕的，來減輕我的罪」等語明確（見原審卷第三十八頁、第一四八頁），並有被告己○○親自簽名之臺南縣警察局佳里分局九十二年四月二十三日警詢筆錄、臺灣臺南地方法院檢察署九十二年四月二十八日偵訊筆錄在卷足稽（均見臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度他字第六六九號偵查卷第二頁至第八頁、第二十頁至第二十二頁）及臺灣臺南地方法院檢察署公務電話紀錄一紙在卷可考，足證共同被告己○○於九十二年四月十九日入所後，曾與被告庚○○一同在禁見房內，直至九十二年四月二十一日始將渠等二人分開無訛，顯見被告庚○○上開自白與事實吻合，而屬可信，故於九十二年四月十九日至同年四月二十一日間，被告庚○○確有使本無犯意之共同被告己○○萌生頂替實際犯人之意思無訛，因此被告庚○○教唆共同被告己○○為頂替之行為，至為明確，洵堪認定。
二、被告庚○○另辯稱：我沒有恐嚇戊○○他們，我並沒有拿槍，沒有殺傷力的左輪手槍是我向別人借的，我不知道槍枝是何處來的，我不知道他們上車時有帶手槍，我也不知道他們會開槍，當時我喝醉酒云云。經查：
㈠被告庚○○於警詢中供稱：「我知道該車為我母親翁秀棉所有」，「（該部三
Ｍ－九六四八號今日（即案發之九十二年二月四日）為何人在使用？）於昨日下午我將該車開至後營大廟，並停於該處」等語明確（見警卷第二頁），並有交通部公路總局嘉義區監理所麻豆監理站九十二年七月二十一日嘉監麻字第○九二○○○七七八二號函附之汽車歷史查詢單一紙及案發時該自小客車之照片一幀在卷足考，足證被告庚○○於九十二年二月四日當天確有使用其母親翁秀棉所有三Ｍ－九六四八號自小客車無訛。且酌以證人丁○○（原名黃信民）於原審中亦證稱：「當時是蔡孟芳開車載庚○○及我去佳里「錢多多小吃店」（按指「錢多多ＫＴＶ」），我坐在後座，旁邊沒有坐人」，「我上車的時候就看到袋子了，庚○○是叫我（把手榴彈及手槍）放在袋子裡，我就放進去了」等語（見原審卷第八十九頁），並有該黑色手提袋之照片二幀附卷可稽；且證人丁○○又證稱：「我之後是叫謝國欽來載我回家，我在他們走之前我就先走了，所以之後我沒有在蔡孟芳的車上」等語（見原審卷同頁筆錄），故觀諸證人丁○○上開證述之詞，足見證人丁○○於九十二年二月四日至「錢多多ＫＴＶ」前，係乘坐由共案共犯蔡孟芳所駕駛三Ｍ－九六四八號自小客車，嗣由案外人謝國欽載離「錢多多ＫＴＶ」至明，而證人丁○○當日乘坐被告庚○○所使用之三Ｍ－九六四八號自小客車內之後座時，該車後座即有放置一黑色手提袋無訛，被告庚○○並請證人丁○○代為將手榴彈一枚及制式手槍一支放置於該手提袋內，益證被告庚○○就該黑色手提袋內之物品，確有實際上之支配管領力存在；而該手提袋內之物品有制式九○手槍一支（槍枝管制編號0000000000）及子彈二十顆（後經姓名、年籍不詳之人射擊一顆）、左輪手槍一支（槍枝管制編號0000000000號）及左輪手槍子彈六顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，制式九○手槍一支（槍枝編號0000000000）及制式九○手槍子彈十九顆（其中二顆經試射後已無殺傷力），經鑑定均具殺傷力，而扣案制式九○手槍子彈空彈殼一顆，經與制式九○手槍槍枝試射彈殼比對結果，其彈底特徵紋痕相吻合，認係由該槍枝所擊發乙節，有內政部警政署刑事警察局九十二年三月二十四日刑鑑字第○九二○○二三四八八號槍彈鑑定書在卷可稽（見偵字第二○一一號卷第一五六頁─第一七○頁），準此，被告庚○○既未經許可而對上開槍、彈有實際之支配持有關係存在，顯見被告庚○○就其非法持有可發射子彈具有殺傷力之制式九○手槍一支及具有殺傷力之子彈十九顆，主觀上確有故意存在，至為灼然。
㈡又參酌證人甲○○證稱：「到公園路與進學路時我右轉彎就聽到後面那部中華
三菱小客對我們車子的方向開了一槍，我很害怕就開始逃逸，趕緊要往佳里分局方向跑去，此時對方那一部中華三菱小自客因車速過快而失控撞上人行道，然後警方自後追至就在路上及車上分別查獲手槍二把及手榴彈、子彈等槍械」，「（現停放分局對面之小自客三Ｍ─九六四八是否即為對你們開槍並追至佳里分局才故障之車子沒錯？）是的，就是這一部三Ｍ─九六四八自小客車」，「（庚○○之口卡片，是否為警方於今日凌晨約四時十分許追捕之人無誤？）是的，就是他沒有錯」等語明確（見警卷第二十一頁），另證人即追捕被告庚○○之警員丙○○到庭證稱：「在佳里鎮公所前面的彩虹一號橋南端，逮捕被告庚○○」、「當時包括被告大概有四個人左右（在逃逸），除了被告在橋的南端被我們逮捕，其他三個人往彩虹一號橋北端逃逸」等語（見本院九十三年六月二十五日審判筆錄），並有現場以制式九○手槍一支發射後所遺留空彈殼一顆之照片二幀附卷可稽，足證由同案共犯蔡孟芳所駕駛三Ｍ－九六四八號自小客車而搭載被告庚○○及另二位姓名年籍不詳之成年人，並在追證人甲○○、戊○○、乙○○所搭乘之Ｎ七─五三七○號之過程中，再由共乘該三Ｍ－九六四八號自小客車內之人以制式九○手槍一支朝證人三人所搭乘之Ｎ七－五三七○號自小客車之方向射擊一發子彈無訛。再者，證人戊○○亦證稱：「於九十二年二月四日凌晨三時五十五分許○○里鎮○○道路遭乙部汽車截車，並對我們開槍」等語（見警卷第二十八頁反面），證人乙○○證述：「九十二年二月四日凌晨三時三十分許離開「錢多多ＫＴＶ」欲返家，離開時由甲○○駕駛Ｎ七─五三七○號自小客車，右前座載我，左後座載戊○○，車子剛離開不久我們就發覺有輛自小客車跟在我們後方，隨後我就聽到車後有槍聲」，「我們吃完出大門後，就直接進到車子裡面，在路上有聽到槍聲」等語綦詳（見警卷第三十五頁反面，偵字第二○一一號偵查卷九十二年二月十四日偵訊筆錄），並有警員職務報告書、現場圖各一紙及臺南縣佳里分局九十二年三月十二日佳警刑字第○九二○○○四六七○號函附之被害人車輛、被告車輛行經路線圖各一紙及被害人車輛照片六幀在卷可佐，故就證人甲○○、戊○○、乙○○及證人警員丙○○上開證述之內容並綜合前開函附之證物以觀，證人甲○○、戊○○、乙○○等三人所言前後既較為一致且與事實吻合而屬可信，足證於九十二年二月四日凌晨確由同案共犯蔡孟芳駕駛被告庚○○使用之汽車，並由車內之人持槍追擊證人甲○○、戊○○及乙○○所乘坐之Ｎ七－五三七○號自小客車，至為顯然。而衡諸被告庚○○對於案發當日同行之共犯供詞前後反覆不一，先則陳稱係己○○及吳明勳云云，其後又陳稱是己○○及綽號「阿凸仔」之男子云云；且就槍彈來源，先則辯稱：我不知另外二人上車有帶槍云云，復辯稱無殺傷力之手槍係黃建元寄放的云云，復辯稱：都是我跟別人借的，除手槍及手榴彈是黃建元寄放的外，其他的都不知道云云，是被告庚○○就本案重要之共犯及手槍、子彈及手榴彈之來源均前後反覆不一，難信其所辯為真實，即無從資為有利於被告庚○○之認定，附此敘明。
㈢又警方自三Ｍ─九六四八號自小客車採集多枚指紋送交內政部警政署刑事警察
局鑑定，發現其中三枚與被告庚○○之指紋相符，且被告庚○○之指紋係採自該車右前座門上內側，有內政部警政署刑事警察局九十二年二月十四日刑紋字第○九二○○二五五二四號鑑驗通知書在卷可稽（見偵字第二○一一號第六十八頁─第七十一頁），經核與被告庚○○前開所述當天係坐在該車駕駛座右側座位之詞大致相符（見原審卷第四十一頁），足證被告庚○○於九十二年二月四日確在案發之三Ｍ－九六四八號自小客車之駕駛座右側座位上無訛，而於同案共犯蔡孟芳駕駛三Ｍ－九六四八號自小客車追擊證人甲○○、戊○○及乙○○所搭乘之Ｎ七－五三七○號自小客車時，該黑色手提袋係放置於三Ｍ－九六四八號自小車後座，已如前述，則依案發時之狀況係由同案共犯蔡孟芳駕駛三Ｍ－九六四八號自小客車，衡諸常情，一般駕駛人除操控方向盤外，尚需注意車況、路況，更何況案發當時為凌晨天色昏暗辨識度低，而開槍射擊尚需注意槍枝後座力的問題，是以駕駛人要手操方向盤，同時以左手開槍射擊之可能性極低；而依臺南縣警察局佳里分局九十二年四月二十九日佳警刑字第○九二○○○○七六○號函附之鑑定書所載，被告庚○○之左、右手均未檢出有火藥射擊殘跡之金屬元素鉛－銻－鋇等化學物質乙節，固有內政部警政署刑事警祭局九十二年四月十八日刑鑑字第○九二○○二三五○八號鑑驗通知書一紙在卷足稽，顯見被告庚○○並非當日持槍射擊之人，益證九十二年二月四日持槍射擊之人，應係與坐於後座之二位姓名年籍不詳之成年人中之一人所為至明。惟因，上開具殺傷力之槍、彈既係被告庚○○所持有之物，則該開槍之姓名年籍不詳成年人苟未經被告庚○○之同意，當不可能自行拿取並擅行射擊，至為明灼。故該開槍之姓名年籍不詳成年人既係經實際上對該具殺傷力之槍、彈有支配持有關係之被告庚○○同意而取出該制式手槍一支，並朝證人甲○○、戊○○、乙○○所開之車輛射擊一發子彈，同案共犯蔡孟芳並配合追擊證人甲○○、戊○○、乙○○所乘坐之Ｎ七－五三七○號自小客車，顯見本案係由同案共犯蔡孟芳為駕駛之行為分擔，被告庚○○則提供具殺傷力之九○手槍一支及子彈二十顆（嗣經射擊一顆子彈），而推由後座二位姓名年籍不詳之成年人中一人對證人甲○○、戊○○、乙○○以持槍射擊一顆子彈之方式，恐嚇證人甲○○等三人之生命、身體及財產之安全，要無疑義，益徵同案共犯蔡孟芳、被告庚○○及後座二位姓名年籍不詳之成年人間，主觀上確有共同恐嚇危害他人安全之犯意聯絡，至為顯然。故被告庚○○既有共同基於恐嚇危害安全之犯意聯絡，而推由坐在三Ｍ－九六四八號自小客車後座中之其中一位不詳姓名年籍成年人，持上開制式九○手槍一支，朝戊○○、甲○○、乙○○所乘坐之Ｎ七－五三七○號車輛後方射擊子彈一發，客觀衡之，此一行為，確足致戊○○、甲○○、乙○○三人心生畏怖，致生危害於其生命、身體及財產之安全至明。
㈣至於：⑴證人丁○○於本院審理時雖到庭證稱：「蔡孟芳一邊開車一邊開槍」
、「車子後座上之袋子（按即扣案之黑色手提袋，亦即九○手槍所藏放處）是蔡孟芳的」云云，惟因其又稱：「我是聽西港鄉後營村一個檳榔攤老闆說的」、「我上車時庚○○已經在車上」等語（均見本院九十三年三月二十九日準備程序筆錄），故證人丁○○上開是蔡孟芳一邊開車一邊開槍部分之證述係屬傳聞證據，另證人丁○○既係後於被告庚○○上車，而其上車時扣案之九○手槍亦已放置在扣案之黑色手提袋內，顯示證人丁○○上開扣案之黑色手提袋係蔡孟芳所有部分，仍不足以因之據為扣案之九○手槍非屬被告庚○○所非法持有之認定，況證人丁○○就本案非法持有手槍部分，亦存有某種利害關係，其此部分證言容有迴護被告庚○○之虞，是故不足為有利被告庚○○之認定，併此敘明。⑵另證人即警員丙○○雖亦證稱：「我們逮捕被告庚○○時，他當時之行動不是很方便」云云，及被告庚○○左右股骨頭壞死之卷附診斷證明書可資佐證被告庚○○行動確有所不便，惟被告庚○○於系爭三Ｍ─九六四八號自小客車撞及人行道而停止後，其亦隨即下車逃逸，於跑了約十五公尺遠，方被警方在彩虹一號橋南端逮捕，亦經證人丙○○結證在卷（見本院九十三年六月二十五日審判筆錄），準此，足認被告庚○○縱有左右股骨頭壞死之症狀，而有些許行動不便之處，然非屬完全無法行動，且亦可認定被告庚○○固有喝酒，但並未醉到不醒人事之程度，否則其豈能在車停後即下車逃逸達十五公尺遠之理？另應亦無礙於被告庚○○本案犯行之實施，故證人丙○○之證述，仍不足為有利被告庚○○之認定，亦附此敘明。
㈤綜上各情相互勾稽，被告庚○○坦承不諱之部分，經核與事實相符，堪可採信
，惟被告庚○○矢口否認部分，則顯係臨訟卸責之詞，難信為真，被告庚○○之前開犯行，均堪以認定。
三、核被告庚○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可持有手槍罪、第十二條第四項未經許可持有子彈罪、刑法第三百零五條恐嚇罪及第一百六十四條第二項之教唆頂替罪。被告庚○○教唆共同被告己○○頂替他人犯罪，為教唆犯。公訴意旨於證據並所犯法條欄內固未載明被告庚○○教唆共同被告己○○所犯刑法第一百六十四條第二項之罪之部分，惟犯罪事實欄內既有載明此一部分之事實，足見此部分業經起訴無訛，本院自得依法審理。查被告庚○○教唆共同被告己○○於九十二年四月二十三日警方借提詢問及九十二年四月二十八日臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵訊時供稱：於九十二年二月四日係其與庚○○及黃建元共同涉犯上開案件云云，進而以此方式頂替真正之犯人，然共同被告己○○先後二次所侵害者僅為國家司法權行使之單一法益，為單純一罪。次按共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責；且共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，最高法院三十二年上字第一九○五號、七十三年臺上字第一八八六號判例可資參照。又以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯；而共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責，司法院大法官會議釋字第一○九號解釋、最高法院三十二年度上字第一九○五號判例亦可資參照。是被告庚○○就恐嚇危害安全之部分，既係以自己犯罪之意思而提供槍彈予坐於後座之二位姓名年籍不詳之成年人中之一人朝證人甲○○、戊○○及乙○○之車輛射擊，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，被告庚○○與同案共犯蔡孟芳及二位姓名年籍不詳之成年人間就恐嚇證人甲○○、戊○○及乙○○生命、身體及財產安全之部分，有犯意聯絡及行為分擔，應均論以共同正犯。公訴意旨於犯罪事實欄內固載被告庚○○係「共同」持有槍彈，然依本院調查證據所得，應僅被告庚○○持有具殺傷力之槍、彈無訛，故公訴意旨此部分之認定，應係贅載，附此敘明。又被告庚○○、同案共犯蔡孟芳及二位姓名年籍不詳之成年人共謀而推由其中一位姓名年籍不詳之成年人持被告庚○○所持有之制式九○手槍一支朝證人甲○○、戊○○及乙○○所乘坐之Ｎ七－五三七○號自小客車射擊一槍，係以一恐嚇危害安全之行為，同時使證人甲○○、戊○○及乙○○之心生畏怖，應依刑法第五十五條前段之規定，從一重之刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪處斷。公訴意旨就此部分漏未審酌，併此指明。另被告庚○○以一持有行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項未經許可持有手槍罪、未經許可持有子彈罪二罪名，為想像競合犯，亦應依刑法第五十五條前段之規定，從一重之未經許可持有手槍罪處斷。另按持有手槍、子彈之行為，於持有之初，如無供犯罪使用之意圖，即已獨立構成犯罪，嗣後臨時起意，持該手槍另犯他罪，應併合處罰，不得因係持有手槍犯之者，而認有牽連關係；又持有子彈，以其是否意圖供犯罪之用，而適用刑法第一百八十七條或槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項之規定論處。又上訴人等如因蓄意犯罪，乃持有子彈備用，其持有子彈之行為，與強盜殺人（或未遂），自屬刑法第五十五條之牽連犯，假使持有時並無供犯罪所用之意圖，則其持有之初已獨立構成槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第三項之罪，嗣後復臨時起意執持該子彈犯強盜殺人（或未遂）罪，即應就該兩罪依刑法第五十條併合處罰，不能因其利用所持有之子彈，即認為與所犯之強盜罪，亦具有方法、結果關係，適用刑法第五十五條論科；且未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時均論為一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處，必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用，亦有最高法院八十一年臺上字第四○二二號、八十二年臺上字第六○五二號、八十五年臺上字第三七三四號等判決意旨可資參照。是被告庚○○所犯未經許可持有手槍罪，其持有之初，既非係供犯恐嚇危害安全罪所用，乃係因臨時與證人甲○○、戊○○及乙○○有糾紛所致，已如前述，顯見被告庚○○所犯上開二罪及教唆頂替罪，均犯意各別，罪名互異，應分論併罰，是本件被告庚○○所犯未經許可持有手槍罪與恐嚇危害安全罪並無方法結果之牽連關係，應依數罪併罰之規定論處，則公訴人認前開持有手槍與恐嚇危害安全二罪間，有方法與結果之牽連關係，容有未洽。另查被告庚○○前於八十七年間因妨害自由案件，經臺灣屏東地方法院於八十七年六月一日，以八十七年訴字第二七號判處有期徒刑五月確定，而於八十八年二月二十二日執行期滿，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可考，被告庚○○受有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
四、原審法院就被告庚○○共同恐嚇部分，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟因證人即逮捕被告庚○○之警員丙○○業已明確證述，與被告庚○○一起自系爭三Ｍ－九六四八號自小客車逃逸者，包括被告庚○○共同有四個人，有如前述，因此共同開槍恐嚇證人甲○○等人之共犯應有四人，原判決誤認僅有三人，容有未洽，被告庚○○此部分上訴意旨否認犯罪，雖無可取，但原判決就此部分既有可議，自屬無可維持，應由本院原判決關於被告庚○○共同恐嚇部分暨應執行刑均撤銷改判，爰審酌被告庚○○犯罪之動機、目的僅因細故，且所使用恐嚇危害安全之手段頗重，及其犯後猶矢口否認犯行，辯詞反覆，顯見態度非佳，毫無悔悟之心等一切情狀，量處如原判決所科之有期徒刑十月，以資懲儆。
五、原判決就被告庚○○非法持有手槍、教唆頂替等部分，適用槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項、刑法第十一條前段、第二十九條第一項、第二項、第一百六十四條第二項、第五十五條、第四十七條、第四十二條第三項、第三十七條第二項、第三十八條第一項第一款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，審酌被告庚○○犯罪之動機、目的，其未經許可持有槍彈，法紀觀念薄弱，並所為嚴重影響社會治安、對他人之生命、身體、財產構成之危害頗鉅，而被告庚○○教唆被告己○○使他人脫罪，隱匿事實影響偵查之進行，浪費司法資源，且被告庚○○犯後猶矢口否認犯行，辯詞反覆，顯見態度非佳等一切情狀，分別量處教唆頂替罪有期徒刑四月，非法持有手槍罪有期徒刑六年，併科罰金新臺幣五十萬元，罰金如易服勞役，以六個月之日數比例折算，亦併宣告褫奪公權三年，至扣案可發射子彈之ＴＡＵＲＵＳ廠ＰＴ九一五型口徑九ＭＭ制式九○手槍一支（槍枝管制編號0000000000號）及制式九○手槍子彈十七顆（另有二顆子彈經試射已無殺傷力而無庸沒收外），均具殺傷力，為違禁物，均依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收之；另扣案之制式九○手槍空彈殼一顆、ＳＩＭＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠改造左輪手槍（槍枝管制編號0000000000號）與左輪手槍子彈六顆及扣案制式手榴彈一枚，均不具殺傷力而非違禁物，有內政部警政署刑事警察局九十二年三月十四日刑偵字第○九二○○四一七五八號鑑驗通知書在卷可考，均敘明理由不予宣告沒收，認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告庚○○此部分上訴意旨否認犯罪及謂量刑過重，指摘原判決不當，並無可取，均為無理由，應予駁回。
六、就前開撤銷改判部分，所處有期徒刑十月；與上訴駁回部分，所處有期徒刑四月，有期徒刑六年，併科罰金新臺幣十五萬元，罰金如易服勞役以罰金總額與陸個月之日數比例折算，褫奪公權三年，扣案具殺傷力之ＴＡＵＲＵＳ廠ＰＴ九一五型口徑九ＭＭ之制式九○手槍一支（槍枝管制編號0000000000號）及制式九○手槍子彈十七顆均沒收；應定執行刑為有期徒刑七年，併科罰金新臺幣十五萬元，罰金如易服勞役以罰金總額與陸個月之日數比例折算，褫奪公權三年，扣案具殺傷力之ＴＡＵＲＵＳ廠ＰＴ九一五型口徑九ＭＭ之制式九○手槍一支（槍枝管制編號0000000000號）及制式九○手槍子彈十七顆均沒收。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百零五條、第五十五條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 八 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官 陳 義 仲
法官 楊 子 莊法官 陳 清 溪右正本證明與原本無異。
違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀（應附繕本）。
其餘部分：不得上訴。
法院書記官 陳 明 芬中 華 民 國 九十三 年 七 月 八 日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第七條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
刑法第一百六十四條：(藏匿人犯或使之隱避、頂替罪)藏匿犯人或依法逮捕拘禁之脫逃人或使之隱避者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖犯前項之罪而頂替者，亦同。