臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上訴字第二二九號 Ｇ
上 訴 人 臺灣台南地方法院檢察署檢察官被 告 乙 ○ ○右上訴人因被告等違反懲治走私條例等案件，不服臺灣台南地方法院九十一年度訴字第一○八○號中華民國九十二年一月八日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第一二七七八號、九十一年度偵字第三八七號、第八九四０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丙○○、乙○○共同私運管制物品進口逾公告數額，丙○○處有期徒刑壹年伍月，乙○○處有期徒刑壹年。扣案之管制進口物品七星牌洋菸壹佰陸拾捌箱（共玖萬叁仟肆佰捌拾包）、漁船益源盛號均沒收。
庚○○共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事 實
一、丙○○為台南巿籍「建成六號」（嗣更名為「益源盛」號）（ＣＴ４─１８２９）漁船所有人，丙○○意圖利用該漁船走私洋菸，為規避走私洋菸沒入漁船責任，乃與庚○○共謀變更該號漁船船主，二人明知並無買賣該號漁船之事實，猶於九十年八月七日簽訂虛偽買賣「建成六號」漁船契約書，再於同年月九日持向交通部高雄港務局申請辦理船舶所有權移轉登記與更名為「益源盛」號登記，使高雄港務局承辦公務員將此不實事項登載於職務上所掌公文書船籍登記簿謄本，足以生損害於高雄港務局對船籍管理與登記之正確性。
二、丙○○、李金龍（曾於民國八十八年一月間，因違反懲治走私條例罪，經台灣高等法院台南分院於八十八年八月二十三日判處有期徒刑八月，緩刑五年確定，通緝中，俟緝獲後另行審結）、乙○○等三人於九十年十月間，由乙○○擔任船長，李金龍為該漁船輪機長，丙○○則為船員。三人於同年月十五日下午十七時許，駕駛「益源盛」號漁船自台南市安平漁港安檢所報關出海作業，因該漁船機艙私設有以油壓馬達開啟之密窩（機艙上方加裝油壓馬達、第一道電源開關與電源線路，舵軸箱內加裝第二道電源開關，住艙上方電燈泡旁加裝第三道電源開關），三人乃與某一不詳姓名之成年男子共同基於私運管制進口物品洋菸之犯意聯絡，以新台幣（下同）十萬元之代價，利用該漁船為走私工具，並約定走私洋菸成功，乙○○分得六萬元，李金龍、丙○○各得二萬元。雙方約定於同年十月十九日零時許，在澎湖縣大嶼島西南方約五十海浬處，自不詳名稱船舶接駁。嗣同年十月十九日零時許，乙○○等三人依約將漁船駛至約定地點，自該艘不詳船名船舶上將管制進口物品七星牌洋菸計一百九十箱（價格不詳）接駁至「益源盛」號漁船甲板上，三人即分工將洋菸堆放在前述密窩內，並操作電源開關將油壓密窩蓋關閉後，駕駛該漁船折返台南市安平港，同年月二十日下午六時許，行經安平港外海七浬處，為海岸巡防署海洋巡防總局第四（台南）海巡隊發覺可疑而登船臨檢，雖查無所獲而欲另行申請搜索乃暫由安平檢查所實施監控。乙○○等三人心虛，佯稱要去漁市場拍賣漁獲，而將「益源盛」號漁船停泊安平漁市場碼頭，以便伺機將船上走私洋菸偷運上岸交付予所約定之綽號「小王」者未果，乙○○等人惟恐事發，乃向安檢人員佯稱要去台南海巡隊接受檢查而將船駛離碼頭後，即迅速將密窩內走私進口之一百九十箱七星牌洋菸起出全部丟棄在安平港航道內，企圖淹滅自己犯罪之證據，台南海巡隊接獲通知後，駕駛巡邏艇趕往監控，發現海面上遍佈黑色防水袋包裝物，乃要求乙○○等三人至台南海巡隊接受調查，然彼等三人卻於同年月二十一日凌晨五時三十分許，將船駛入安平港停泊漁市場碼頭後離去，經台南海巡隊警員在安平港區打撈上岸者為一百八十六箱又四十八條（共九萬三千四百八十包；公訴人誤載為一百六十八箱）管制進口之七星牌洋菸，進口完稅價格達一百三十二萬七千四百一十六元，再持搜索票搜索「益源盛」號漁船時，發現油壓密窩內已空無一物。
二、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第四海巡隊報告、台灣省菸酒公賣局台南分局告發及台灣台南地方法院檢察署檢察官自動檢舉（丙○○偽造文書部分與庚○○偽造文書、走私部分）偵查起訴。
理 由
甲、偽造文書部分：
一、訊據被告丙○○及庚○○均堅決否認有右揭犯行，被告庚○○、丙○○辯稱：「我們真的是有買賣，並沒有偽造文書。」等語。
二、惟查：㈠被告庚○○於偵查中稱：「這艘船是我買的，價金六百五十萬元，一半付現金，另一半開支票。」（見偵一二七七八卷第二三頁反面、二八頁反面），丙○○偵查中辯稱：「船價六百五十萬元，全部付現。」「過戶前付清。」，「沒有開票。」「我不認識辛○○（庚○○之夫）。」（見偵卷第二五、二七頁），證人李正介則證稱：「我交現金二百多萬元給丙○○。」，惟於原審則稱：「辛○○夫婦拿一百二十萬元現金要我交給丙○○，我有交給丙○○。」（見原審九十一年十一月二十七日筆錄），被告庚○○於原審九十一年十一月十三日第二次審理稱：「這艘船是我買的，錢是一半付現金交給李政介（仲介人），我不知李政介是如何給丙○○的，另一半開支票，但丙○○不要支票所以就給他分插二股，交易總共金額為六五○萬元。」「（問：對這些電匯款人名字你是否認識？）認識，六百五十萬元，我占二股，付八十萬元，由丁○○帳戶電匯給丙○○，己○○她也付九十萬元，許惠燕她電匯多少我不清楚，因這些都是我先生處理的。另有一位戊○○、甲○○、丁○○他們也都是股東，股東共七位，他們共推我作名義船主。」第三次審理時始諉稱：「買賣的事都是我先生交接的，我不清楚。」（見原審九十一年十一月二十七日筆錄）等語（原審九十一年十一月十三日訊問筆錄、同年十二月廿五日審判筆錄）；被告丙○○於原審則辯稱：「船確實已賣給庚○○，我們船價當初約定是一半現金一半開票，我反對後他匯款三百七十萬元，李正介轉交壹佰二十萬元現金給我，剩下壹佰六十萬元，之後船整修時庚○○又拿三十萬元給我，剩下壹佰三十萬元他們就叫我入股為股東，所以我也就答應了。」（原審九十一年十二月廿五日審判筆錄）。其二人對船價如何支付，所供互為齟齬，自難認有買賣。
㈡被告丙○○於原審提出其新竹巿新竹區漁會所有之帳戶存摺，其中九十年六月一日
曾有己○○電匯五十萬元、丁○○電匯三十萬元；六月四日丁○○電匯五十萬元；六月五日許惠燕電匯一百萬元、己○○電匯四十萬元、戊○○電匯六十萬元、甲○○電匯四十萬元等情，有新竹區漁會九十一年十一月廿日新區漁信字第五一號函檢送之電匯往來明細表可參，惟所謂之股東竟不知分為幾股及其他股為何人：⒈證人己○○於本院證稱：「你投資漁船的錢是多少？答玖拾萬。」，「（問占幾股？）我只匯錢過去，並不知道幾股。」，「（問漁船的名字是什麼？）不知道。」，「（問多久可以回收？）答：我不知道。」，「問：問幾個人合夥？答：我不知道。
」，「問一股多少錢？答：細節還沒有談到，我不知道。」，⒉證人甲○○於本院稱：「問：有無匯錢丙○○的帳戶？答：有。」，「問：匯多少錢？答：不記得。
」，「問：是投資何麼？答漁船。」，「問：船總價多少？答：不知道幾百萬，好像六百多萬元。」，「問：分幾股？答：不知道。」，「問：合夥人是何人？答：
我，我是交代國華。其他的合夥人不認識。」，⒊證人許惠燕於本院證稱：「問：
你有無買漁船？答：有，二年多前，當時應是夏天。」，「問：買多少錢？答：壹佰萬。」，「問：船總價多少？答：六百多萬。」，「問：分幾股？答：我不知道。」，「問：股東有幾個人？答：當時我交錢出去，不知道幾個股東。」，「問：
將錢交給何人？答：錢交給辛○○，我投資到現在還沒有拿到錢。」，「問：船名字？答：我不知道。」，「問：船登記何人的名字？答：不是登記我的名字，我不知道，他是說有幾個人一起投資。」。⒋證人戊○○於本院稱：「問：有無投資買漁船？答：沒有。是我朋友向我借錢，叫我匯錢過去。」，「問：匯錢給何人？答：我不記得。」，「問：匯錢多少？答：陸拾萬。」，「問：有無還你？答：有。
」，既是借款，即非投資，而戊○○亦應非股東，⒌證人丁○○於本院稱：「問：
你有無買漁船？答：沒有。」，「問：有無匯錢給丙○○？答：沒有。」，「問：
九十年六月四日匯五十萬元？答：有是庚○○叫我幫他匯的。他說他不會匯款，請我幫他匯，要做什麼我不知道。」，「問：錢是何人的？答：我的錢，他向我借的，要我幫他匯。」，可見丁○○雖匯款，亦無買船之事實。
㈢證人辛○○於本院稱：「問你有無買船？答有，六百多萬元。」，「問分成幾股？
答十二股。每股六十五萬元。」，「問：總共多少人投資？答：丙○○二股，我二股，其他的大都是用投資的。」，「問：還有其他的股東是何人？答：己○○是出一股半，他有匯錢，金額時間太久不太記得，甲○○也是一股半，許惠燕出壹佰萬元，他一股半。」，「股東共六人是丙○○、辛○○、甲○○、許惠燕、己○○、另戊○○及吳振雄他們二人關係我不知道。」，所稱與庚○○、丙○○亦不符。
㈣該匯款匯入當天就被領走，經詢以被告丙○○辯稱：「當時船我是和黃茂發合夥的
，因為有事情要賣掉拆夥，所以電匯過來我就當天去領給黃茂發。」，惟黃茂發供稱：「我和丙○○拆夥，許付三百六十萬元給我，第一次五十萬元現金，第二次一百多萬元現金，：：，尚欠五十萬元。」（見偵三八七卷第二七頁），與被告丙○○所稱匯款所得計三百七十萬元付黃茂發之情不符，故丙○○所稱錢係付黃茂發等語亦不可採信。
㈤被告庚○○與丙○○買賣契約係訂九十年八月七日，有買賣契約附偵一二七七八卷
五一頁可八稽．但匯款均集中於同年六月一日至五日，付款竟在訂約之前，顯該付款非本件買賣之付款，且錢匯入當天即被以現金領走，有帳卡附原審卷可憑，丙○○稱領走係付黃茂發，但所供與事實不符，已如前述，亦足證該匯款非真正之付款。
㈥綜上，被告庚○○與丙○○間就益源盛號漁船之買賣非真正，殆可認定。
乙、被告丙○○、乙○○走私部分：
一、右揭事實，業據被告丙○○、乙○○於偵審中分別供認不諱，核與同案被告李金龍於警訊時供述之情節相符，並有行政院海岸巡防署海洋巡防總局第四海巡隊警員撈獲「益源盛」號漁船丟包走私洋菸及「益源盛」號漁船密窩照片共十二張、海巡隊查獲「益源盛」號漁船走私洋菸嫌疑貨品清單一紙、扣押物品目錄表、查獲違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例案件扣押物品表、進出港檢查表、搜索報告書及筆錄在卷可稽。而扣案之一百八十六箱又四十八條（共九萬三千四百八十包）七星牌洋菸於同年十月二十日緝獲時每包之完稅價格為十四．二元，亦有財政部高雄關稅局九十年十一月十六日關緝字第九００六一０八七號函在卷可證（第一二七七八號偵查卷第廿七頁），上開緝獲之七星牌洋菸完稅價格達一百三十二萬七千四百一十六元，有財政高雄關稅局九十年十一月七日關緝字第九００六一０三七號函在卷可證（第一二七七八號偵查卷第九頁），是被告乙○○等人私運進口之未稅洋煙完稅價格已超過行政院八十八年四月十四日公告，同年月十六日實施之懲治走私條例公告管制物品項目及其數額丙項第一款規定之數額，堪認上開未稅洋煙確為懲治走私條例所稱管制進口之走私物品。故本案事證明確，被告等二人之犯行洵堪認定，應依法論科。
丙、按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。查懲治走私條例於九十一年六月二十六日修正公布，於同年月二十八日起生效施行，依修正後該條例第二條第一項「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金」之規定，相較於修正前同法第二條第一項「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金」之規定，自以修正前之規定最有利於行為人，應適用修正前之規定。又被告行為時，行政院依懲治走私條例第二條第二項規定公告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丙項第一款明定一次私運之洋煙、洋酒、捲煙紙，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣拾萬元者或重量超過一千公斤者，列為管制進口物品。上開規定雖於九十年十二月二十七日經行政院公告刪除，惟此項公告內容之變更，乃行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，不得據為廢止刑罰之認定，是上開公告變更之效力，僅及於變更後之行為，對於變更前行為之處罰，不能認為有刑法第二條第一項之適用。核被告乙○○、丙○○等人自公海私運管制物品進口逾公告數額，所為係犯修正前懲治走私條例第二條第一項之罪。被告乙○○、丙○○及未到案之李金龍與該姓名年籍不詳綽號「小王」之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。起訴書漏未敘及綽號「小王」共同正犯部分，尚有未合。
丁、按海關緝私條例第廿五規定「船舶在沿海二十四海里界內，或經追緝逃出界外，將貨物或貨物有關文件毀壞或拋棄水中，以避免緝獲者，．．．並得沒入該船舶」，刑法有關沒收之規定亦須供犯罪所用之物為被告所有，始得沒收，故被告庚○○與丙○○就益源盛號漁船為虛偽之買賣，應係怕漁船一旦被查獲走私，將被沒收，而將漁船虛偽登記為被告庚○○所有。被告庚○○與丙○○明知無就益源盛號漁船買賣之事實，竟以內容虛偽之買賣契約，使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於高雄港務局對船籍管理與登記之正確性，所為係犯刑法第二百十四條之罪，被告庚○○與丙○○間有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。被告丙○○所犯偽造文書罪與走私罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重處斷。
戊、檢察官上訴意旨認被告庚○○亦涉走私罪嫌等語，惟查被告庚○○辯稱對走私之事她不知情等語，被告乙○○亦稱：「走私之事庚○○不知情。」等語，本件依調查所得證據尚不足以證明被告庚○○就走私部分有共同謀議或行為分擔，自不能因其担任名義上船主，即認有參與走私犯行，此外復查無其他積極證據足資證明被告庚○○有前述懲治走私條例之犯行，被告庚○○此部分犯罪不能證明，惟因公訴人認此部分與已論罪之偽造文書罪有牽連關係，爰不另為無罪之諭知。
三、原審認被告乙○○、丙○○事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：㈠被告等走私所得高達一百八十六箱又四十八條，完稅價格達一百三十二萬七千四百一十六元，顯係貪圖暴利，梃而走險，影響國家稅收，惡性非輕，原審諭知緩刑，尚有未洽，㈡丙○○與庚○○間虛偽買賣，係犯刑法第二百十四條之偽造文書罪，原判決未察被告間對金錢交付所供不符，遽認買賣存在，偽造文書部分與已論罪部分有牽連關係，不另為無罪之諭知，亦有未當，檢察官上訴意旨，就此二點指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告等犯罪動機、手段及所生危害等一切情狀，量處被告丙○○有期徒刑一年五月，被告乙○○有期徒刑一年，被告庚○○有期徒刑六月，庚○○部分並諭知另科罰金之折算標準，以示懲儆。扣案之管制進口物品七星牌洋菸一百八十六箱又四十八條（共九萬三千四百八十包；公訴人誤載為一百六十八箱，另未扣案之三箱餘顯已滅失，為免執行困難爰不予宣告沒收）為供犯罪所用之物，且屬被告所有，已據其供明在卷，依法宣告沒收。「益源盛」號漁船內設密窩，顯係專供走私之用，且被告李金龍於警訊稱：「船上漁貨是向大陸漁收購。」（見警卷第十頁反面），非被告等自行捕得，足見該漁船係供走私之用，且為被告丙○○所有（已如前述），應依法沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百一十四條、修正前懲治走私條例第二條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十五條、第四十一條、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十四 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官 宋 明 蒼
法官 戴 勝 利法官 楊 子 莊右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 王 全 龍中 華 民 國 九十二 年 五 月 十六 日附錄：本判決論罪科刑法第二百一十四條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
修正前懲治走私條例第二條第一項：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬萬元以下罰金。