臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上訴字第二四五號 Ａ
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被 告 丙 ○ ○選任辯護人 蔡 碧 仲 律師被 告 己 ○ ○右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服中華民國九十二年一月廿九日臺灣嘉義地方法院九十年度訴字第六一七號第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第二五八八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：㈠被告丙○○未經許可，自不詳時間起，在嘉義市○○路○段○○○巷○○弄○○
號丙○○住處（下稱系爭房間），未經許可無故持有奧地利九○手槍一枝、貝瑞塔九二手槍一枝、制式九MM自動手槍子彈五顆及土造具殺傷力子彈一顆。嗣於民國（下同）八十六年十一月廿日下午五時許，在丙○○上址三樓房間，為臺中縣警察局查獲。後丙○○經送臺灣臺中地方法院檢察署羈押，當時丙○○辯稱：該房間出租給乙○○（已由本院八十九年度上更㈠字第四○一號案件，判決無罪確定），然不知租賃契約書放置何處云云。而丙○○女友即被告己○○（按丙○○、己○○二人，於八十八年一月十一日始辦登記結婚），在場聽聞，己○○遂透過丁○○陪同，於八十六年十一月廿二日，至臺灣嘉義地方法院檢察署，為當時因違反商業登記法及麻醉藥品管理條例案件執行中「乙○○」，辦理易科罰金手續，為乙○○繳付新台幣（下同）十六萬元，並請乙○○出面頂替丙○○，並允諾支付二百萬元代價給乙○○。乙○○同意後，在乙○○易科罰金獲釋，即由乙○○及其友人顧偉，偕同己○○及其友人許良汝，四人在嘉義市○○路○段○○○巷○○弄○○號丙○○住處，由許良汝書寫租賃契約書，載明出租人為丙○○，承租人為乙○○，並由己○○代替丙○○簽名。旋於八十六年十一月廿四日，由己○○委請洪松林律師，陪同乙○○至臺中縣警察局自首說明，並提出上開租賃契約書為憑，乙○○則向警局承認，在丙○○上開住處查獲槍彈，為其所有。嗣乙○○經台中縣警察局，移送臺灣臺中地方法院檢察署，經檢察官諭知交保三十萬元，該保證金亦由己○○代繳，丙○○因無犯罪嫌疑，而獲釋放。
㈡嗣丙○○於八十七年農曆年前，交付丁○○現金五十萬元，囑轉交乙○○。後乙
○○案件，移轉由臺灣雲林地方法院檢察署偵辦，並於八十七年四月十四日，為臺灣雲林地方法院，判處有期徒刑三年，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年，經上訴本院後，雖撤銷改判，但仍維持一審刑度，乙○○認刑期過重，且僅拿到五十萬元，遂上訴到最高法院，表示其係出面頂替丙○○，經最高法院撤銷後，發回本更審結果，改判乙○○無罪確定。因認被告丙○○、己○○二人，共同涉犯刑法第一百六十四條第二項教唆頂替罪嫌；另被告丙○○並涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項及第十一條第三項未經許可無故持有手槍子彈罪嫌云云。
二丶按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事實應依證據認定之，
無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條丶第三百零一條第一項，分別定有明文。又犯罪事實認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院亦著有五十三年臺上字第六五六號、二十九年上字第三一０五號判例可循。且刑事訴訟上證明資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪確信，根據「罪證有疑，利於被告」證據法則，即不得遽為不利被告認定（最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例參照）。
三、本件公訴人認被告丙○○涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例及教唆頂替犯行；以及被告己○○涉嫌教唆頂替犯行，無非係以下列證據，為其主要論據：
㈠本件係警員戊○○、甲○○，依線報得知綽號「阿富」，在嘉義市○○路○段○
○○巷○○弄○○號持有槍彈（詳搜索票搜索姓名欄）。而被告丙○○原名，即為「呂有富」，且其自承綽號為「阿富」，被告乙○○綽號為「黑點」（因乙○○嘴邊有顆黑痣），則與線報相符者，應為被告丙○○，而非乙○○。再者乙○○於警訊中，雖自白扣案槍彈，係八十一年三月間，在嘉義市○○路與新民路口「華爾滋舞廳」，由陳世豪（已於八十二年遭槍擊死亡）交伊保管，當時陳世豪為舞廳老闆（詳臺中地檢八十六年偵字第二四三三九號卷三十、四五頁）。且乙○○於雲林地院審理時自白，怕有人至舞廳鬧事，才持有槍彈防衛云云（詳雲林地院八十七年訴字第九三號卷十二頁）。惟乙○○於八十年一月十六日入伍，至八十二年一月十六日始退伍，有嘉義團管區核發退伍證遺失證明書可證（附於本院八十九年度上更字㈠第四○一號刑事卷一四五頁）。在此期間，乙○○自無請假在外收受槍彈，擔任舞廳保鏢之理。是乙○○先前自白，顯有瑕疵。
㈡被告丙○○、己○○雖均辯稱，查獲扣案槍彈房屋，伊出租給乙○○，並提出租
賃契約書為證。惟查，被告丙○○為警查獲時，在警局供稱：並未能提出租賃契約書，且稱放置何處一時找不到云云（詳臺中地檢上開卷八頁）。於臺中地檢初訊時，改稱契約書，在其父親處，其父親在台北鐵路醫院就醫云云（詳臺中地檢上開卷十五、四九頁）。嗣於原審開庭時稱，事後聽己○○說，才知道租賃契約書，在其父親處云云（詳原審上開卷宗一四五頁）。然臺中縣警察局搜索時，被告己○○既在場，何以不告知警員房屋租賃契約書，在丙○○父親處，而丙○○又為何不當場打電話，給其父親確認租賃契約書在何處，直至事後，始稱租賃契約在其父親處而提出，實令人懷疑租賃契約書之真實性。
㈢被告己○○在原審開庭時稱，寫租賃契約書時，伊不在場，那是案發前乙○○與
丙○○寫的云云（詳本院上開卷五十頁）。於嘉義地檢訊問時卻稱，租賃契約書，係請許良汝所寫，出租人丙○○簽名，係伊所簽云云（詳嘉義地檢九十年五月三日訊問筆錄），己○○前後供述，相互矛盾。且若丙○○確與乙○○訂立有房屋租賃契約，何須由被告己○○代為簽名呢？雖丙○○辯稱，因有時其不在家，故叫己○○先簽好，但出租予乙○○時，其確實在場等語。惟丙○○於本院開庭時供稱，租賃契約書出租人欄，並非其簽名，是何人所寫，伊不知道云云（詳本院上開卷一四六頁），丙○○前後供述，相互矛盾，顯見租賃契約，係屬偽造。㈣又證人顧偉到場證述，該租賃契約書係八十六年十一月間案發後，在己○○家所
寫，當時有乙○○、己○○及其友人「阿如」在場。經質以被告己○○，己○○則否認顧偉當時人有在場，並稱租賃契約書，係伊請許良汝寫好，當時僅有伊跟許良汝在家，嗣後再交給丙○○，由丙○○與乙○○訂約等情。而許良汝亦稱寫租賃契約書時，沒見過顧偉云云。然查顧偉曾於本院開庭時作證稱，該租賃契約書係八十六年十一月間所寫（詳本院前開卷宗一四七頁）。於該次庭訊即八十九年九月廿一日，被告己○○、丙○○均有出庭，何以未爭執當時顧偉並不在場。雖該被告二人辯稱，有爭執顧偉不在場，是法官未記載云云，然經當庭播放該庭訊錄音帶結果，並無己○○、丙○○爭執顧偉證詞真實性之言語（詳嘉義地檢九十年九月廿一日偵訊筆錄）。況該次庭期時，法官曾詢問己○○，「阿如」係何人，己○○竟答以「阿如」有很多個，不知是哪一個？（以上未見於筆錄，有前開庭訊錄音帶為證），顯不合常理。且如己○○及許良汝所稱，寫租賃契約書時，乙○○與顧偉均不在場，然該二人何以知道該租賃契約書，係己○○友人「阿如」所寫，足證乙○○所稱，租賃契約書係事後杜撰，應屬可信。
㈤乙○○於八十六年八月卅一日通緝查獲時，係在嘉義市○○街○○○號九０七室
，有嘉義地檢八十六年執助字第六五六、六五七號執行卷宗可稽，乙○○被查獲地點，根本不在嘉義市○○路○段○○○巷○○弄○○號丙○○、己○○上開住處。則該被告二人辯稱，其住處房屋出租給乙○○，即有疑問。且丙○○、己○○上開住處，為三樓透天厝，如被告二人所稱，將三樓房間出租乙○○，則乙○○出入，勢必經過被告一樓客廳及二樓房間，與一般出租人基於安全考量，均不願與承租人同住常情不符。至丙○○以警方查獲時，其三樓房間係上鎖，表示房間租出他人為辯。然查該房間，如前所述，既在丙○○、己○○居住透天厝內，丙○○見有警方前來搜索，故意將房門上鎖，以拖延時間，屬情理之常，自不得作為有利丙○○、己○○認定之證據。
㈥又丁○○經拘提到案，證述丙○○確於八十七年農曆年前，交付現金五十萬元，
要求轉交乙○○等詞。經質以丙○○、己○○，渠等二人雖堅決否認，然己○○坦承八十六年十一月廿二日，其係由丁○○陪同，至嘉義地檢，為乙○○辦理易科罰金手續等情（詳嘉義地檢九十年十月十一日偵訊筆錄）。且丙○○、己○○供稱，與丁○○為普通朋友（詳嘉義地檢九十年六月十二日偵訊筆錄），則丁○○既仍陪同己○○，至庚○○○○，為乙○○辦理易科罰金手續，顯見交情匪淺，當無誣陷可能。況丁○○雖係乙○○聲請傳訊之證人，卻係拘提到案，而非自動到案說明，自無偽證可能。佐以己○○坦承為乙○○支付易科罰金十六萬元、及本案在臺中地檢署律師費五萬元，暨本案交保金費用三十萬元等情，若非乙○○出面頂替，己○○豈有可能支付如此多款項。雖己○○稱乙○○有還款，然卻無法提出還款證據，以實其說，其所供自難令人採信。
㈦最後，復有內政部警政署八十六年二月二日刑鑑字第八０六０九號鑑驗通知書乙份在卷為憑。
四、訊據被告【丙○○】堅決否認，持有右述槍彈及教唆乙○○頂替犯行，辯稱：①槍彈是乙○○的，警察於八十六年十一月廿日，至嘉義市○○路○段○○○巷○○弄○○號住處搜索時，係在住處三樓，查到槍彈，而三樓係伊租給乙○○。且該房間已被乙○○上鎖，警員係請鎖匠始將房鎖打開。②乙○○亦於偵審中供承槍彈為其持有，並以每月租金四千五百元、押租金九千元承租該房間。③雖於八十年一月十六日，至八十二年一月十六日止，乙○○均在營服役，然乙○○已供承，扣案槍彈是於八十一年間，陳世豪所交付等語。訊據被告【己○○】亦堅決否認教唆乙○○頂替犯行，辯稱：伊未允諾乙○○，以二百萬元代價，要乙○○頂替丙○○，且未曾於八十七年除夕，交付五十萬元，給丁○○轉交給乙○○，作為頂替代價等語。經查：
㈠「扣案槍彈者被搜索人為阿富，然是否即為丙○○所有，須以證據認定」
本件固係警員戊○○、甲○○依據線報，得知有綽號「阿富」者，在嘉義市○○路○段○○○巷○○弄○○號持有槍彈，且被告丙○○自承，其原名為呂有富，綽號阿富，而於八十六年十一月廿日，為警在其住處三樓搜索查獲扣案槍彈；另乙○○綽號為黑點。據線報稱「阿富」者，持有槍彈，而「阿富」是否即指丙○○（原名呂有富），有待查證。雖被告丙○○，原名呂有富，綽號阿富，已據丙○○於原審供承（詳九十年十一月十二日審理筆錄）；乙○○綽號是黑點，伊綽號叫阿富，在警訊筆錄記載，房子是我租給綽號阿富乙○○男子，這我不知筆錄為何寫這樣，我是說租給乙○○等語（詳本院八十七年度上更一字第四○一號卷一四三頁以下）。臺中地檢於八十六年十一月十四日核發搜索票，所載地點嘉義市○○路○段○○○巷○○弄○○號，為丙○○住處，足證線報所指阿富，確為丙○○。然是否即可，據此認定是丙○○持有扣案槍彈，須依證據認定之。
㈡【查獲扣案槍彈房間，確係丙○○出租給乙○○居住】
查嘉義市○○路○段○○○巷○○弄○○號丙○○所有住處，靠近三樓陽台房間，係乙○○承租事實，雖為乙○○否認。但丙○○於警訊供稱：警方當時在我住所三樓靠陽台房間，衣櫃上層，內有個黑色皮包，裝有二把手槍及子彈六發，警方在我住處三樓房間，查獲槍彈，當時房間門有上鎖，是請鎖匠來才將房門打開；該房間我是租給綽號阿富乙○○；我於八十六年七月十五日，將房間租給乙○○，租金每月四千五百元；當時我有跟乙○○簽租約，期間一年，押金為九千元，房間租給他時，有將一支鎖匙交給他，另有租賃契約書等語（詳二四三三九號偵查卷七頁以下）。丙○○於臺中地檢偵查中亦供稱：扣案槍彈不是我的，三樓是租給乙○○，他是於十月底，被羈押於嘉義看守所；三樓租給乙○○，是從八十六年七月份租給他，每月四千五百元，押金九千元，有訂契約，放在我父親那裡，而我父親目前在臺北鐵路醫院等語（詳二四三三九號偵查卷十五頁背面）。丙○○在警局及台中地檢署所供，核與⑴乙○○於警訊時供稱：我本人綽號阿富，現於嘉義市○○路○段○○○巷○○弄○○號租屋，我因麻醉通緝被查獲，而羈押嘉義看守所，直到八十六年十一月廿二日繳完罰金後出所，到嘉義市○○路○○○巷○○弄○○號我租房子地方，拿衣服時，才知原藏放二把槍枝，被警方查獲，而我朋友丙○○被收押，我因不想害朋友，才前來警局作筆錄，我於八十六年七月十五日，向丙○○房間，每月租金四千五百元，押租金九千元；於八十七年七月十五日簽約，有租賃契約，所承租房間係三樓靠陽台；當時丙○○交該房間鎖匙一把及契約給我，我所承租房間，有上鎖習慣，我是將租金交給丙○○同居人己○○等語（詳二四三三九號偵查卷二九頁以下）；⑵乙○○於偵查中亦供稱：丙○○平時是不能進入我房間，因我都鎖著，他不知我有槍等語相符（詳二四三三九號偵查卷四四頁背面）。又警員戊○○及甲○○於偵查中均證稱：查獲丙○○時，丙○○有說，房屋已租給乙○○，但房間已反鎖等語（詳二五八八號偵查卷一五八頁）。按房客不在時，會將所承租房間上鎖，尚非無據。公訴人以丙○○見警方前來搜索，故意將三樓房門上鎖，以便拖延時間，係屬臆測。
㈢【系爭房間租約，係由案外人許良汝事先代擬】
乙○○於本院另案更審時供稱：房屋是我跟丙○○的女友己○○友人訂的，年籍我不知道，只知叫阿呂，訂約時，己○○在場；立契約出租人是阿呂，簽丙○○姓名，當時丙○○在監服刑，契約書我的名字，是我本人簽的云云（詳本院八十七年度上更一字第四○一號卷八六頁）。乙○○又供稱：在訂立房屋租約時，顧偉有在場等語（詳本院八十七年度上更一字第四○一號卷一○一頁）。足證本件系爭房間簽約時，除乙○○、己○○在場外，尚有一人在場，即乙○○所指阿呂。而證人許良汝於嘉義地檢偵查中證稱：卷內房屋契約書本文，是我寫的，但簽名不是我簽的等語（詳嘉義地檢九十年度偵字第二五八八號卷三○頁背面）。所供適與乙○○上開供詞相符，且亦叫阿呂（按呂字，以台語發音，和汝字相似）。而證人許良汝於偵查中證稱：租約是於八十六年七月十五日前二天，在己○○家寫的，簽約時己○○的公公、己○○和我，均有在場，至承租人去看房子後，丙○○即叫女友己○○，去買契約書，我與己○○出去回來，他們二人就不在了，我就寫契約書，寫好後交給己○○，租約日期寫八十六年七月十五日，這是丙○○交代的，下午三點看房子，約五點時寫契約書（詳嘉義地檢九十年度偵字第二五八八號卷三○頁背面）。並供稱：至契約何時訂約，因那麼久了，我只知我寫的是租約日期前二天；當天丙○○應該是在家等語（詳嘉義地檢九十年度偵字第二五八八號卷三二頁背面），亦屬可採。
㈣【系爭房屋租約，系由許良汝事先擬好後，再由己○○與乙○○簽立】
至乙○○於本院另案更一審雖供稱：契約是八十六年十一月間寫的；八十六年七月十五日與丙○○所定房屋租約不是我定的，印章也是他們刻的云云。復於嘉義地檢偵查中亦供稱：租約簽名是我簽的，是於八十六年十一月簽的，那時我剛從鹿草分監出來時，己○○叫我去簽，八十六年七月我沒有去看房子；（為何許良汝說你當天有去看房子？）在高等法院時，我有跟法官說，有跟個阿汝的訂契約，當時被告說沒有阿汝的人，為何現在又跑出來云云，而否認有向丙○○承租系爭房間。又公訴人亦以，丙○○於八十六年十一月廿日，為警查獲時，未能提出租賃契約書，而質疑丙○○事後提出租約真實性云云。惟查：
⑴丙○○於警訊時即陳稱：我於八十六年七月十五日，將系爭房間，租給乙○○，
每月租金四千五百元，當時我有跟乙○○簽約，期間為一年，押金為九千元等語；核與乙○○所述租約內容一致。
⑵再者，丙○○於臺中地檢偵查中供稱：在八十六年七月份租給乙○○，每月四千
五百元，押金九千元，有訂契約在我父親那裡，而我父親目前在臺北鐵路醫院等語（詳二四三三九號偵查卷十五頁背面）；於本院另案更審時亦供稱：我當時也有告訴警察說，乙○○當時人在監，還有叫人來開門鎖，在警局時我不知道租約書在那裡，事後我太太說，在父親那裡，我才知道的等語（詳本院八十七年度上更一字第四○一號卷一四三頁以下）。故而，丙○○於警察搜索時，供稱不知房屋租約書在何處，事後方由己○○查詢，才得知在丙○○父親處，與常情無違。⑶且丙○○於嘉義地檢偵查中供稱：契約書上簽名不是我簽的，是我叫我太太代簽
的，當時我在場；因我怕我不在，我爸爸不大會寫字，所以叫我太太代簽（詳嘉義地檢九十年度偵字第二五八八號卷第二五頁）；寫契約書時，我沒有在場，契約書係在租賃日期前二天寫的，因前二天乙○○有來看房子，過二天要來租，所以我知道；契約書上乙○○簽其本人姓名，我拿給他簽等語（詳庚○○○○九十年度偵字第二五八八號卷第三二頁）。
⑷另己○○於嘉義地檢偵查中供稱：卷內的契約書，是於八十六年七月十三日下午
，在我家裡寫的，那天剛好乙○○來我家看房子，所以有印象，寫契約時，有我公公、許良汝及我在場，看房子時丙○○他在，後來他就出去，並交代我去買契約書，租約日期要寫八十六年七月十五日，是丙○○與乙○○，他們事先約定的，契約書上乙○○簽名是不是我簽的，打契約書時我不在，只有我先生及我公公在家（詳嘉義地檢九十年度偵字第二五八八號卷第三一頁背面）；並供稱：簽約時，我不在場，因為是丙○○與乙○○簽的契約，我只是寫契約書而已（詳庚○○○○九十年度偵字第二五八八號卷第七五頁）；另供稱：乙○○當時沒有天天回家住；當時我們夫婦不知租約書放在哪裡，等我公公回來，他才拿出來，我公公他是在八十六年十一月十九日至八十六年十一月二十二日住院，當時很慌忙，我們一直找，後來等我爸爸回來，我們才問他等語（詳庚○○○○九十年度偵字第二五八八號卷第一五七頁背面）。
⑸上開丙○○、己○○供述，核與證人許良汝於嘉義地檢偵查中證稱：房屋契約書
本文，是我寫的，但簽名不是我寫的（詳庚○○○○九十年度偵字第二五八八號卷三○頁背面），係在八十六年七月十五日的前二天，在己○○家寫的，寫契約時，有己○○的公公及己○○和我在場，承租人去看房子後，丙○○就叫己○○去買契約書，我與己○○出去回來，丙○○與乙○○他們二人，就不在了，我就寫契約書，寫好後交給己○○，日期要寫八十六年七月十五日，是丙○○交代的，大約是下午三點看房子，約五點時寫契約書（詳嘉義地檢九十年度偵字第二五八八號卷三○頁背面）；契約何時訂約？那麼久了，我只知道，我寫的租約日期前二天；我當天真的有看到丙○○，應該是在丙○○家中等語相符（詳嘉義地檢九十年度偵字第二五八八號卷三二頁背面）。綜上，足認被告丙○○辯稱：嘉義市○○路○段○○○巷○○弄○○號三樓靠陽台系爭房間，係於八十六年七月十五日，與乙○○訂定租約屬實。而被告己○○供稱：租約書係由許良汝，於八十六年七月十五日前二、三日預立，為免於八十六年七月十五日，丙○○不在家，遂先由許良汝事先擬好等情，亦堪採信。
㈤【乙○○於警偵訊及法院審理時，均供承槍彈，係其所有，與丙○○供述相符】⒈警員甲○○於本院囑託臺中地院訊問時證稱：搜索時，我人是在樓下，是組長到
樓上搜出扣案槍彈，當時丙○○與他太太己○○在家，還有一個女僱用人，查出槍彈後，丙○○當場否認是他所有，他在警局製作筆錄時，有說房間是租給乙○○等語（詳本院八十七年度上更一字第四○一號卷第一三○頁以下）。再者警員戊○○於原審囑託臺中地院訊問時亦證稱：丙○○沒有承認槍彈是他所有，他說是乙○○的，我當時有問丙○○與乙○○是何關係？他說與乙○○是朋友，他是將房間租給乙○○，乙○○說槍枝的來源，是死者陳世豪所交給他等語（詳本院八十七年度上更一字第四○一號卷一三五頁以下）。二位警員於嘉義地檢訊問時，亦再次證稱：查獲丙○○時，丙○○有說房屋租給乙○○等語（詳庚○○○○九十年度偵字第二五八八號卷一五八頁）。是以，如乙○○未承租系爭房間，則丙○○應不會於已知乙○○在看守所執行情形下，乙○○可能隨時會被警察借訊，而查出乙○○是否真的有承租系爭房間，而猶供稱查出扣案槍彈系爭房屋，是出租給乙○○。且如係丙○○為要脫免刑責，而謊稱系爭房間係出租給乙○○，但其又何以能確保乙○○接受訊問時，會願意頂替，而承認扣案槍彈係其所有？⒉反而乙○○①於警訊時供稱：現租屋於嘉義市○○路○段○○○巷○○弄○○號
，我因麻醉通緝被查獲而羈押嘉義看守所，直到八十六年十一月廿二日繳完罰金後出所，到嘉義市○○路○○○巷○○弄○○號我租屋地點拿衣服時，才知道原藏放二把槍枝，被警方查獲，而我朋友丙○○被收押，因不想害朋友，才前來警察局制作筆錄，我係於八十六年七月十五日，向丙○○承租系爭房間，每月租金四千五百元，押租金九千元，契約期間至八十七年七月十五日，並有租賃書，所承租房間位置於三樓靠陽台，當時丙○○交該房間鎖匙一把及契約書給我，我所承租房間，有上鎖習慣，警方於八十六年十一月二十日下午五時許，持搜索票，在嘉義市○○路○段○○○巷○○弄○○號三樓靠陽台房間衣櫃，查獲一只黑色皮包內，有奧地利GLOCK-廠牌及巴西制貝瑞塔九二手槍，共二支制式手槍、子彈六發，是我事先所藏放，我向丙○○租房子沒幾天，就將槍枝藏放於該處等語（詳八十六年度二四三三九號偵查卷廿九頁以下）。②於臺中地檢偵查中供稱：丙○○平時不能進入我房間，因我都鎖著，他不知我有槍等語（詳八十六年第二四三三九號偵查卷四四頁背面）。③於雲林地檢偵查中亦坦承，扣案槍彈，係其所有，該槍彈是八十一年間，陳世豪交付的（詳八十七年度八八號偵查卷十一頁）。④於雲林地方法院審理時，再次承認扣案槍彈，確為其所有（詳該院八十七年度訴字第九三號卷十二頁）。⑤於本院另案上訴審中，亦供承上開槍彈，係其持有（詳本院八十七年上訴字第八一七號卷三九頁），乙○○一再於警偵訊及審理中，供承扣案槍彈係其所有，核與丙○○所述一致。
⒊又於九十二年四月二日本院上訴審時，本院再次傳訊前往搜索查扣本件槍彈警員
戊○○到庭供稱：扣案槍彈係在系爭房屋三樓房間查獲，該房間有放一些東西，不知何人在使用，僅知是男性用品，看不出是否每日均在使用；上去搜時，丙○○有陪同上去，查獲扣案槍彈房間，丙○○當時即說是乙○○在使用；不過我們要進門前，房間門上鎖，我本來要破壞，但丙○○說不要，就叫開鎖的人來開；當丙○○說查獲槍彈房間係乙○○使用時，我們有再去查看丙○○與己○○房間，當時在一樓時，即先控制住丙○○、己○○，我們就有問丙○○住幾樓房間，他說是住二樓房間，我們由一樓往上搜索，搜到二樓丙○○房間時，有看到丙○○日用品，該房間是丙○○與己○○用住，裡面有丙○○內衣褲、女生用品及一些己○○用品，我們去搜索時，從按門鈴到開門約三、四秒鐘，進去後丙○○始終均在我們控制下，未曾離開我們的視線；而去搜索時，及後來訊問筆錄，二次丙○○均供稱，查獲槍彈房間，係出租給乙○○；至本件何以在丙○○供稱查獲槍彈房間，係出租給乙○○後，而未立即提訊當時在押乙○○，係因當時我們很忙，後來要移送案件，準備借提乙○○，但乙○○又已經被釋放出來了等語（詳本院上訴審八六至八九頁）。由現場參與搜索警員戊○○供述，可以得知，查獲槍彈房間，確非被告丙○○、己○○二人所居住，而丙○○又在搜索開始，即遭警察控制，直到查到扣案槍彈時，以及後來在警局制作筆錄時，丙○○始終供稱查獲扣案槍彈房間，係出租給乙○○等語。佐以後來，乙○○向警局投案時，亦坦承扣案槍彈係其所持有，且確有向丙○○承租系爭房間，則足證被告丙○○於案發之初，所為供述，係屬事實。
㈥【依證人顧偉供述，足以反證，乙○○確曾在丙○○住處住過】
證人顧偉⑴於本院另案更審時供稱：寫系爭房屋租約時，有我和己○○及他一位朋友乙○○在場，寫這份契約書，是案發後要補證據，才補寫的；我有聽乙○○說，丙○○要他頂罪，但沒有聽丙○○說過云云（詳本院八十七年度上更一字第四○一號卷第四九頁）。⑵於嘉義地檢偵查中證稱：寫租賃契約時我在場，我因常常在丙○○他家，所以在場，乙○○我記得他在場，還有乙○○、己○○，還有他朋友『阿如』也在場，丙○○不在場，租約已經簽很多年了，但我記得是在本件槍砲案後才簽的，丙○○的簽名，我不曉得是他太太簽的，還是阿如簽的，在丙○○住處一樓客廳簽約云云。另證人許良汝於偵查中亦證稱：本件契約書在一樓客廳簽的，簽約時顧偉他不在場，我從沒有看見過他（詳嘉義地檢九十年度偵字第二五八八號卷一一三頁）。證人顧偉、許良汝二人，固就己○○、乙○○與綽號「阿如」係如何簽約經過，詳為陳述。惟查：
⑴證人顧偉於嘉義地檢偵查中證稱：我雖沒有收到傳票，但因乙○○通知我，所以
我也到庭，九十年六月十二日，我有來嘉義地檢，但我沒進去開庭，我會來嘉義地檢，是因我與乙○○一起來開庭等語（詳庚○○○○九十年度偵字第二五八八號卷一一二頁背面）。乙○○於偵查中則供稱：上次我說不知道顧偉有沒有到庭，係我以為沒有收到傳票，就不用進來開庭等語（詳同上筆錄）。證人顧偉，係乙○○請求傳訊的證人，而顧偉所為供述含糊，顯有所隱瞞，自難以此作有利於乙○○認定。
⑵反之，顧偉於本院另案更審時陳稱：當時乙○○住在保安一街附近，已不住在呂
那裡等語（詳本院八十七年度上更一字第四○一號卷四九頁），所供不惟與乙○○所供：當時住在嘉義市○○街○○號九○七室不符，且顧偉亦供稱：當時乙○○，已不住在呂那裡。反適足以證明，乙○○確曾經住過丙○○住處之事實。
㈦【己○○為使男友丙○○獲釋，為乙○○籌錢，辦理易科及交保，乃情理之常】
按一般冒名頂替，頂替者與被頂替者，須彼此均有所聯絡。查乙○○於八十六年十月卅一日至八十六年十一月廿二日止，在臺灣嘉義看守所執行事實，有嘉義看守所八十九年十一月二十六日嘉所文籍字第二一七五號函在卷可稽（詳本院八十七年度上更一字第四○一號卷九四頁）。故而，丙○○與乙○○二人，顯未能見面，渠等如何談好頂替犯罪價碼，已令人費解，是公訴人謂扣案槍彈，係被告丙○○找乙○○頂替，實難採信。又己○○於嘉義地檢偵查中固供承：有幫乙○○辦易科罰金；乙○○在臺中地檢交保三十萬元，也是其所支付的等語（詳嘉義地檢九十年度偵字第二五八八號卷一五六頁背面）。關於此，己○○辯稱：因我要乙○○他出面，為我先生丙○○說明案情，所以替他籌錢，辦理易科罰金，易科罰金這筆錢，是我向我媽媽借的；因我先生丙○○被抓，乙○○敢承認扣案槍彈係他所有，所以我想看我先生丙○○可否交保，所以才為乙○○付出如此多款項等語（詳同上筆錄）。己○○為了男友丙○○（按二人於八十八年一月十一日結婚）能保釋並獲判無罪，如此舉止，實屬情理之常。
㈧【證人莊智茂所供難以為有利乙○○認定，且反證乙○○另有住所】
乙○○於八十六年八月卅一日，係在嘉義市○○街○○號九○七室，而非在嘉義市○○路○段○○○巷○○弄○○號為警緝獲等情，有庚○○○○八十六年度執助字第六五六號、六五七號執行卷宗可稽。而乙○○據此辯解，未承租嘉義市○○路○段○○○巷○○弄○○號三樓云云。且於本院另案更審供稱：向嘉義廣州街二○八號租屋，屋主為何人，伊不知其名云云（詳本院八十七年度上更一字第四○一號卷八五頁）。伊因違反商業法、麻藥條例案件，均易科罰金，因沒錢去繳，所以被通緝，後來在嘉義市○○街被警抓到的（詳本院八十七年度上更一字第四○一號卷第八五頁）。訂立系爭房屋租約時，顧偉他有在場；我在易科罰金案件被抓時，是住嘉義市○○街，頂替本件槍彈案時，才改住嘉義市○○○街云云（詳本院八十七年度上更一字第四○一號卷第一○一頁）。惟查：證人莊智茂即當時住在嘉義市○○街○○號九○七室者，於本院另案更審供稱：乙○○當兵時，我們還不認識；我曾在八十六年間，在嘉義租過房屋，是什麼路我忘了，期間大約有三、四個月。我是臺東人，在八十六年六月以後，才到嘉義租房子，在嘉義只租過一次房子，那是十多層的大樓，我租的是六至九樓中一層，是套房的，只有一床，當時是我一個人住，後來我被通緝時，乙○○就住進去了等語（詳本院八十七年度上更一字第四○一號卷一○○頁），亦於原審供稱：你租屋時，有與一個叫「黑點」同住，後來我知道他是乙○○，他很少去跟我住，我在八十六年間，在嘉義租屋，住沒幾個月，我就搬到臺南縣東山鄉，不久就被抓到了，我是在八十三年被通緝的，八十六年才到嘉義租房子，並非如臺南高分院筆錄所載：後來我被通緝時，乙○○就進去住了云云。因我早在八十三年被通緝，乙○○是在我離開後，才住進的，他是在我搬到臺南前，就曾告訴我說，他要住進去，當時因乙○○有時會來找我，該租屋處須用鑰匙及卡片入門，我有將一份鑰匙及卡片一張給他，房東有給我二張卡片；但時間太久，是否確實有給他，我已忘記了，不過我應該有將卡片及鑰匙交給他，因有二份等語（詳原審九十一年七月十日訊問筆錄）。惟證人莊智茂，何時在嘉義市租何處，何時搬出嘉義市租屋處，乙○○何時在其原租屋處居住，以及住至何時，均無法知悉。自難以證人莊智茂上開證述，證明乙○○為警緝獲時，係租屋於嘉義市○○街○○○號九○七室。況證人莊智茂證稱：乙○○有時會來找我等語，亦足證乙○○另有容身處所。㈨【由乙○○、警員戊○○、洪松林律師供述，均無法證明，乙○○有頂替情事】⒈乙○○於嘉義地檢偵查中，經檢察官詢以，如何與己○○串通頂替？乙○○供稱
：當時我因麻藥案被通緝到案，移到嘉義地檢拘留室，當時有個警察剛好解送人犯到地檢署，他跟我說呂有富被抓，「可能」那個警察告訴己○○，她來幫我繳易科罰金，當天我去自首時，丙○○也被借提出來，我懷疑己○○，原先就與警察串好，我還跟己○○、丁○○、警察一起去吃飯云云（詳庚○○○○九十年度偵字第二五八八號卷一四四頁背面）。惟此情，為己○○否認，己○○並於庚○○○○偵查中辯稱：丙○○被查獲時，我不知道乙○○人在哪裡，我是透過李永彥找到乙○○的，至於乙○○八十六年十月卅一日在何處被抓，我不知道，因乙○○他，並沒有天天回我家住，所以他被抓時，我不知道等語（詳嘉義地檢九十年度偵字第二五八八號卷一五六頁背面）。且警員戊○○於嘉義地檢偵查中證稱：八十六年十一月廿四日，我們有向臺中地檢借提丙○○，借提丙○○目的是，丙○○向我們說，槍彈是乙○○的，但是我們認為丙○○推卸責任，所以我們也將丙○○移送。過二、三天，丙○○的太太己○○打電話給我們說，乙○○要來自首，要我們把丙○○借出來對質，至乙○○說，我們與己○○很熟，且一起去吃飯，再回來做筆錄？如果真的很熟，那我們就用不著，搜索丙○○住處了等語（詳嘉義地檢九十年度偵字第二五八八號卷一五四頁背面）；我們沒有讓乙○○與丙○○談好，再做筆錄，他們二人是分開問的，乙○○是主動由律師同來的等語（詳嘉義地檢九十年度偵字第二五八八號卷一五五頁），足證警員戊○○處理本案槍彈時，未有偏頗情形，無如乙○○所述：懷疑己○○原先即與警察串好，我還跟己○○、丁○○、警察一起去吃飯」云云。再者乙○○辯護人洪松林律師，於本院另案更審時供稱：本件案發時，是丙○○的女友己○○付錢的，是以丙○○父親的名義，我陪乙○○投案前，有去看守所看過丙○○，丙○○沒有在我的事務所寫租約，且當時他在羈押中，亦不可能寫，我當時是開幕第一天，是嘉義的同道律師介紹的，二方我都不認識，我不可能與己○○要乙○○來頂替丙○○槍彈案等語（詳本院八十七年度上更一字第四○一號卷一六四頁以下）。是以，由乙○○、警員戊○○、乙○○辯護人洪松林律師供述，顯均無法證明有要乙○○頂替丙○○槍彈情事。以洪松林律師，係乙○○辯護人，猶不知乙○○有否頂替，更可以佐證乙○○，其頂替供述，至有可疑。
⒉又本件在本院上訴審時，經本院向台灣嘉義看守所函查，乙○○於八十六年十月
卅一日，至八十六年十一月廿二日止，在所期間全部接見資料，經該看守所檢附乙○○上開期間，在所接見紀錄表一份，由該份接見紀錄表觀之，未有任何人在此期間，接見乙○○，有該所九十二年四月十六日嘉所豐戒字第○九二○○○○五一七號函及所附表接見紀錄表在卷可憑（詳本院上訴卷一四三至一四四頁）。由此觀之，若然被告二人，有欲乙○○就扣案槍彈，頂替丙○○，則丙○○於八十六年十一月廿日，在其住處三樓，為警查獲扣案槍彈後，理應於乙○○上開在所期間，前往接見乙○○，以便商議如何頂替情事，而尚不致均無人前往會見乙○○，足見被告二人確無教唆乙○○頂替扣案槍彈犯行。
㈩【丁○○與乙○○就交錢，供述不同，且己○○帳戶，未曾提領過五十萬元】⒈證人丁○○於嘉義地檢偵查中證稱：己○○有交五十萬元給我，她叫我交給乙○
○，是丙○○拿到我家給我，己○○沒有一起來，我有交給乙○○，也是在我家交給他，丙○○拿給我時，沒有說是什麼錢，只是請我把錢，交給乙○○，我與丙○○、乙○○二人均很熟，乙○○應該沒有向丙○○租房子，後來我聽朋友在傳，我才知道五十萬元的錢，是丙○○要乙○○頂替槍彈案的，丙○○應該是八十七年農曆過年前，把五十萬元交給我的，丙○○拿錢給我，有用袋子裝著，但我忘記用什麼袋子云云（詳嘉義地檢九十年度偵字第二五八八號卷四九頁）。惟查：乙○○①於本院另案更審時陳稱：丙○○給我五十萬元，要我頂罪，是丙○○把錢，交給我朋友綽號武仔，事後叫他太太己○○來，跟我說頂罪的事云云（詳本院八十七年度上更一字第四○一號卷六五頁）。以前所說的，是為了替丙○○頂罪，代價是刑期一年，給我二百萬元。因他只付我五十萬元，且刑期比預期的多，我才翻供；五十萬元是呂某太太己○○，交給丁○○轉給我的云云（詳本院八十七年度上更一字第四○一號卷第一七六頁）。②於嘉義地檢偵查中供稱：己○○交五十萬元，給丁○○，而丁○○在八十七年農曆除夕前交給我，是在嘉義市○○○路他家拿給我的，叫我出面替他頂罪，我因原本是丙○○的小弟，所以出面替他頂罪，五十萬元均花掉了，沒有存入銀行或郵局戶頭，是己○○說要付二百萬元給我的，沒有說二百萬元何時付，我出面投案，是己○○帶我去的，她與我一起去警察局云云（詳嘉義地檢九十年偵字二五八八號卷二二頁背面以下）。由以上乙○○在本院另案更審供述及其在嘉義地檢供述，均供稱係己○○將錢，交給丁○○，再由丁○○交給乙○○。是乙○○供述，與丁○○證述：錢是丙○○交給他，再轉交給乙○○。二人所供，顯有不符。
⒉此外，丁○○於本院上訴審，經本院傳訊未到，嗣經本院囑託警送達丁○○，始
到案供證：其前所以於被拘提到案作證時供稱，丙○○有委託五十萬元，轉給乙○○，那是乙○○拜託我，要我這麼說，當時乙○○說，如果這麼說，他就會判無罪，所以伊才會說丙○○有委託伊，轉交五十萬元給乙○○等語（詳本院上訴卷一五一至一五二頁）。以此觀之，顯然丁○○先後供詞不一，而其後供述，已解釋所以如此供述，係受乙○○之託，則乙○○嗣後改稱，丙○○以交付五十萬元，要伊為丙○○頂替扣案槍彈，即非可信。
⒊再者，己○○所有存摺中，於八十七年農曆年期間，其新港郵局、中華商業銀行
嘉義分行、中國國際商業銀行嘉義分行、玉山銀行嘉義分行、臺灣銀行嘉義分行、臺南區中小企業銀行東嘉義分行等帳戶中，並無五十萬元，或合計提出五十萬元之紀錄，有上開新港郵局查詢最近交易詳情表（九十年偵字第二五八八號卷五九頁）、中華商業銀行嘉義分行九十年五月二十三日中銀嘉字第五三號函（詳九十年度偵字第二五八八號卷六五頁）、中國國際商業銀行九十年五月廿八日嘉業字第三四號函（詳九十年度偵字第二五八八號卷六二頁）、玉山銀行嘉義分行九十年五月二十三日玉嘉義字第九○○○六二五號函（詳九十年度偵字第二五八八號卷五八頁）、臺灣銀行嘉義分行九十年五月廿五日銀嘉營字第三九七四號函（詳九十年度偵字第二五八八號卷六三頁）、臺南區中小企業銀行東嘉義分行九十年五月廿四日南銀東嘉分字第四五號函（詳九十年度偵字第二五八八號卷五四頁），更可佐證己○○所辯，未交付五十萬元給乙○○，應堪採信。
【扣案槍彈來源，僅有乙○○供述，尚不足以作為不利被告二人認定】
乙○○雖否認扣案槍彈，係陳世豪於八十一年三月間，在嘉義市○○路與新民路口華爾滋舞廳交付保管，而供稱，於八十年一月十六日，至八十二年一月十六日，其人在服役中，無法在該舞廳擔任保鏢，並收受陳世豪槍彈云云。惟查：扣案槍彈，乙○○①於雲林地檢偵查中坦承，係其所有，該槍彈是於八十一年間，陳世豪交付的等語（詳八十七年度八八號偵查卷十一頁）。②於雲林地院審理中，再次承認槍彈，確為其所有（詳原審八十七年度訴字第九三號卷十二頁）。③於本院另案上訴審供承，扣案槍彈，為陳世豪交付。並供稱：伊在當兵前，在麗池前身是華爾滋舞廳當少爺，當兵回來就改為麗池，陳世豪是舞廳老闆，他持槍要圍事用的，八十一年、八十二年間服兵役，我服兵役，沒有圍事等語（詳本院八十七年度上訴字第八一七號卷第三九頁）。是扣案槍彈，是否真為陳世豪交付，僅有乙○○供述而已。而乙○○於八十年一月十六日入伍，至八十二年一月十六日退伍，已如前述，在此期間，乙○○固無請假在外收受槍彈擔任舞廳保鏢之理，是乙○○上開自白，確有瑕疵。惟縱使乙○○自白有瑕疵，但依上所述，仍無法以此，作為不利於丙○○、己○○之證據。
【乙○○、丙○○、己○○、許良汝四人，經測謊結果，佐證乙○○說謊】
況乙○○、丙○○、己○○、許良汝四人，經送法務部調查局，分就下列問題，實施測謊。就【乙○○】稱：①被查獲的槍彈，係丙○○所有。②被查獲的槍彈，非其所有。③其有收到丁○○交付五十萬元等問題。測謊結果，上述問題乙○○，呈情緒波動反應，研判有說謊。就【丙○○】稱：①被查獲的槍彈，係乙○○所有。②被查獲的槍彈，非其所有。③其未拿五十萬元給丁○○，轉交給乙○○等問題。測謊結果，上述問題丙○○，無情緒波動反應，研判未說謊。就【己○○】稱：①查獲的槍彈，係乙○○所有。②被查獲的槍彈，非丙○○所有。③其未叫乙○○替丙○○頂罪。④案發時系爭房間，係乙○○在居住。⑤其未拿五十萬元給丁○○，轉交乙○○等問題。測謊結果，上述問題己○○，無情緒波動反應，研判未說謊；有法務部調查局九十年八月廿三日陸㈢字第九○一三三八八九號鑑定通知書在卷可稽（詳嘉義地檢九十年偵字二五八八號卷一二七頁），凡此，益證乙○○供述不實，而丙○○、己○○所述可信。而就證人【許良汝】稱：簽約時其未在場。經測試結果，許良汝呈情緒波動反應，研判有說謊（同上鑑定），則可佐證人許良汝，於簽約時，其人確有在場之事實。
綜上各情，扣案槍彈，被告丙○○自始至終，均堅稱係在乙○○承租房間查獲，
而乙○○出面向警投案時，亦於警偵訊至審理時，均供承扣案槍彈為其所持有，且查獲扣案槍彈房間，係其向丙○○承租；另查無被告丙○○、己○○二人，有透過丁○○，轉交五十萬元給乙○○，以作為教唆乙○○頂替槍彈代價，自難認丙○○、己○○二人，有教唆乙○○頂替犯行。此外，復查無其他證據，足資認定被告二人，確有上開公訴人所指犯行，被告二人犯罪，自尚屬不能證明，依法應均諭知無罪，以昭公允。
五、本件原判決，以被告丙○○、己○○二人，犯罪尚屬不能證明，因而均為無罪諭知。本院經核，原判決認事用法，均無不當。檢察官上訴意旨，猶執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，依上所述，應予駁回。
六、至本件扣案槍彈，真正持有人乙○○（按業經本院八十九年度上更㈠字第四○一號案件，判決無罪確），倘於本案判決確定後，自應由檢察官另提再審，以資救濟，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官 蔡 崇 義
法官 許 進 國法官 董 武 全右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴書。
法院書記官 黃 全 忠中 華 民 國 九十二 年 十 月 十四 日