臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上訴字第四三號 Ａ
上 訴 人 臺灣台南地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙 ○ ○右上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺南地方法院九十一年度訴緝字第五七號中華民國九十一年十月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十三年度偵字第四一五九號及八十三年度偵字第五八六九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丙○○與黃春蘭原為夫妻關係。緣蔡澤福自民國（下同）八十一年十一月起至八十三年三月間止，代乙○○買賣操作股票生有虧損，乙○○心有不甘，遂於八十三年三月五日，與丙○○訂立債務清償契約，約明蔡澤福於同年月十日，先行償還乙○○新臺幣（下同）一百萬元；並以其所有坐落於台南市○○路○段○○巷○○號三樓之六套房一間，以五十萬元代價讓售予乙○○，以抵償楊女之損失，貸款部分由乙○○繼續繳納。再以其所有坐落於臺南縣永康市○○段地號三五六之二土地一筆設定抵押供作擔保；並於同年月七日提供相關房屋、土地等個人資料便利乙○○辦理所有權移轉及設定抵押之登記。丙○○另因前於八十二年十一月底，提供甲○○以其戶頭買賣股票，竟於八十三年三月七日，未經甲○○之同意或授權，擅將其持有之甲○○所有股票出售，並將賣得價金連同帳戶內存款二十五萬元，全數提領入己（涉嫌侵占部分未據起訴）。丙○○積欠乙○○、甲○○上揭債務後，即與其妻黃春蘭共同基於使公務員登載不實之概括犯意，明知彼二人並未離婚，丙○○亦未積欠黃春蘭二百萬元債務，二人先於八十三年三月八日，前往臺南市○○路○號一樓「楊叔銘代書事務所」，佯請不知情之代書楊叔銘及陳雅音為證，簽立虛偽離婚協議書，再持向臺南縣新化鎮戶政事務所辦理離婚登記，而使該戶政事務所之公務員將此不實事項登載於所掌管之戶籍登記簿上，而足以生損害於戶政機關對於戶籍登記之正確性；又明知二人間並無二百萬元之債權債務關係，復於八十三年三月十日向臺南縣新化地政事務所申請將丙○○所有坐落臺南縣○○鎮○○○段第九一六之一地號土地應有部分四分之一、地上建物即崙子頂八十九號房屋全部之所有權，為黃春蘭設定二百萬元之抵押權登記，使臺南縣新化地政事務所之承辦公務員，將該虛偽設定抵押權之不實事項，登載於職務上所掌之土地及建物登記簿，足以生損害於乙○○、甲○○之債權保全及地政機關對於不動產登記之管理暨正確性（黃春蘭因共同連續明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書罪，經本院八十四年度上訴字第九四四號判處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日確定）。
二、案經乙○○、甲○○分別訴請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、被訴使公務員登載不實部分：
一、訊據上訴人即被告蔡澤福固不否認代乙○○操作買賣股票，而與乙○○存有債權債務爭議，且甲○○確實利用其所有之帳戶買賣股票，嗣後其擅自出賣甲○○之股票，並將賣得價金花用殆盡。為免拖累其妻黃春蘭及子女，以與其妻離婚為由向戶政機關辦理登記，暨向地政機關辦理前揭抵押權設定登記等事實，然矢口否認係以不實之事項辦理前揭登記，辯稱：伊不希望因無法妥善處理在外之負債，而連累黃春蘭，且彼之感情本已失和，故向黃春蘭提出離婚要求，並設定抵押予黃春蘭給與其保障，伊辦理離婚及設定抵押之登記均係根據事實云云。經查：
㈠被告蔡澤福於原審調查中所供其與黃春蘭離婚之原因，乃唯恐買賣股票失利衍生
之債務連累妻兒（見原審九十一年度訴緝字第五七號卷第三一頁），核與證人黃春蘭所陳因被告在外結交女友而致婚姻破裂乙節（見原審九十一年度訴緝字第五七號卷第五九頁、原審八十三年度訴字第二一八九號卷八十六年一月二十六日訊問筆錄），不相符合。
㈡被告與黃春蘭於右揭時地簽署離婚協議書，繼而向戶政機關辦理離婚登記，有離
婚協議書及戶籍謄本等影本各一份在卷可稽（見八十三年度偵字第五八六九號影印卷）。依該戶籍謄本所載，被告與黃春蘭辦理離婚登記時黃春蘭並未同時將其戶籍遷出，而係八十三年五月廿八日始另辦理遷出登記，若自八十三年一月間至同年三月八日（即簽訂離婚協議書日期）期間內，黃春蘭已有離婚之意而與被告協商，則徵諸事理，其於八十三年三月八日辦理離婚登記時已得同時將戶籍遷出，核無遲於近三個月後再辦理遷出之理（見八十三年度偵字第五八六九號影印卷附台南縣新化鎮戶政事務所八十三年五月二十七日南縣新戶字第九○三號簡便行文表附戶籍謄本）。況被告於離婚後仍繼續與黃春蘭同居長達年餘，此業據被告於原審調查中供承無訛（見原審九十一年度訴緝字第五七號卷第三二頁），並與告訴人甲○○於偵查中指述情節相符，益徵其等辦理離婚登記之時，並無分居各別自謀生計之打算。
㈢按證人之證言固非不得做為認定事實之依據，惟須此項證言無瑕疵可指，且與事
實相符者，始足當之，苟證人之證言有瑕疵時，即不得做為認定事實之依據。證人即被告前妻黃春蘭於原審調查時到庭證稱：伊因被告在外另結交女子而離婚，且被告聲稱其欲與該女子結婚。惟證人黃春蘭與被告曾為夫妻關係，且嗣後因與被告因不實之離婚登記及設定抵押權登記不實之事，遭臺灣臺南地方法院檢察署檢察官認定其等犯有刑法第二百十四條使公務員登載不實之共同正犯而一併提起公訴，並經原審及本院審認屬實判處罪刑確定，此有原審八十三年度訴字第二一八九號，及本院八十四年度上訴字第九四四號刑事判決在卷可按，是證人黃春蘭既與被告係本案之共同正犯，其證言可信度，非無可存疑，況誠如證人黃春蘭所言，係因被告外遇，彼此協議離婚，何以於辦理離婚登記同時，未將戶籍一併遷出，卻遲於近三個月後再為辦理，且同居長達年餘，俱與常情有違，從而被告縱有外遇，亦不足以認定被告與黃春蘭有離婚之真意，揆諸前揭說明，應認黃春蘭之證言難憑採信。綜上各節，被告與黃春蘭實質上並未離婚之事證至明。
㈣被告於原審調查時固稱其因在外積欠大筆債務，為保障前妻黃春蘭，遂言明提供
房地設定抵押云云。然按一般夫婦離婚時，關於贍養費之事項，對於如何給付若干數額，皆應在離婚協議書內為具體之載明，始符常情，縱於簽訂離婚協議書後再談妥贍養費事宜，仍多於該協議書上加註或另簽訂給付贍養費協議書，被告與丙○○既已至代書處簽訂離婚協議文件，且當場談妥給付贍養費相關事宜，惟依卷附被告與黃春蘭之離婚協議書，其上並未記載有關給付贍養費事宜，實與常理不合。又證人楊叔銘於偵查時證稱：「財產是丙○○的名義，黃春蘭有要求贍養費二百至三百萬元，丙○○沒現金，有開張本票給黃春蘭，黃春蘭不太放心，要求丙○○以財產提供擔保」、「寫協議離婚書時候，他們才討論贍養費之事」（見八十三年度偵字第五八六九號八十三年七月二十八日訊問筆錄），並於原審調查時證稱：「（為何沒寫贍養費之事？）在寫之前並未提及此事，寫好協議書後，女方提出向男方要求金錢，後來達成協議」、「女方向男方要贍養費，男方說沒有錢，後來協議，男方才以不動產設定抵押權做擔保」（見原審八十三年度訴字第二一八九號審理卷八十四年二月十四日訊問筆錄），依據證人楊叔銘前開證詞及卷附之離婚協議書，有關設定抵押權為贍養費擔保一事，乃於八十三年三月八日在代書事務所協議離婚後所論及，然依卷附抵押權設定時所提出資料，其中被告之印鑑證明書係於八十三年三月八日發給，戶籍謄本則為八十三年三月七日所發，其餘有關申請書及契約書亦係於同年月八日所簽訂，被告等既係於八十三年三月八日協議離婚時始論及抵押權設定一事，其竟早於三月七日即申請戶籍謄本供設定抵押權時提出使用，有臺南縣新化地政事務所八十三年七月八日八三所一字第五○四九號函附之土地謄本、土地登記申請書、印鑑證明書等相關資料在卷足憑（見八十三年度偵字第五八六九號影印卷），顯見被告與黃春蘭前往代書事務所之前，即有設定抵押之打算，證人楊叔銘前揭先行書具離婚協議書，再行議及贍養費之見聞，與實際情形不符。況楊叔銘亦證稱與被告夫妻均夙不相識，則證人所見聞之事，仍不足認定係被告與黃春蘭之真意，是被告與黃春蘭於代書事務所時於達成離婚協議後就贍養費所為討論，僅在掩飾彼等早具虛偽設定抵押權之意圖至明。
㈤再查被告與告訴人乙○○、甲○○二人因操作股票買賣而有金錢糾紛，業據被告
於原審調查時供認在卷，被告於八十三年三月五日與告訴人乙○○簽訂債務清償契約，復於同年月七日出售其持有之告訴人甲○○所有之股票，並全數提領，此經告訴人乙○○等於偵審中指訴綦詳，且有匯款清單、支票、證券買賣對帳單、股票明細表、丙○○所書立之債務清償契約書等附偵查卷可憑。被告又於同年月八日與黃春蘭簽訂離婚協議書，由楊叔銘於同年月十日代為辦理申請抵押權設定登記，是被告於處理與乙○○間之債權債務關係後，另賣出告訴人甲○○所有之股票，旋即與黃春蘭虛偽協議離婚，並辦理設定抵押登記，益徵被告以迅雷不及掩耳之速，辦理設定抵押登記，實為避免告訴人二人就其財產取償而虛設抵押權灼然至明。況被告既於八十三年三月七日賣出其持有甲○○之股票，並將賣得價金及帳戶內之款項易為其所有，如被告真有支付黃春蘭贍養費之意，豈有隔日宣稱並無現金，另設定抵押與黃春蘭之理，是被告稱其設定抵押權登記係根據事實，顯不足採。
㈥告訴人乙○○、甲○○二人與被告間有債權債務糾葛，是被告辦理上揭虛偽登記
事項，自足以生損害於乙○○等二人之債權保全及戶政機關與地政機關對於戶籍與不動產登記管理之正確性。
㈦綜上所述，被告所辯，顯係卸責飾詞，委無足取，本件事證明確，其犯行堪以認定。
二、核上訴人即被告蔡澤福前揭所為，係犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪。被告與黃春蘭就上開犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告先後二次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。
三、原審以上訴人即被告蔡澤福罪證明確，因予適用刑法第刑法第二十八條、第五十六條、第二百十四條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定，審酌被告先積欠告訴人乙○○債務，復又出賣其持有之告訴人甲○○股票，進而以假離婚並虛偽設立抵押登記方式，使告訴人等難就其財產求償，且其虛偽登記之抵押權業經法院判決應予塗銷確定，有原審八十三年度訴字第七○一號民事判決書在卷可憑，則其行為危害尚淺，及犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑八月。本院經核原判決認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，及檢察官就此使公務員登載不實部分（上訴書誤載為偽造文書），循告訴人甲○○具狀以被告自知有罪，不敢面對事實，潛逃多年，迄本年始被抓到，若無連續偽造文書云云，指摘原判決不當，並無可取，皆為無理由，應予駁回。
乙、被訴詐欺甲○○部分：
一、公訴意旨另以：被告蔡澤福基於意圖為自己不法所有，於民國八十二年十一月底，向甲○○稱其在亞洲證券股份有限公司有融資配額，邀甲○○利用其戶頭買賣股票，使甲○○陷於錯誤，於八十二年十二月二十九日至八十三年三月間，先後多次匯款共三百五十萬餘元至丙○○之上開信用合作社帳戶，由甲○○以丙○○之戶頭買賣股票，詎丙○○未經甲○○同意，於八十三年三月間，先後多次將甲○○購買之彰銀股票二張、華銀股票十二張、國壽股票十三張、長榮股票十張出售，並將帳戶內之二十五萬元提領花用，因認被告涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；又告訴人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法，最高法院五十二年度台上字第一三○○號及六十一年度台上字第三○九九號判例意旨足資參照。本件公訴人認被告蔡澤福涉有上開犯行，係認定：因被告告知告訴人甲○○其在亞洲證券股份有限公司有融資配額，告訴人甲○○為利用其戶頭取得融資配額操作股票，方先後匯款共三百五十萬餘元至被告七信總社帳戶之事實，且係以下列事證而為認定：⑴告訴人甲○○之指訴；⑵告訴人甲○○提出之證券買賣對帳單、股票明細表及保管條。
三、訊據被告蔡澤福固供承告訴人甲○○另有利用其所有之亞洲證券公司戶頭買賣股票，惟堅詞否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊亦無詐騙甲○○與伊共同買賣股票，係甲○○利用伊之戶頭買賣股票欲以獲利提供施某之女友等語。經查：
㈠按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，
以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院著有四十六年臺上字第二六○號判例可資參照。公訴人認定被告有對告訴人甲○○施以詐欺犯行，係以告訴人甲○○於偵查中指稱：被告聲稱其在亞洲證券公司有融資配額，告知伊可利用其戶頭操作股票買賣，故伊先後匯入被告之帳戶約三百五十萬元等語（見八十三年度偵字第五八六九號影印卷八十三年五月二十三日訊問筆錄）為其主要論據。惟告訴人甲○○於原審調查中改稱：伊用被告戶頭買賣股票與融資配額與否並無關連等語（見原審九十一年度訴緝字第五七號卷第五六頁），是告訴人甲○○之前後陳述已有所歧異，次查：被告所有在亞洲證券公司買賣股票之戶頭，於八十三年三月七日，甲○○仍有彰銀、華銀、國壽、長榮海運股票及現金二十五萬元，甲○○於三月八日致電亞洲證券公司詢問時，前揭股票均已賣出，且現金亦被提領完畢，業據甲○○於偵查中陳述在卷（見八十三年度偵字第五八六九號影印卷八十三年五月二十三日訊問筆錄）。足認被告係於八十三年三月七日或八日賣出甲○○所有之股票。又依卷內亞洲證券公司八十三年五月二十七日亞證南愛字第八三○○三號函附之證券買賣對帳單觀之（見八十三年度偵字第五八六九號影印卷），被告於八十三年三月六日至十日間，在亞洲證券公司之戶頭內買賣之股票，均為自資或自券性質，故甲○○雖利用被告在亞洲證券公司戶頭買賣股票，但並非以融資或融券交易之方式，是甲○○於偵查中所述係為利用被告戶頭之融資配額乙節，與卷存事證尚有未合。又甲○○於原審調查時陳稱伊在亞洲證券公司亦有開戶（見原審九十一年度訴緝字第五七號卷第五六頁），於偵查中供稱：被告丙○○受告訴人之委託，暫時無償無息保管告訴人陸續用被告名義買，並信託其名下之彰銀、華銀、國壽、長榮海運股票及現金二十五萬元；我從八十二年十二月二十九日開始我打電話到亞洲證券公司，以被告的戶頭買賣股票，就將錢匯入被告在七信總社的帳戶內，我要用錢時就請他領出來等各語（見八十三年度偵字第五八六九號影印卷八十三年五月十二日告訴狀及八十三年五月二十三日訊問筆錄）。益徵甲○○利用被告戶頭買賣股票，並非出於利用被告戶頭融資或融券而從事股票交易，如此即難認其有何陷於錯誤之情形。再者，被告如單以融資或融券為由，勸進甲○○匯款入其戶頭操作股票，實難認定為詐術。揆諸前揭判例意旨，應認此部分事實與刑法詐欺取財之構成要件不相符合。
㈡被告未經告訴人甲○○同意逕行賣出股票並將所獲款項花用殆盡一節，雖據被告
於原審調查中供認在卷，並有證券買賣對帳單、股票明細表及保管條在卷可查，惟此部分尚難論以詐欺罪嫌。至被告此部分之行為是否涉犯刑法第三百三十五條之侵占罪嫌，係另一問題。而刑法上之詐欺罪與侵占罪，雖同屬侵害財產法益之犯罪，然侵占罪係以行為人先持有他人之物，嗣變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，予以侵占為構成要件；而詐欺罪係以行為人原未持有他人之物，因意圖不法所有，施用詐術手段使人陷於錯誤而交付財物為構成要件。兩者在行為人犯罪過程中，何時起意犯罪及其犯罪之方法均有差異，其社會基本事實難謂具有同一性。本件檢察官僅就詐欺取財事實提起公訴，經本院審理結果既認為被告之行為不成立詐欺罪，自應就起訴之詐欺部分為無罪之判決。被告之行為是否另涉犯侵占罪嫌，係屬另一問題，併此敘明。
四、綜上說明，本件依調查證據之結果，告訴人甲○○存有諸多無法信賴其指訴與事實相符之原因，其所為不利於被告之指訴自難憑信，況依卷存事證亦不能認定被告涉有公訴人所指之前開詐欺犯行。此外復查無其他積極證據足認被告犯罪，應認其犯罪不能證明。
五、原審就此部分因而諭知被告無罪，並無不合。檢察官上訴意旨就此部分仍執前詞指摘原判決諭知被告無罪為不當，非有理由，應予駁回。至被告被訴詐欺乙○○及偽造有價證券部分，原審判決無罪後，未據檢察官提起上訴，此部分不在本院審酌範圍，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十一 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官 楊 明 章
法官 顏 基 典法官 高 明 發右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 李 梅 菊中 華 民 國 九十二 年 三 月 十四 日附錄本判決論罪法條全文：
刑法第二百十四條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。