臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上訴字第六三七號 Ｇ
上 訴 人即 被 告 甲 ○ ○右二人共同指定辯護人 本院公設辯護人 郭 忠 生右上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣臺南地方法院九十二年度訴字第二三二號中華民國九十二年五月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度偵字第九一八號、第一０一二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○與丁○○為男女朋友關係，二人於民國（下同）九十一年十二月二十六日，至臺南市○○區○○街○○○號，以月租新臺幣（下同）二千五百元，向該屋二房東丙○分租三樓房間一間，丙○則獨居於二樓，與另一間房客余順和夫妻同一樓層。嗣於同年月三十一日十八時許，甲○○與丙○因房租起爭執後，甲○○因得知余順和夫妻不在，認年四十六歲之丙○孤身一人乃有機可趁，竟向丁○○提議要殺害丙○後再強盜財物，丁○○因經濟窘迫而表同意，二人遂基於殺人及為自己不法所有之犯意聯絡，先由甲○○外出找尋磚塊以備殺害丙○之用，俟同日二十四時許，丁○○則以無水可用且馬桶不通為由，騙丙○上三樓，再趁其進入浴室背對渠等二人，彎身欲檢修之際，由甲○○持客觀上足為凶器之磚塊，施以強暴手段重擊丙○頭部數次，致其頭部當場血跡四處噴濺，丙○忍痛與甲○○扭打，甲○○見丙○反擊竟抓住丙○背部，丙○回頭反咬甲○○左手手掌，丁○○則予以行為分擔，亦用力推開丙○，丙○始將甲○○放開，甲○○則迅及將丙○頭部朝馬桶上方牆壁、浴缸邊沿及浴缸右上邊牆壁猛力撞擊數下，致其受有「頭部外傷併顱內出血」之傷害，並致不能抗拒。甲○○趁丙○不支倒地，一面要丁○○下樓至丙○房間內搜刮財物，一面收拾衣服，俟丁○○順利從丙○床舖旁取得塑膠罐之存錢筒一只，內裝丙○平日擺攤所備之硬幣計七百五十元左右，及黑色皮夾一個（內有丙○證件及現金二萬餘元）。渠等二人於強盜得手後，隨即共同騎乘機車車號000—八九一號（所有權人為丁○○父親王春和）逃逸，丁○○沿途將上開存錢筒及黑色皮夾分別丟棄於臺南市○○路○段○○號旁洗手臺下及同路段一五八號旁巷道往東約一百公尺處而滅失。甲○○與丁○○於途經臺南縣永康市○○○路○○○號「寶貝熊便利商店」內，向店員馬秀惠將硬幣兌換成紙鈔以便花用，並購買紗布、膠帶、藥水、拖鞋、電話卡等物品。二人隨即於翌日清晨投宿佳佳大飯店二０一號房，並將強盜所得贓款任意花用殆盡。另丙○雖身受重傷但仍自行報警，經警及時送醫救治後，行開顱手術清除血塊後而倖免於難。嗣於九十二年一月二日下午十八時許，為警循線在臺南市○○區○○路三段三九六號查獲甲○○等二人，並於事發現場扣得磚塊碎塊五塊及沾有血跡之女用涼鞋、男用拖鞋各一雙及毛衣一件，而知悉上情。
二、案經台南市警察局第三分局報告台灣台南地方法院檢察署檢察官，並由該署檢察官指定丙○之子乙○○為指定代行告訴人後訴由台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承其於右揭時、地，以磚塊重擊被害人丙○頭部之事實；上訴人即被告丁○○則坦承將丙○存錢筒及皮包取走乙情，惟二人均矢口否認有殺人未遂及強盜取財之犯行。被告甲○○辯稱：於原審先辯稱磚塊不是伊拿的，之前就擺在那裡，以避免浴室的門關閉，並非伊從外面拿進來要攻擊丙○的，伊在九十一年十二月三十一日夜間返回租屋處，發覺三樓房間無水可用，且馬桶不通，遂叫丁○○至二樓要求丙○上樓檢修，伊則躺在床上睡覺，睡夢中聽聞丁○○叫聲，便起床察看，經丁○○告知於如廁時遭丙○偷窺，乃憤而與丙○發生爭執，進而互毆，因伊遭丙○摔倒在地，才以地上磚塊毆擊丙○頭部，隨後即攜帶背包與丁○○騎機車離去，並未教唆丁○○搜刮丙○財物，至於在「寶貝熊便利商店」所兌換之零錢係伊自其父親店內取得，與丙○無關云云。於本院上訴審則辯稱，伊看到丙○蹲在地上用手檢查水籠頭，我誤會丙○在吃我女友豆腐，乃憤而與丙○發生爭執，進而互毆，因我和丙○摔倒在地，丙○並咬我的手部，我才以地上磚塊毆擊丙○頭部，隨後即攜帶背包與丁○○騎機車離去，並未教唆丁○○搜刮丙○財物，至於在「寶貝熊便利商店」所兌換之零錢是我當線民所得的線民費花剩下來的零錢云云。被告丁○○則辯稱：於原審先辯稱因丙○偷窺伊如廁，伊才叫醒甲○○，隨後因丙○與甲○○發生扭打，且咬住甲○○左手手掌，伊才去推開丙○，並不是要致丙○於死，純係突發狀況，至於拿錢包及存錢筒是甲○○叫伊去拿的云云。於本院上訴審則辯稱，當天下午六點多時我叫丙○修廁所，丙○沒有馬上修理，到了十二點多我再叫丙○上來修理，在修理我站在旁邊，甲○○可能因為誤會，甲○○和丙○發生扭打，丙○咬住甲○○的左手手掌，我才去推開丙○。並又稱當時伊未向甲○○說丙○偷窺伊上廁所云云。本院經查：
㈠依告訴人丙○就診之奇美醫院醫師於九十二年一月十三日之醫囑言：「九二（年
）、一（月）、一（日）入院並接受開顱手術清除血塊，於加護病院治療共四天，始轉病房，現意識不清住院中」乙節觀之，足徵告訴人丙○前往醫院就診時，係屬性命交關的危急狀態，雖經開顱手術但仍意識不清而需持續住院療養，益證被告甲○○攻擊被害人時下手之重、殺意之堅。復參酌告訴人丙○受傷部位均集中在頭部乙節觀之，人體頭、臉部位係身體最為脆弱之部位，且人之視能、聽能、嗅能、味能及生命中樞均集中在該部位，此乃眾所周知之事，以被告甲○○二十三歲之正常成年人自難謂無此認識，而其明知該部位受傷之嚴重性卻仍數度攻擊，足見其確實具有殺人之故意；況被告為身強體壯之年輕男子，丙○則係四十六歲近耳順之年，且身體瘦弱矮小，以雙方體力上之懸殊比較觀之，若果如被告甲○○所言，其持磚塊打擊丙○，僅在壓制對方之主動攻擊，則何須以磚塊數度出手攻擊對方頭部？又何須抓住丙○將之撞向僵硬的牆壁，因而導致其受有「顱內出血」致危及生命？是依據上開診斷證明書所列傷勢及醫師處置，輔以上開補充性說明，自可推知，被告甲○○當時對丙○所為之右揭犯行，已威脅丙○生命危險，自得為被告甲○○主觀上存殺人故意之不利認定之證據資料，並有【財團法人奇美醫院醫學中心診斷證明書二紙附卷足稽（參見九十二年偵字第九一八號偵查卷第二十四頁、第四十頁）】。
㈡依臺南市警察局刑警隊鑑識組刑案現場勘查報告表所載：「被害人主要被攻擊地
點係在該屋三樓浴室內，浴室內有三處大量頭部血跡撞擊痕，有多處慢、中速血跡噴濺痕，亦有多處血跡擦痕、浴室外地上亦有多處慢速血跡噴濺痕，由血跡分布狀態研判，被害人主要被攻擊地點係在三樓浴室內外，被害人等嫌犯下樓後，自行回到二樓房間打電話報案，故從三樓浴室外至二樓被害人房間，有多處慢速血跡滴濺痕」等語；再依現場勘查圖、現場證物編號一覽表及現場照片所示，被害人頭部撞擊處血跡位於現場浴室內馬桶上方牆壁、浴缸邊沿、浴缸右上邊牆壁（即現場證物編號一、二、三所示），而中速血跡噴濺痕跡則集中於馬桶儲水器、浴室門、浴缸頭側（即現場證物編號四、五、六所示），顯見被告甲○○連續以鈍器或直接衝撞方式，攻擊被害人頭部三次以上，足見被告甲○○欲置告訴人於死地之決心，自得為其殺人未遂犯行之不利認定之證據資料。並有【台南市警察局刑警隊鑑識組刑案現場勘查報告表、現場圖一紙及現場照片足稽（參見九十二年度偵字第九一八號警卷之現場勘查卷）】㈢證人馬秀惠於警訊時及偵查中迭次證述：經伊調閱電腦監視記錄發現在九十二年
一月一日凌晨一點十四分至十六分間，與警方所提供照片對照後，經伊指認確實是店內監視系統電腦列印出來的照片中一對男女，即被告甲○○及丁○○，當天他們到店裡來說要買飲料及紗布，然後又拿出一堆硬幣說要換紙鈔，他們拿十元硬幣二十五個，換了二百五十元，及五十元硬幣十個換了五百元，總共換了七百五十元，最後他們再拿一百元買一張電話卡，都是伊拿給他們的沒錯等語明確在卷。又從本件被告二人犯案時間點觀之：九十二年一月一日凌晨零時許（即九十一年十二月三十一日二十四時許）發生被告甲○○以磚塊砸擊丙○頭部及丁○○下去二樓丙○房間拿存錢筒及皮包，甲○○並遭丙○反擊而受傷流血，至同日一時十四分許，渠等二人又至前開馬秀惠所經營之便利商店中購買紗布及換鈔乙節分析，期間之情節發展顯然具有犯罪情節關連性及時間之連貫性。因此【依據證人馬秀惠於警訊時及偵查中結證係被告二人持存錢筒至便利商店兌換紙鈔，及監視錄影之光碟片一片暨翻拍照片（參見九十二年度偵字第九一八號警卷第二十一頁背面、第二十四頁正面，偵查卷第三十六頁背面及第三十七頁正面）】以觀，自可將上開證據資料作為被告二人加重強盜取財既遂之不利認定之證據資料。
㈣告訴人丙○於偵查中及原審審理時因語言中樞遭被告甲○○破壞，致生言語表達
發音上清晰度之部分困難，但仍無礙其作證，其於偵查中及原審審理時指訴：十二月三十一日晚上近凌晨零時許，丁○○騙伊說沒水而且馬桶不能用，所以伊就爬到三樓去看，當時伊走在前面，丁○○在伊後面，伊要進廁所幫他們修馬桶，沒想到甲○○就從後面拿磚塊打伊的頭，伊的頭就流血，打了好幾下，磚塊也裂成好幾塊，然後甲○○還要再用磚塊敲伊的頭，伊就回頭咬甲○○左手手掌，丁○○急著要把伊和甲○○分開，就過來用力推開伊，後來伊就跌進浴缸起不來，甲○○叫丁○○去二樓房間看看伊有沒有錢，伊的錢包中有二萬多元現金，因為伊每天晚上睡前都有數錢的習慣，所以伊很肯定皮包確實有這些錢，以及伊平日做生意找零錢給客人用的存錢筒，都被丁○○拿走乙節明確在卷，因此依據【告訴人丙○於偵查中及原審審理時迭次指訴係遭被告二人以磚塊攻擊頭部後進而強盜取財。（參見九十二年度偵字第九一八號偵查卷第八十五頁至第八十六頁背面、本院九十二年三月五日審理筆錄）】，且丙○與被告二人既素無冤仇，其供述又無其他瑕疵，自足為被告二人右揭殺人未遂暨加重強盜取財犯行之不利認定之證據資料。
㈤【證人即佳佳大飯店清潔人員趙玉美證述於二０一室內收拾時，有見到二件褲子
遭丟棄房內。（參見九十二年度偵字第九一八號警卷第十九頁背面）】。證人趙玉美證述：於九十二年一月一日早上七點，伊至二０一號房打掃時，在床頭櫃下放有一只白色塑膠袋，內裝有二件褲子，伊就將他拿去丟掉等語明確在卷，此核與被告二人供述情節相符，而為被告二人所不否認，自得作為被告二人右揭犯罪事實之不利認定之證據資料。
㈥有關被告甲○○及丁○○所辯部分：
⑴被告甲○○雖曾辯稱：伊並未預謀殺人，磚塊是早就在現場的，當天因為晚上十
一點至十二點左右，丁○○去告知丙○浴室內馬桶不通且無水，丙○說等他收攤後就上來修理，後來丁○○就去洗澡，當時伊已經睡覺，聽到丁○○大叫，伊才醒過來，並過去跟丙○理論說，妳沒看見浴室的燈是亮的，就應該知道有人在裡面，伊先徒手毆打丙○，結果丙○就用嘴巴咬住伊的左手掌不放，伊看見有一塊石頭在地上，就用它打丙○，丙○才把嘴巴張開，後來伊就和丁○○騎機車逃離現場，並沒有偷錢，至寶貝熊商店兌換紙鈔時的零錢是向其父親拿的云云。惟查：①被告甲○○上開所辯浴室沒水但又稱丁○○就進去洗澡乙節實悖於常理，試想若果如其所言當時浴室沒水，丁○○又如何進浴室洗澡？而且依照現場照片觀之，浴室門的材質是木頭做的，且整片都是不透光的，縱使如被告甲○○上開所言，告訴人丙○站在浴室外面，又如何能夠偷看內部情形？足見其前開所辯，既欠缺邏輯性，又與常情不符，而不足採信。②至被告甲○○所稱伊並未叫丁○○去拿丙○的皮包及存錢筒云云，此業據同案被告丁○○於偵查中經隔離訊問及原審審理時供述當天確實是甲○○叫她去拿皮包及存錢筒的乙節明確在卷（參見九十二年度偵字第九一八號偵查卷第五十頁背面），且參酌證人馬秀惠上開證述渠等二人有持一堆零錢至便利商店換紙鈔等語，及丁○○帶同警方至丟棄現場之照片四紙（參見九十二年度偵字第九一八號偵查卷第五十一頁及第五十二頁）附卷足憑，以及被告父親王國民陳述：家中並未失竊存錢筒，而且平日亦未擺放零錢在戶籍地家中，至於甲○○在案發前也未至伊的攤子上拿走任何錢等語（參見九十二年度偵字第九一八號偵查卷第八十三頁背面、第八十四頁正面）明確在卷，【況被告甲○○於本院上訴審時則辯稱「當天九十一年十二月三十一日夜間返回租屋處，發覺三樓房間無水可用，且馬桶不通，我叫丁○○至二樓要求丙○上樓檢修，我則躺在床上，看到丙○蹲在地上用手檢查水籠頭，我誤會丙○在吃我女友豆腐，乃憤而與丙○發生爭執，進而互毆，因我和丙○摔倒在地，丙○並咬我的手部，我才以地上磚塊毆擊丙○頭部，隨後即攜帶背包與丁○○騎機車離去，並未教唆丁○○搜刮丙○財物，至於在「寶貝熊便利商店」所兌換之零錢是我當線民所得的線民費花剩下來的零錢】等語，已改稱當時僅係誤會丙○在吃丁○○之豆腐，更足證被告甲○○當時有殺人及強盜之意圖（見本院上訴審九十二年六月十六日訊問筆錄），而丁○○於本院上訴審亦坦承：當時伊未與甲○○說丙○偷窺伊上廁所等情在卷（見同上訊問筆錄），是被告甲○○上開所辯，既與事實不符，自不得採為認定事實之證據資料。③再被告甲○○另稱磚塊不是伊拿進來的，而是拿來阻擋浴室的門，以避免浴室被風一吹就關起來，且伊僅想教訓他云云，惟查：被告丁○○於原審審理時經隔離訊問後陳稱：磚塊是被告甲○○從外面拿回來的等語（參見原審上開審理筆錄），則衡諸常情，該浴室之門並無故障，且浴室涉及隱私，本即有關閉之必要，又何須持磚塊阻擋？復參以共同被告丁○○與甲○○係男女朋友，被告丁○○亦無捏造事實誣陷其男友之理，且徵諸告訴人丙○當時血流不止，頭部受傷，若被告僅想教訓丙○，為何其明知當時其他房客尚未回來，無人可救助丙○之情形下，仍棄丙○於不顧，而自己與丁○○一起逃跑？足見被告甲○○上開所辯，純係事後空言卸責之詞，而不足採信。
⑵被告丁○○固坦承拿走錢包及存錢筒乙情，但矢口否認伊有共同殺人未遂，且供
稱黑色皮包中並無二萬五千元云云。然查：①按刑法中規定之實施共同正犯之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，與司法院大法官會議釋字第一０九號解釋所謂同謀共同正犯不同，同謀共同正犯係指行為人以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部份之人實施犯罪之行為，二者態樣並非一致，最高法院七十六年度台上字第七二一０號判例意旨可資參照。是本件被告丁○○事前既同意被告甲○○殺害丙○之提議，且又負責將丙○騙上三樓之行兇現場，並藉由丙○背對渠等二人，無法防備之際，便於甲○○持其自外攜帶入內之磚塊，以殺人之意思，猛力擊打丙○頭部，並參諸被告丁○○於事中又在場基於殺人犯意，而用力推開告訴人丙○，使丙○因受外力而張嘴放開被告甲○○的左手手掌，並進而由被告甲○○得以抓住丙○背部並推往牆壁上猛力撞擊，致其受有頭部外傷併顱內出血之傷害後，被告丁○○又趁隙至二樓取丙○財物，且事後受有分配乙節決之，足見其非僅事前參與謀議而已，參酌上開說明，被告丁○○並非同謀共同正犯，而係實施共同正犯。②被告丁○○另辯以黑色皮包內沒有錢云云，然查：丙○每日均在一樓擺攤做餐飲生意，有現場照片附卷足憑，是其每日收攤後因不及送入金融機構存放，而將現金收入存放家中，乃事理之常，是丙○稱其睡前有數錢習慣等語自堪採信；又參酌被告二人無業，又無家人提供經援下，攻擊丙○本意在取其財物，是被告丁○○至二樓丙○房間找尋財物時，自當翻看該皮包內有無現金，否則豈有放棄尋找即行離去之理？是其辯稱黑色皮包是等到騎車路上，伊打開看，才發現沒錢，才把它丟掉云云，徵諸被告丁○○自警訊伊始至本院審判時，供詞閃爍，因此本院認其上開所辯，實乃事後避重就輕之詞，而不足採信。
㈦綜上所述，被告二人上開所辯均不足採信，其二人右揭殺人未遂暨加重強盜取財之犯行，事證明確，應予依法論科。
二、按結合犯之既遂或未遂，係以所結合之犯罪既遂或未遂而定，至於其基礎犯罪之為既遂或未遂，則在所不問（司法院院字第五九三號解釋中謂懲治盜匪暫行條例第一條第十二款行劫故意殺人之罪，凡殺人既遂者，無論得財與否，均為本罪之既遂，若殺人未死，雖已有財仍屬未遂乙節可資參照）。惟懲治盜匪條例，業經立法院廢止後回歸適用刑法相關規定，而依刑法第三百三十二條第一項僅就強盜殺人既遂之結合犯為處罰，未及未遂犯，故仍應分別依強盜既遂罪及殺人未遂罪予以論處。是被告甲○○、丁○○於共同強盜取財時持客觀上足對人之身體、生命構成威脅之磚塊，是核二人所為，均係犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第三款攜帶兇器之情形，為同法第三百三十條第一項之攜帶兇器加重強盜罪；及同法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。被告二人就上開二罪之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。渠等二人殺人之目的在盜取財物，所犯上開二罪，有方法行為、目的行為之關係，屬於牽連犯，均應從一重之殺人未遂罪處斷。被告二人已著手於殺人之犯罪行為之實施，而未至告訴人丙○死亡之結果，為未遂犯，均依刑法第二十六條前段之規定減輕其刑。又本件於事件發生後，隨即由被害人丙○報警，承辦員警當時已知被告甲○○、丁○○二人涉重嫌而循線逮捕被告二人，因而被告甲○○於本院上訴審雖辯稱伊係自首云云，依法不合，附此敍明。
三、原審適用刑法第二十八條、第三百三十條第一項、第二百七十一條第二項、第一項、第五十五條、第二十六條前段之規定，並參酌被告甲○○年輕體壯不事生產，僅因貪圖他人財物，即對初識之人痛下毒手，手段兇殘，以及告訴人丙○所受傷勢，及其犯後猶飾詞狡辯等；及被告丁○○犯後坦承部分犯行，猶具悔意等一切情狀，對被告甲○○量處有期徒刑拾年；對被告丁○○量處有期徒刑柒年貳月；又依被告二人上開犯罪之性質，認有褫奪公權之必要，各依刑法第三十七條第二項規定，併對被告甲○○、丁○○分別宣告褫奪公權陸年、肆年。及以扣案磚塊碎塊五塊非被告二人所有，亦非違禁物；扣案沾有血跡之女用涼鞋、男用拖鞋各一雙、毛衣一件雖分為被告甲○○、丁○○二人所有，但非供犯本罪所用或所得之物，均毋庸宣告沒收等情。本院經核其認事用法，均無不當，量刑亦稱妥適。被告甲○○上訴意旨認伊係自首及伊未指使丁○○去拿錢，伊只是教訓丙○而已及被告丁○○上訴意旨稱原審量刑過重云云，為無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 九 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 楊 明 章
法官 戴 勝 利法官 顏 基 典右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 呂 嘉 文中 華 民 國 九十二 年 七 月 十 日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第三百三十條第一項（九十一年一月三十日修正條文）犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
刑法第二百七十一條第一項、第二項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。