臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上訴字第七二九號 潛
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 乙 ○ ○共 同指定辯護人 本院公設辯護人 庚 ○ ○右列上訴人因被告等傷害案件，不服臺灣臺南地方法院九十一年度訴字第五四二號中華民國九十二年六月五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十一年度偵字第四一四○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○曾因懲治盜罪條例罪為法院判處有期徒刑八年確定，於民國（下同）於八十三年五月十二日假釋出獄，於八十七年四月十一日假釋期滿執行完畢。緣丙○○（乙○○之弟）於九十一年四月十四日下午七時二十分許，在台南市○○區○○路五段一八四巷六六弄二一號對面空地，因行車糾紛與戊○○、己○○（戊○○之子）、丁○○（戊○○之姪子）、周晉任（戊○○之子）周慶鐘（戊○○之弟）發生口角。丙○○離去後心生不滿，約五分鐘後，丙○○手持木劍，夥同乙○○持木棒（或刀鞘）、甲○○徒手，及持類似武士刀形狀之長刀（未扣案，且不能證明係槍砲彈藥刀械管制條例列管之刀械）或刀鞘或木棒之成年男子「正一仔」共四人回到該處，共同基於傷害之犯意聯絡，由丙○○向在場戊○○等人挑釁稱：「土地是你們的，為何不連道路也用籬笆圍起來」等語，丁○○見丙○○不懷好意，乃回稱：「我們要工作，請不要騷擾我們」，另三人則自鄰近台南市○○路○段○○○巷○○弄○○號內衝出。丙○○、乙○○、甲○○三人出手拉住周晉任，丁○○見狀上前拉開，丙○○等人中一人絆住己○○後，其餘之人或徒手、或持械，上前圍擊己○○，致使己○○因而受有頭部多處撕裂傷併鼻骨破裂；混亂中乙○○持木棒（或刀鞘），丙○○持木劍分別攻擊戊○○腹部、胸部等處，是時該不詳姓名男子「正一仔」手持前揭類似武士刀形狀之長刀砍殺戊○○後，長刀掉落地上，另由他人拾起，再度砍殺戊○○，致使戊○○因而受有右手肘撕裂傷約五公分、右手肘擦傷。嗣丁○○見丙○○等人行兇，情勢不妙，乃向警方報案，警方據報到場將丙○○、乙○○、甲○○當場查獲，另該不詳姓名手持前揭類似武士刀形狀之長刀男子「正一仔」則逃離現場。
二、案經戊○○等人訴由台南市警察局第三分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告丙○○坦承有於前揭時地持木劍攻擊被害人之事實，乙○○、甲○○則均矢口否認犯行，甲○○辯稱：伊到場時看見丙○○和對方發生口角，過了一會兒就打起來，伊就過去勸架，不知道案發時幾人在打架，伊僅勸架，因當天幫丙○○搬家，所以在現場云云；乙○○辯稱：伊並沒有打戊○○，僅在場勸架，伊是丙○○哥哥，並沒在場打人，事先知道丙○○有與人發生爭吵云云。
二、經查：
(一)前揭事實，業據被害人戊○○、己○○分別於警訊、偵查中指訴綦詳，被害人戊○○指稱：「於九十一年四月十四日十九時許，在台南市○○路○段○○○巷○○弄○○號對面農地，我與我兒子．．丙○○．．他即離去。約四、五分鐘後，丙○○與另四名（應係共四名）男子分別持木劍、木棒、武士刀及武士刀刀鞘前來問我說：『這地是你的嗎？』我回答：『是』，他們就出手將我及我兒子殺傷，並說要把我們殺死。」「（你何處受傷？）我右手肘撕裂傷約五公分、左手肘擦傷。」「（你兒子現在何處？傷勢如何？）我兒子現在奇美醫院住院，明天要動手術。他頭部多處撕裂傷併鼻骨破裂。」「（警方現場查獲之三名男子乙○○、丙○○、甲○○是否為該五名男子其中之三人？）就是其中三人無誤。」「（你是否看見何人持何種兇器？何人言詞要將你們殺死？）因為現場太混亂，我只看見丙○○手持木劍及有出言要將我們殺死」等語。另一被害人己○○指稱：「當時我被人打到鼻樑，眼冒金星，我感到一直被木棒毆打頭部，我感到至少二人打我」等語，復據在場之丁○○證稱：「．．親眼目睹該五名男子持相同兇器殺傷我伯伯戊○○、堂哥己○○二人。」「．．其中一名穿白色衣服之不詳男子（已逃逸）竟持武士刀殺傷我伯伯戊○○之右手臂部，又另一名穿白色衣服之男子（已逃逸）持刀鞘打斷我堂哥己○○之鼻樑、右耳部等成傷，他們五人（應係共四名）打完後，其中四人就進入郡安路五段一四巷六十六巷三十號內，留下丙○○在旁邊觀看，我看情形不對，馬上報案。警察來時就將現場之丙○○、乙○○、甲○○等三人請回警局調查，另外二名白衣男子已逃離不知去向」等語，在場者周慶鐘亦證稱：「．．約四、五分鐘後，丙○○持木劍，甲○○（穿藍色衣服）未持兇器，另三名男子分別持木棒、武士刀及鐵器前來出手殺傷我哥哥及我姪子，我見狀即上前制止，其中一名男子將我攔住，該五名男子並說要將我哥哥及我姪子殺死，一陣混亂後該五名男子即散去。」「（警方現場查獲之三名男子乙○○、丙○○、甲○○是否為該五名男子其中之三人）就是其中三人無誤。」「（當時由何人報案？）我兒子丁○○報案，警方及救護車到達後現場有許多民眾圍觀，當時丙○○與甲○○也回到現場圍觀」等語，並有傷害診斷證明書二張附卷可稽。
(二)被告丙○○亦坦承：「於九十一年四月十四日十九時許，我開車經過郡安路五段一八四巷六六弄口，當時有一部車擋在路口使我不能前進，雙方就發生口角後我就離開找停車位，再前往找對方理論，對方一男子即毆打我姊夫（姑表），我見狀隨即到車內拿出木劍加入毆打，我持木劍在現場毆傷一名男子後就被對方三名男子壓在地上，爬起來時雙方已結束，不久警方到達將我們帶回偵訊。」「（你們共有幾人、持何物品毆打對方？）我持木劍、我哥哥未持物品、甲○○未持物品及我姊夫持武士刀共四人毆打對方。」「（你姊夫年籍資料為何？他現人在何處？）我不知道他年籍資料，只知道他叫『正一仔』。我不知道。」「（對方有幾人？手持何物品？）對方有五人，我沒看清楚對方有無持物品。」「（據被害人稱你們在毆打時並有口出言詞要將他們殺死，是否有此事？）沒有此事。」「（『正一仔』是何人？）是我遠親的姐夫，平常是我哥哥乙○○在連絡。我有拿木劍打他們。但武士刀、刀鞘、木棒我不知去向，當時我因和戊○○發生口角，二人在吵。我當時拿木劍，綽號『正一仔』拿武士刀，『正一仔』不是我親姐夫，我不知他姓名」等語。另被告甲○○則供承：「因幫朋友丙○○搬家。我負責駕駛廂型車，到達時發現我朋友丙○○人打架，我立即下車幫忙勸架。．．到達時我朋友丙○○與對方（我不認識）發生口角，我立即下車勸阻。但一會兒不知何事動手，當時現場約十人左右非常混亂，我有看見我朋友丙○○手拿木製木劍在現場揮打乙位對方不認識之男子。另外一位手拿類似武士刀男子在兇殺現場猛砍，地上發現許多血跡，不知何人留下。」「（你是否認識手拿武士刀之男子？）我不認識他，他是丙○○請來一起搬家之朋友。」「（本分局持有被害人〔戊○○、周遠任、丁○○〕指證被以言詞要：『殺死我們』是否你們所為？）我沒有。」「（據證人周慶鐘在場目睹案發情形指證該五名男子說要把我哥哥及姪子殺死，一陣混亂後該五名男子即散去，是否是你們五人？）我與丙○○沒有離開現場，一直等到警方到達後隨警方至分局處理。」再者被告乙○○不否認案發時在場。
(三)依被告丙○○供認事實，當日參與毆打之人，被告丙○○係持木劍，另被告乙○○、被告甲○○、及「正一仔」，或未持物品，或持類似武士刀形狀之長刀，共四人；再依被告甲○○供認事實，當日參與圍毆之人，被告丙○○係手持木製木
劍，在現場揮打乙位對方不認識之男子，另外一位手拿類似武士刀男子在兇殺現場猛砍，即係被告丙○○所指之「正一仔」；又被告乙○○坦承案發時在場；是案發參與毆打之人，應係被告三人及綽號「正一仔」者共四人。被害人戊○○、己○○、證人丁○○、周慶鐘前開指訴毆打之人為五人，顯然有誤。本件參以前開被害人戊○○、己○○、證人丁○○、周慶鐘等人指訴或證述之情節及卷附傷害診斷證明書二張，可知當日現場雖然非常混亂，但被告等人確有持木劍、木棒（或刀鞘），或徒手共同參與毆打行為，應可認定。
(四)綜上所述，足證被害人戊○○、己○○之傷確係遭被告等人毆打造成，被告乙○○、甲○○所辯純係卸責之詞，不足採信。本件被告等犯行，事證明確，堪以認定。
三、公訴意旨認為被告乙○○、丙○○及甲○○等人係基於殺人之犯意，以木棒、木劍、武士刀、刀鞘等兇器殺人，而未生死亡之結果，係犯刑法第二百七十一條第一項、第二項之殺人未遂罪嫌云云。惟查：
(一)按殺人未遂之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件。是以，若被告主觀上缺乏此種故意，僅意在傷害被害人，要難遽以殺人未遂罪論處。次按殺人與傷害致死之區別，即在下手加害時有無死亡之預見為斷。至受傷處所是否致命部位及傷痕之多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，原不能為區別殺人與傷害致人死之絕對標準。而殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行，而未發生死亡之結果為要件（最高法院十九年上字第七一八號、四十七年台上字第一三六四號判例參照）。再按殺人未遂罪與傷害罪之最主要區別在於行為人主觀犯意之不同，而因主觀犯意存在於行為人本身，除非行為人自白此一主觀犯意，否則於訴訟上欲認定行為人之主觀犯意，類需依情況證據加以認定；而欲認定行為人究係出於殺人之犯意或傷害他人身體之犯意而為一定之客觀行為，可以行為人有無殺人之動機、被害人受傷之部位、被害人所受傷害之程度、行為人所持凶器之種類、行為人所持凶器殺害之方法、行為人之犯後舉動等情況證據為之認定。亦即，行為人事前之仇隙是否足以引起其殺人之動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命，被害人之傷勢如何，攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命等一切客觀情狀均應全盤併予審酌，方足據為論斷行為人內心主觀之犯意，究為殺人抑係傷害。至於其受傷之多寡及是否致命部位、輕重如何僅足以供確定有無殺意之參考，不能為區別殺人與傷害犯行之絕對標準。
(二)被害人戊○○與證人丁○○、周慶鐘等人於九十一年四月十四日第三分局偵訊時雖指稱：「丙○○言詞稱要殺死我們」之語。但依一般社會常情及台語之口頭襌，該語有時僅係憤怒、助勢之詞；而本件參以案發事後被告丙○○與甲○○仍留在原地，並未逃離，直至警方趕至現場，將渠等帶至警局，倘被告真有殺人奪命之故意，依社會常理應會在場刺殺，再急速逃逸，不會置留原地之理，自難僅憑有「給他（指告訴人）死」之語，遽認有殺人之故意；況本件雙方衝突之起因，係行路糾紛，雙方並無深仇大恨，亦無重大利益衝突，自難僅因行路糾紛，即萌生殺人奪命之犯意；再觀被害人己○○所受傷勢「頭部多處撕裂傷併鼻骨破裂」，戊○○所受傷勢「右手肘撕裂傷約五公分、右手肘擦傷」（見台南市警察局第三分局第二二零號偵查卷附戊○○、己○○所提出之奇美醫院診斷證明書），己○○除頭部撕裂傷外，縱鼻骨部分受傷較為嚴重，然仍非重大不治，亦非足以奪人生命之傷，蓋人之鼻樑，懸於五官之上，本質上屬於脆弱之部位，依被害人己○○指稱係受到被告等共四人持木劍等兇器攻擊，至多卻僅產生此等鼻骨破裂之傷勢，至原審審理時，並已康復；戊○○之傷勢，則無刀傷，僅小範圍之擦傷及撕裂傷，該二人傷勢，均非足以奪人生命要害之處，若以其傷勢遽認被告有殺人犯意，仍嫌速斷；又行凶之人，係被告三人加上「正一仔」共四人，分持木棒、木劍、或類似武士刀之長刀或刀鞘等兇器，倘真如被害人所指被告等係以殺人之犯意行凶，則以四人之眾，加上各類兇器，斷無僅使戊○○、己○○二人受傷而已，且所受傷勢尚屬輕微，益證被告等人僅係一時行路糾紛，而圍毆告訴人，並非意在殺人；另被告用以行凶之木劍、木棒、或刀鞘、或類似武士刀形狀之長刀，均未扣案，無法證明係槍砲彈藥刀械管制條例列管之刀械，用之攻擊是否足以使人斃命，亦有可疑；此外復查無其他積極證據足以證明被告確有殺人之犯意，故本件尚不能證明被告有殺人犯行，自不能遽以論殺人未遂罪責。是公訴人認被告等係犯殺人未遂罪嫌，容有誤會。
四、核被告丙○○、乙○○、甲○○等所為，均係犯刑法第二百七十七條第一項傷害罪。公訴人認被告等係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌，容有誤會，詳如前述，惟此部份因與起訴之基本社會事實同一，依法變更法條。被告三人與綽號「正一仔」間（原判決僅認被告三人，應予糾正），有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告於同一時地，以一行為而同時傷害二人，觸犯相同罪名之罪，為同種類想像競合犯，應依刑法第五十五條規定從一重罪處斷。按刑法第三百零五條之恐嚇罪具有概括補充性屬於廣義法與危險犯之一種，因而以犯特定罪為目的，於實施刑法第三百零五條恐嚇行為後，行為人進而實行該特定行為者，因刑法第三百零五條之恐嚇行為屬於危險行為，當為嗣後特定之實害行為所吸收，逕以該特定罪論科為已足，不再論以該刑法第三百零五條恐嚇罪。被告三人固於實施本件共同傷害犯行時，有人出言「給他死」之語，但其真意僅在傷害，而非殺人，此語乃憤怒、助勢之詞，依上開說明，僅論以傷害罪，而不再另論以恐嚇罪。被告乙○○曾因懲治盜罪條例罪為法院判處有期徒刑八年確定，於八十三年五月十二日假釋出獄，於八十七年四月十一日假釋期滿執行完畢，有前案紀錄表在卷可證，於五年內再犯本件有期徒刑以上罪名之罪，為累犯，應依法加重其刑。原審分別審酌被告等已與被害人和解，及犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯後態度等一切情狀，適用刑事訴訟法第三百條、刑法第二十八條、第二百七十七條第一項、第五十五條、第四十七條、第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，各量處被告乙○○、丙○○有期徒刑伍月，被告甲○○有期徒刑三月，並均諭知如易科罰金以銀元三百元折算一日之標準，以資懲儆。被告傷人所用之木劍、木棒、或刀鞘、或類似武士刀形狀之長刀，均未扣案，且不能證明係槍砲彈藥刀械管制條例列管之刀械，為免執行困難，乃不諭知沒收。本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。公訴人上訴意旨，指摘原判決未依殺人未遂處斷不當，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官曾顯智到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 八 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭審判長法官 茆 臺 雲
法官 李 文 福法官 蔡 長 林右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴書。
被告不得上訴。
法院書記官 李 培 薇中 華 民 國 九十二 年 十 月 九 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百七十七條第一項：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。