臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上訴字第七三О號 ｇ
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被 告 己 ○ ○選任辯護人 林 芳 榮被 告 丙 ○ ○選任辯護人 林 芳 榮被 告 乙 ○ ○被 告 甲 ○ ○被 告 丁 ○ ○選任辯護人 黃 榮 坤右上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣嘉義地方法院九十一年度訴字第二四一號中華民國九十二年五月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十一年度偵字第六九四０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
己○○共同連續明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
丙○○、乙○○、丁○○、甲○○共同連續明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。
事 實
一、己○○、丙○○、乙○○、丁○○、甲○○等五人係兄弟關係，均明知其祖父陳德布僅為祭祀公業陳塘山公之管理人，並非設立人，而該祭祀公業尚有其他派下員，竟基於概括犯意之聯絡，先於民國八十九年間，由己○○委託不知情之代書胡光志製作該祭祀公業派下員系統表、派下全員名冊，記載其祖父陳德布為祭祀公業陳塘山公之設立人，並將其他派下員刪除，使己○○、丙○○、乙○○、丁○○、甲○○等五人為上開祭祀公業唯一派下員，並持前開派下員系統表，向嘉義縣六腳鄉公所申請核發該祭祀公業之派下員證明，使不知情之公務員陷於錯誤，為其辦理公告程序，並於公告期間無人異議，而將此不實事項登載在其職務上所掌之嘉義縣六腳鄉公所證明書，足以生損害於鄉鎮公所機關對於祭祀公業管理之正確性及該祭祀公業其他派下員權利。己○○、丙○○、乙○○、丁○○、甲○○等五人復明知前開派下員系統表、派下員全員名冊及嘉義縣六腳鄉公所所核發之證明書均非屬實，且該祭祀公業並未推選被告己○○為管理人，竟於八十九年十一月間，委託不知情代書胡光志，持之向嘉義縣朴子地政事務所將該祭祀公業所有坐落嘉義縣○○鄉○○段灣內小段七九五、七九六、九三五、九三六、九
三七、九三八、九三九、九四０、九四八、九四九、六一０、六一二地號等十二筆土地之管理人，均變更為己○○，使不知情之公務員陷於錯誤，而將此不實事項，登記在職務上所掌之土地登記簿公文書，足以生損害於地政機關對於土地管理之正確性及祭祀公業之其他派下員權利。
二、案經戊○○、陳智全訴請台灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告己○○、丙○○、乙○○、丁○○、甲○○等五人均堅決否認有何前開使公務員登載不實之犯行，均辯稱：派下員系統表、全員名冊均經公告徵求異議而無人異議，被告等更確信並無其他派下員，且被告己○○、丙○○、乙○○曾簽章推選被告己○○為管理人；被告等就祭祀公業土地有處分權，且告訴人均非派下員，被告丙○○、乙○○、甲○○、丁○○係全權授權被告己○○處理，被告己○○再委託代書胡光志去辦理，被告等不知情；又如有違法辦理，政府不可能發文要被告等去辦理云云。
二、經查：
（一）觀以卷附之系爭土地於日據時代登記簿謄本（見九十年度發查字第八六號偵查卷第九八頁），其上「業主欄壹」係記載「明治參拾九年七月貳拾日受附第貳千五百五拾陸號大槺榔西堡灣內庄百四拾貳番地陳塘山公管理人陳烏番夕ㄨ業主權ヲ登記」之中譯應為「明治三十九年七月二十日受理第二千五百五十六號，大槺榔西堡灣內庄一百四十二號，為陳塘山公管理人陳烏番所有權登記」，可知該謄本記載明治三十九年七月二十日陳烏番係陳塘山公之管理人，系爭土地之業主仍為陳塘山公，而陳烏番僅係管理人而已，並非所有權人，且該謄本第二欄亦明確記載昭和十五年三月二十日變更管理人為陳德布，足認被告等之曾祖父陳烏番及其祖父陳德布均僅係該祭祀公業陳塘山公之管理人，並非設立人，亦非系爭土地之所有權人。是被告等辯稱渠等就陳塘山公祭祀公業之土地有處分權云云，顯非可採。
（二）按民政機關（單位）核發之派下全員證明書內應載明：「祭祀公業○○○派下計有○○○等○○人，經公告期滿，無人提出異議，特此證明。又本證明係應當事人之申請而發給，無確定私權之效力」，祭祀公業土地清理要點第八點定有明文。次按祭祀公業派下全員證明書核發後，管理人、派下員或利害關人發現有漏列派下員者，得檢具派下員全體過半數之同意書，敘明理由，申請民政機關（單位）公告後更正派下全員證明書。如對該更正有異議者，應向法院提起確認派下權之訴，俟判決確定後，再依確定判決更正派下全員證明書；祭祀公業派下全員證明書核發後，管理人、派下員或利害關係人發現土地清冊內有漏列或誤列土地者，得檢具土地登記簿謄本向民政機關（單位）申請更正土地清冊。利害關係人如對該更正有異議，應向法院提起確認不動產所有權之訴，俟判決確定，再依確定判決辦理，祭祀公業土地清理要點第九點、第十點亦有明定。可知民政機關（單位）核發之派下全員證明書並無確定私權之效力，於具體訴訟事件，對於當事人是否係祭祀公業之派下員倘有爭議，事實審法院仍應予調查認定。復參酌嘉義縣六腳鄉公所核發派下全員證明書，其內亦明確載明：「本證明係應當事人之申請而發給，無確定私權之效力」，此有嘉義縣朴子地政事務所九十一年四月十五日九十一朴地一字第二二九六號函檢附嘉義縣六腳鄉公所八十九年五月九日八九鄉民字第三七七六號證明書乙紙附卷可稽（見九十年度偵字第六九四０號偵查卷第五十頁），顯見於民政實務上，係為因應祭祀公業設立登記時，年代久遠文件資料保存不易，始以沿革記載及切結書代替並輔以公告程序代替，故民政機關就祭祀公業設立人或管理人之審查，係不須經過實質審查，僅做形式審查，而無確定私權之效力。是被告等辯稱渠等如有違法辦理，政府不可能發文要渠等去辦理云云，亦不足採信。
（三）又證人陳東源於偵查時證稱：「我們已在灣內段灣內小段七九五地號耕作已四代」（見九十年度發查字第八六號卷第七六頁背面）等語，證人陳永乾於偵查時證稱：「七九六地號，耕作三、四代了」（見九十年度發查字第八六號卷第七七頁背面）等語，核與告訴人戊○○指訴：九三五、九三六、九三七號土地為其所耕作等語相符，況被告己○○、丙○○亦供認渠等僅實際耕作九四０、九四八及九四九地號土地，則被告等既僅耕作該祭祀公業少數土地，對於他人在祭祀公業土地上耕作，豈有不疑？然被告等均明知其祖父陳德布僅為祭祀公業陳塘山公之管理人，並非設立人，而該祭祀公業尚有其他派下員，竟由被告己○○委託不知情之代書胡光志製作該祭祀公業派下員系統表、派下全員名冊，記載其祖父陳德布為祭祀公業陳塘山公之設立人，並將其他派下員刪除，使被告己○○、丙○○、乙○○、丁○○、甲○○等五人為上開祭祀公業唯一派下員，並持前開派下員系統表，向嘉義縣六腳鄉公所申請核發該祭祀公業之派下員證明，經形式審查後，使不知情之公務員陷於錯誤，為其辦理公告程序，並於公告期間無人異議，而將此不實事項登載在其職務上所掌之嘉義縣六腳鄉公所證明書，自足以生損害於鄉鎮公所機關對於祭祀公業管理之正確性及該祭祀公業其他派下員權利。
（四）再者，被告等既不能證明該祭祀公業為陳德布設立，其基而聲請嘉義縣六腳鄉公所作形式審查所出具派下員名冊、系統表及財產清冊之證明書，被告等由證明書所載派下員名冊之派下員授權取得所有權移轉，即非由真正所有權人所讓與，被告等在該祭祀公業陳塘山派下員之申報案中為申報人，對案情應知悉，故屬惡意，不受土地法第四十三條之保護。被告等復明知前開派下員系統表、派下員全員名冊及嘉義縣六腳鄉公所所核發之證明書均非屬實，且該祭祀公業並未推選被告己○○為管理人，竟委託不知情代書胡光志，持之向嘉義縣朴子地政事務所將該祭祀公業所有坐落嘉義縣○○鄉○○段灣內小段七九五、七九
六、九三五、九三六、九三七、九三八、九三九、九四０、九四八、九四九、六一０、六一二地號等十二筆土地之管理人，均變更為己○○，使不知情之公務員陷於錯誤，而將此不實事項，登記在職務上所掌之土地登記簿公文書，足以生損害於地政機關對於土地管理之正確性及祭祀公業之其他派下員權利。而坐落嘉義縣○○鄉○○段灣內小段七九五、七九六、九三五、九三六、九三七、九三八、九三九、九四０、九四八、九四九、六一０地號○○鄉○○段（公訴意旨誤為灣內段灣內小段）六一０、六一二地號等十二筆土地原管理人為陳德布，均於八十九年七月十一日變更為被告己○○，亦有朴子地政事務所檢送之土地登記簿謄本、土地建物異動清冊可參（見九十年度發查字第八六號偵查卷第十一至四八、五五至五八頁，第六九四０號偵查卷第十八至一四六頁）。
（五）至於被告等雖辯稱：是代書辦的，渠等不知情云云，惟查，證人即承辦代書胡光志於偵查時證稱：「祭祀公業陳塘山派下員系統表示我製作的，是根據委託人己○○說的」（見九十年度發查字第八六號卷第九三頁背面）等語，又依被告等向嘉義縣六腳鄉公所提出之祭祀公業陳塘山沿革觀之，對該祭祀公業之沿革記載甚詳，茍被告等並未告知，承辦之代書如何得知？況證人胡光志於偵查時亦證稱：「移轉一筆收費六千元，移轉十六筆共九萬六千元」（見九十年度發查字第八六號卷第九四頁）等語，亦與一般之收費無違，則承辦代書豈有未小利而甘冒刑責之理？是被告前開所辯，亦不足採信。
（六）綜上所述，被告等所辯均係事後推諉卸責之詞，不足採信。此外，並有族譜、鬮書、戶籍登記簿謄本、土地登記簿謄本、嘉義縣朴子地政事務所函送之買賣登記暨異動清冊、嘉義縣六腳鄉公所函送之祭祀公業陳塘山公派下員證明相關申請資料在卷可憑，被告等使公務員登載不實之犯行，均堪以認定，自應依法論科。
三、核被告己○○、丙○○、乙○○、丁○○、甲○○等五人所為，均係犯刑法第二百十四條明知為不實之事項而使公務員登載於職務上所載之公文書罪。被告二人間有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告等係利用不知情之代書李淑芬為之，屬間接正犯。被告等先後二次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括之犯意反覆為之，而為連續犯，均應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。
四、公訴意旨另以：
（一）被告己○○、丙○○、乙○○、丁○○、甲○○等五人係兄弟關係，均明知其祖父陳德布僅為祭祀公業陳塘山公之管理人，並非設立人，而該祭祀公業尚有其他派下員，竟基於概括犯意之聯絡，先於民國八十九年間，由被告己○○委託不知情之代書胡光志偽造該祭祀公業派下員系統表、派下全員名冊，記載其祖父陳德布為祭祀公業陳塘山公之設立人，並將其他派下員刪除，使被告等為上開祭祀公業唯一派下員，並持前開偽造之派下員系統表，向嘉義縣六腳鄉公所申請核發該祭祀公業之派下員證明，足以生損害於鄉鎮公所機關對於祭祀公業管理之正確性及該祭祀公業其他派下員權利。因認被告等涉有刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪嫌。
（二）被告等復明知前開派下員系統表、派下員全員名冊及嘉義縣六腳鄉公所所核發之證明書均非屬實，且該祭祀公業並未推選被告己○○為管理人，竟於八十九年十一月間，委託不知情代書胡光志，持之向嘉義縣朴子地政事務所將該祭祀公業所有坐落嘉義縣○○鄉○○段灣內小段七九五、七九六、九三五、九三六、九三七、九三八、九三九、九四０、九四八、九四九、六一０、六一二地號等十二筆土地之管理人，均變更為被告己○○，足以生損害於地政機關對於土地管理之正確性及祭祀公業之其他派下員權利。因認被告等涉有刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪嫌。
（三）被告等又意圖為自己不法之所有，基於犯意之聯絡，於八十九年十一月二十二日以買賣為原因，將被告等實際持有之坐落嘉義縣○○鄉○○段灣內小段九四
八、九四九地號土地所有權移轉登記為被告己○○所有，侵占該祭祀公業之土地。嗣被告己○○得手後，即向實際耕種於嘉義縣○○鄉○○段灣內小段九三
五、九三六及九三七號土地之戊○○訴請返還土地，戊○○等人始知上情。因認被告等涉有刑法第三百三十五條第一項侵占罪嫌。
五、本件公訴人認被告等涉有前開犯行，係以告訴人戊○○、陳智全之指訴，證人陳東源、陳永乾、胡光志之證述及族譜、鬮書、戶籍登記簿謄本、土地登記簿謄本、嘉義縣朴子地政事務所函送之買賣登記暨異動清冊、嘉義縣六腳鄉公所函送之祭祀公業陳塘山公派下員證明相關申請資料為其所憑之論據。訊據被告等堅決否認有何前開犯行，均辯稱：被告等確信並無其他派下員，並未偽造派下員系統表及派下員全員名冊；被告等無易持有為所有之意思而侵占告訴人共有之土地。被告丙○○、乙○○、甲○○、丁○○係全權授權被告己○○處理，與代書胡光志接洽，而申辦祭祀公業土地之清理，縱構成犯罪，亦與被告丙○○、乙○○、甲○○、丁○○無關云云。
六、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。經查：
（一）前開公訴意旨（一）所指行使偽造私文書部分：㈠按刑法第二百十條偽造私文書罪，係指偽造他人之文書而言，若自己之文書，
雖登載不實，衹屬虛妄行為，不能構成偽造文書之罪；又刑法第二百十條偽造私文書罪所謂之偽造，係指無制作權而擅自制作之行為，學說上稱為「有形偽造」，有最高法院十九年非字第一一三號、二十九年上字第一一九六號、三十三年上字第四八三號判例可資參照。
㈡被告等為申請核發祭祀公業派下員證明，而由被告己○○委任代書胡光志制作
祭祀公業派下員系統表、派下全員名冊，並持向六腳鄉公所申請，固有祭祀公業派下員系統表、派下全員名冊、申報書可稽（見九十年度偵字第六九四０號偵查卷第一０一、一０四、一０五頁），然派下員系統表、派下全員名冊既以被告己○○名義制作，而非以告訴人名義制作，被告己○○當然有制作權，至其內容是否屬實、祭祀公業設立人究為何人，又告訴人戊○○、陳智全與證人陳東源、陳永乾有無耕作祭祀公業所有土地足推亦為派下員之事實各節，要與構成偽造私文書罪與否無關，被告等委任代書制作祭祀公業派下員系統表、派下全員名冊向鄉公所申報，自不構成行使偽造私文書罪。
（二）前開公訴意旨（二）所指行使偽造私文書部分：被告等經六腳鄉公所核發派下員證明書後，由被告己○○、丙○○、乙○○推選被告己○○為祭祀公業管理人，並由被告己○○持向該公所申請准予備查，固有推選書二份、申請書二份、六腳鄉公所八十九年五月十七日八九鄉民字第四二０八號函一件、八十九年五月二十三日鄉民字第四五０八號函一件可證（第六九四０號偵查卷第五五、一五四、一五五、一五六、一六二、一六三、一六四頁），然該等推選書、申請書皆以被告己○○名義制作，而非以告訴人名義制作，依上述判例及說明，被告己○○當然亦有制作權，自不構成行使偽造私文書罪。
（三）前開公訴意旨（三）所指侵占部分：㈠按侵占罪之成立，以擅自處分自己持有之他人所有物，或變易持有之意為所有
之意，而逕為所有人之行為，為其構成要件，有最高法院十九年上字第一０五二號判例可資參照。
㈡嘉義縣○○鄉○○段灣內小段九四八、九四九地號土地於八十九年十一月二十
二日移轉登記予被告己○○，固有上開土地登記簿謄本可參，然公訴人並未舉證證明被告等與告訴人間於當時有何使被告等持有告訴人共有物之前提關係存在，是縱認被告等有處分該祭祀公業土地之情事，亦難認有侵占犯意。
（四）依上所述，公訴人所舉之證據並不足以證明被告等有何行使偽造私文書及侵占之犯行，此外本院復查無其他證據證明被告等確有公訴人所指行使偽造私文書及侵占之犯行，此部分本應為無罪之諭知。惟公訴意旨認此部份與前揭使公務員登載不實罪部分，為方法與結果牽連犯之關係，屬有裁判上一罪之關係，故不就此部分另為無罪之諭知。
七、原判決未察被告等所為係犯刑法第二百十四條明知為不實之事項而使公務員登載於職務上所載之公文書罪，遽予被告等無罪之諭知，自有未洽，檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告等之品行、素行、犯罪手段、犯罪所得利益、及共謀使公務員於土地登記簿為不實登載，致生損害於鄉鎮公所機關對於祭祀公業管理之正確性及該祭祀公業其他派下員權利等情，分別對被告己○○量處有期徒刑六月，對被告丙○○、乙○○、丁○○、甲○○各量處有期徒刑四月，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。另被告乙○○經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，刑法第二百十四條、第二十八條、第五十六條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官吳萃芳到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十四 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官 宋 明 蒼
法官 陳 清 溪法官 楊 子 莊右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴書。
被告不得上訴。
法院書記官 王 全 龍中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十六 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百十四條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。