臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上訴字第七四六號 Ａ
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 乙 ○ ○選任辯護人 葉 天 佑被 告 甲 ○ ○指定辯護人 本院公設辯護人 丙 ○ ○右上訴人因被告等貪污案件，不服臺灣雲林地方法院九十一年度訴字第三０七號中華民國九十二年五月二十二日第一審判決（起訴案號：九十一年度偵字第三一四七、三一四九號；併辦案號：九十二年度偵字第八三六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、檢察官公訴意旨略以：㈠被告甲○○部分：
⑴甲○○自民國（下同）七十三年十二月間起，任職台灣雲林地方法院，於八十
年一月至四月間，擔任該院民事執行處法官，係依據法令從事公務之人員。七十四年九月間，雲林縣政府招標斗南田徑場新建工程，由李金原以龐盛營造股份有限公司（下稱龐盛公司）名義得標，同年九月二十三日簽約。李金原向劉李玉櫻籌借新台幣（下同）一千萬元繳納押標金，同年十月二日被變更併入做為履約保證金，須俟完工驗收合格後始得返還。李金原因此無法取回一千萬元押標金，以返還劉李玉櫻，財務周轉發生困難，而與龐盛公司實際負責人蕭瑞徵（名義負責人為林品貝）產生糾紛。七十六年一月二十一日晚上八時四十五分，蕭瑞徵、林品貝夫婦遭李金原槍擊，蕭瑞徵死亡，林品貝身受重傷，龐盛公司也因此發生財務危機。所以在七十六年間，國泰信託投資股份有限公司（下稱國泰信託）、華僑商業銀行股份有限公司（下稱華僑銀行）、華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）、台灣中小企業銀行股份有限公司（下稱台灣中小企銀）等四家行庫，向法院聲請假扣押該一千萬元履約保證金（下稱「系爭債權」），經台灣雲林地方法院核發扣押命令。八十年三月六日，劉李玉櫻持台灣台北地方法院核發之支付命令及確定證明書，向台灣雲林地方法院聲請執行龐盛公司對於第三人雲林縣政府之系爭債權。由台灣雲林地方法院民事執行處法官甲○○承辦（案號：八十年度民執字第三四０號）。甲○○法官於八十年三月十二日與縣長廖泉裕、土木課長陳福改事先取得連絡，於同日下午三時三十分左右，偕同書記官林順能、執達員張梅暉，在劉奇訓、劉李玉櫻引導下，親自前往雲林縣政府訊問廖泉裕及陳福改。廖泉裕、甲○○明知系爭債權，業經法院假扣押，對於劉李玉櫻聲請強制執行系爭債權，廖泉裕本應依照強制執行法第一百十九條聲明異議；甲○○法官亦應依照（舊）強制執行法第一百十五條、第三十一條至四十一條之規定，核發扣押命令後，再核發支付轉給命令，命令雲林縣政府繳交一千萬元，由法院依各債權人之債權額比例，分配予國泰信託、華僑銀行、華南銀行、台灣中小企銀及劉李玉櫻。但廖泉裕竟違背法律規定，不聲明異議，故意表明不異議；甲○○法官則配合製作筆錄，並交待書記官林順能將扣押命令送達給縣政府。甲○○法官處理完畢後搭車離去，劉奇訓、劉李玉櫻則跟隨在後。途中經過台一線斗六市○○○鎮○○○○路段時，甲○○法官命司機廖安哲停車，並下車持該案卷宗翻閱後，告訴劉李玉櫻及劉奇訓母子馬上到法院領取收取命令。甲○○法官不待十日異議期間經過，即指示書記官林順能馬上製作收取命令。林順能書記官製作收取命令時，認為本案逕行核發收取命令有瑕疵，故意不填債權金額，便將該收取命令交由甲○○法官核閱。甲○○法官於收取命令上填入債權額「壹仟萬元」，並將說明欄第二項前段「第三人未於法定期限內聲明異議」改為「第三人業已表明無異議」。未經庭長蔡光治核閱，即擅自盜蓋庭長蔡光治之職銜章於收取命令上，表示業已呈蔡光治庭長核閱，旋即交由執達員張梅暉於是日下午約五時二十分左右，送達於劉李玉櫻當場簽收。足以生損害於蔡光治庭長及台灣雲林地方法院制作收取命令之正確性（偽造文書部分，為移送併案部分）。林順能認為未經過異議期間即核發收取命令，程序上有瑕疵，曾要求執達員收取命令暫緩送達縣政府，並將情形向科長陳進輝報告。陳進輝帶著林順能向院長謝在全報告。院長指示馬上撤銷收取命令。但廖泉裕早於劉李玉櫻取得收取命令時，指示將一千萬元國庫支票交付劉李玉櫻，使劉李玉櫻因而獲得不法利益。
⑵因認被告甲○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款、刑法第二百十八條第
二項之罪嫌。關於圖利罪部分，與廖泉裕間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡被告乙○○部分：
⑴乙○○於七十一年間起至九十一年七月間止，擔任雲林縣政府核稿祕書，負責
公文之核稿。緣劉李玉櫻因台銀斗六分行拒絕付款，無法順利取得上述一千萬元，遂與廖泉裕、乙○○協商，明知雲林縣政府無提起訴訟之必要，竟允諾由劉李玉櫻自行覓妥律師，以雲林縣政府（起訴書誤為法定代理人廖泉裕）為原告，以國泰信託、華僑銀行、華南銀行、台灣中小企銀為被告，提起民事訴訟，並同意律師費及裁判費由劉李玉櫻先行墊付，嗣後再由雲林縣政府支付。劉李玉櫻於是委任律師代理訴訟，以雲林縣政府為原告（法定代理人廖泉裕），以上述五家假扣押銀行為被告，向台灣雲林地方法院提起確認龐盛公司對於雲林縣政府之系爭債權不存在，並請求撤銷債權銀行之假扣押。第一審（台灣雲林地方法院八十年度重訴字第三十九號）於八十一年四月一日判決原告之訴駁回。劉李玉櫻委任律師提起上訴，第二審於八十一年九月二十一日判決（台灣高等法院台南分院八十一年度重上字第十六號），改判上訴人（第一審原告）全部勝訴。被上訴人（第一審被告）不服而向最高法院提起上訴。最高法院判決維持確認一千萬元債權不存在之判斷，另外將撤銷假扣押部分，廢棄發回更審（八十二年台上字第八二四號）。於更審程序中，兩造和解，由銀行撤回假扣押，全案確定。劉李玉櫻企圖向雲林縣政府要求上開確認訴訟之訴訟費用，而與廖泉裕商談，廖泉裕口頭答應給付。劉李玉櫻遂於八十五年四月二十八日，找建設局長廖錦城，表示縣長廖泉裕、祕書乙○○等已同意由她先行墊付上揭訴訟費用，之後再由縣政府歸還。廖錦城便打電話向乙○○求證，乙○○表示確有此事。在場的有土木課長李清農、主辦黃健雄。於是黃健雄於八十五年五月六日簽擬該案訴訟費三十七萬一千一百八十二元，是否准依協商同意付款，呈閱課長李清農、局長廖錦城，並簽會主計室等單位。主計室會簽以下意見：「經查依台灣省各機關工程管理費支用要點第四款第八項規定，工程管理費得支付工程爭議所需仲裁費用，又查．．．訴訟爭議為龐盛營造、蕭瑞徵及劉李玉櫻三者私人間債權債務關係，其訴訟費用與本府無關，本案請依上述規定辦理。」該簽呈未經縣長批示，於祕書室即被退回。劉李玉櫻復於八十五年十一月二十日，再次拜託廖泉裕，廖泉裕明知於工程管理費項下支付前開訴訟費用，不符合相關規定，竟於縣長室找來黃健雄，指示黃健雄儘速上簽呈，支付該筆訴訟費用。黃健雄依照縣長廖泉裕之指示，於八十五年十一月二十日擬妥簽稿，擬同意劉李玉櫻之請求給付三十六萬六千一百二十二元，所需費用由七十六年度資本門．．．斗南田徑場擴建工程管理費用項下支應。法制股則簽註：「本案請根據事實依法核處」之意見，促請注意。該簽呈經主任秘書李學聰代理縣長廖泉裕批示「如法制股擬」（上開三十六萬六千一百二十二元之訴訟費，係經黃健雄扣掉誤算部分之金額）。嗣經劉李玉櫻出具切結書，檢附訴訟費十萬零二元、律師費三萬元、上訴費用十五萬零三元、二審律師費三萬五千元、三審律師費四萬九千二百九十七元及其他雜費，共計三十六萬六千一百二十二元之相關原始憑證。黃健雄再於八十六年一月二十四日簽請撥付該筆款項，經縣長廖泉裕批准撥付。雲林縣政府主計部門於八十六年二月五日，依照指示支付三十六萬六千一百二十二元予劉李玉櫻，不法圖利劉李玉櫻三十六萬六千一百二十二元。
⑵因認被告乙○○係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪名。並與廖泉裕間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
二檢察官認為被告有罪之論據：
㈠被告甲○○部分：
⑴被告甲○○，違反強制執行法第一百十五條、第三十一條至四十一條規定，對
系爭債權，應核發支付轉給命令，再分配予執行債權人及假扣押債權人之規定，而直接發收取命令。
⑵系爭押標金債權，早於七十六間經華南銀行等債權人假扣押在案，有台灣雲林地方法院七十六年民執全字第八十號、九十一號、一二０號等卷證可證。
⑶被告甲○○於八十年三月十二日下午三時許，在劉李玉櫻、劉奇訓母子引導下
，親率書記官林順能及執達員前往雲林縣政府執行扣押系爭債權，此為被告甲○○所不否認，並有證人林順能可證。而被告廖泉裕適於同日上午十時，與銀行協調假扣押之事，有協調會紀錄可參，其時間密接，已啟人疑竇。
⑷證人林順能證明：八十年三月十二日下午，甲○○法官從雲林縣政府返回法院
時，中途在新光陸橋下路段附近（斗六至虎尾台一線），曾命司機廖安哲停車。邱法官下車翻閱卷宗後，要劉李玉櫻及劉奇訓母子直接到法院領取收取命令。回到法院後，甲○○法官指示他製作收取命令。他認為逕行核發收取命令有瑕疵，故製作收取命令時，保留扣押之債權金額，交給甲○○法官自己填寫。
甲○○法官也將說明欄第二項前段文字「第三人未於法定期限內聲明異議」，改為「第三人業已表明無異議」。顯見被告甲○○故意違背強制執行法規定而圖利劉李玉櫻。
⑸被告甲○○對在收取命令上親自寫「壹千萬元」及更改內容為「第三人業已表明無異議」一節，亦坦承在卷，並有收取命令可稽。
⑹證人陳進輝證明：「該案件是當時社會囑目案件，本院執行科先後承辦過該案
件之書記官均知悉該案之債權，已有債權銀行聲請假扣押。」可見系爭債權已經被債權銀行假扣押，為眾所週知之事實。被告甲○○應明知上開系爭債權業經假扣押，仍故意配合被告廖泉裕，違背上開強制執行法之規定而違法核發收取命令，意圖使劉李玉櫻如數領取一千萬元。
⑺依據八十年三月十五日之聯合報刊載（剪報附於台灣雲林地方法院八十年重訴
字第三十九號民事卷宗第六十二頁）：「昨天（指三月十四日）上午報紙刊出該一千萬元已被劉李玉櫻領走後，曾對該一千萬元申請假扣押的債權人國泰信託、華僑銀行及台灣中小企銀等三家行庫，用電話向雲林地院表示異議」，是八十年三月十四日報載乃報導劉李玉櫻領走一千萬元之事，並未提及有假扣押之事實，而係債權銀行在報紙看到一千萬元遭領走後始向法院提出異議，而報載有假扣押之事，乃八十年三月十五日。是被告甲○○辯稱：係八十年三月十四日報紙登一千萬元有數家銀行假扣押存在，與事實有出入，不足採信。
㈡被告乙○○部分：
⑴被告廖泉裕與被告乙○○共同違反台灣省各機關工程管理支用要點第四項第（
八）點：「工程管理費之支用項目如次：工程開辦、協調、宣導、民俗、委託律師、訴訟、法律顧問及工程爭議之仲裁等所需費用」之規定。
⑵前揭確認訴訟，雖以雲林縣政府名義提起，但此純屬劉李玉櫻與假扣押債權人
間之糾紛，有台灣雲林地方法院八十年度重訴字第三十九號、台灣高等法院台南分院八十一年度重上字第十六號、最高法院八十二年台上字第八二四號等判決書正本可稽。雲林縣政府對於系爭債權，已無任何法律上期待利益，無提起該訴訟之必要。
⑶被告廖泉裕不顧會簽單位意見，執意指示黃健雄等人違背台灣省各機關工程管
理支用要點第四項第八款規定，由雲林縣政府支付劉李玉櫻上述訴訟之訴訟費用三十六萬六千一百二十二元。有黃健雄八十五年五月六日簽呈、主計人員王秀如簽註之意見影本附卷可佐，另有王秀如、蔡玉春偵查中之證述之筆錄可證。
⑷八十五年十一月二十日，被告廖泉裕又找黃健雄到辦公室，要求給付訴訟費用
給劉李玉櫻，有證人黃健雄可以證明，復有由被告廖泉裕批准之黃健雄八十六年一月二十四日簽呈一件可證。
⑸雲林縣政府於八十六年二月五日，撥付三十六萬六千一百二十二元訴訟費用予劉李玉櫻，有支出傳票、憑證及公庫支票影本為證。
⑹雲林縣政府與劉李玉櫻協商，由縣政府支付訴訟費用，係證人廖錦城向被告乙○○請示所得之訊息，有證人黃健雄、李清農、廖錦城可以作證。
⑺證人黃健雄證明：八十五年五月六日的簽呈，先會各單位，到了祕書室被退回
，但未說明理由。被告乙○○當時擔任核稿祕書，發現主計室簽註不同意見，因與被告廖泉裕之指示不合，予以退回，其謂不知情，實不可採信。
三、被告及選任辯護人之辯護意旨：㈠被告甲○○及其辯護人部分：
被告甲○○承認執行系爭債權時，親自前往雲林縣政府訊問縣長廖泉裕、土木課長陳福改，當場送達扣押命令扣押系爭債權。而於同日下午核發收取命令給債權人劉李玉櫻。收取命令之債權金額是他自己填寫的，而且將說明欄「第三人未於法定期間內聲明異議」，更改為「第三人業已表明無異議」。對於台灣雲林地方法院八十年度民執字第三四０號執行卷內文書之真正，亦不爭執。但否認有違背法令，而故意圖利劉李玉櫻的行為，而為如下辯解：
①被告是否有圖利債權人劉李玉櫻之犯意，關鍵在於被告核發扣押、收取命令時，是否知悉系爭債權，業經四家債權銀行假扣押。檢察官就這一點迄未舉證證明。
②被告對於系爭債權，已於七十六年間為四家債權銀行假扣押，完全不知情。當時
書記官林順能也不知情。當時法院之作業，並無法令規定要先查有無假扣押之前案資料。亦沒有將相關前案卷宗放在一起及併案歸檔。
③若被告事前知情，而讓劉李玉櫻單獨取得該一千萬元之工程保證金，則被告必然
面對假扣押債權人之巨額求償。可反證被告於核發收取命令時，完全不知系爭債權，已由四家金融業者假扣押。因被告至縣政府發扣押命令，訊問當時縣長廖泉裕之意見時，廖泉裕表明「這筆款項於該工程完工驗收後，應即發還於龐盛公司，債權人要求代位領取，如貴院認為依法有據，本府無異議。」故被告認為縣政府對扣押命令不會異議，也不知系爭債權已被假扣押，才會不待十日之異議期間屆滿，於同日核發收取命令。被告絕非故意不法圖利劉李玉櫻。
④劉李玉櫻取得收取命令，於隔日八十年三月十三日持該收取命令向雲林縣政府收
取一千萬元，於當日下午三時左右，收取系爭債權一千萬元之公庫支票。因過了銀行之營業時間，當日無法存入銀行交換，才於翌日（十四日）上午拿到台灣銀行斗六分行存入交換；十三日劉李玉櫻自縣政府收取一千萬元公庫支票，於翌日（十四日）為報紙所報導，被假扣押債權銀行看到，打電話到台灣雲林地方法院民事執行處異議。此時被告才知道該系爭債權已於七十六年間，為四家金融業者假扣押。
⑤被告知悉系爭債權，已有假扣押後，認為核發收取命令准許劉李玉櫻收取不妥，
立即撤銷扣押命令、收取命令。由於事出緊急，被告於十四日中午一點多左右，請陳善永書記官開車載被告親至雲林縣政府送達撤銷扣押命令、收取命令之函件，於下午二時送達雲林縣政府。因劉李玉櫻早於十三日下午三時許，領走一千萬元公庫支票。所以請陳善永書記官開車載被告到台灣銀行斗六分行，請求銀行不要兌現該一千萬元之公庫支票。台灣銀行斗六分行負責人見被告沒有正式公函，頗有難色。被告打電話請謝院長電請台灣銀行斗六分行負責人，務必不能讓劉李玉櫻領取一千萬元；被告亦打電話請書記官林順能發函台灣銀行斗六分行，禁止劉李玉櫻領取一千萬元，由林順能親自送達，於是日下午三時送達台灣銀行斗六分行。
⑥證人林順能、陳進輝證稱於八十年三月十二日下午五時，由劉李玉櫻簽收收取命
令後，曾向謝在全院長報告，院長立即指示辦理撤銷扣押、收取命令之證詞，根本不實在：
ａ證人林順能於偵查中稱：他三月十二日下午就報告科長，科長帶他去見院長。
院長指示馬上撤銷扣押命令及收取命令，他照辦；證人陳進輝在偵查中稱：他現在無法確定當時有無向院長謝在全報告此事。審理中亦證稱：有無向院長謝在全報告記不起來。林順能有關陳進輝科長帶他去向院長報告之證詞，為不實在。假如當天有向院長報告，豈有遲至三月十四日才撤銷扣押、收取命令之理。
ｂ在雲林調查站調查時，證人陳進輝說院長指示林順能立即撤銷收取命令；林順
能則說院長指示陳進輝科長立即撤銷收取命令。二人所述不同。若院長指示他們其中一人撤銷執行命令，受指示者豈有說成院長指示他人為之之理。
ｃ證人陳進輝審理中答覆是否受到指示撤銷收取命令之詰問時說：「我不記得，
不是我承辦的，所以不會指示我。」仍強調院長未指示他辦理撤銷收取命令。證人林順能於九十一年八月十三日調查筆錄所稱謝院長指示陳科長迅速撤銷收取命令之證詞不實在。而林順能前後之證詞亦相矛盾。
ｄ林順能先說院長指示是三月十二日下午；但審理中卻說是三月十三日下午四、
五點，前後證詞不一。且與證人陳進輝所說院長到書記官辦公室指示撤銷的事情是「接近中午下班的時候，是林順能報告我一會兒，院長就下來了。」不相符合。
⑦證人謝在全於審理中經辯護人詰問當時有無指示什麼人去辦理撤銷收取命令時
，他說：「有沒有指示我不記得了，但如果有指示的話，我一定是指示法官來做，因為只有法官有這個權限。」林順能、陳進輝所說八十年三月十二日或十三日向院長報告，院長指示他們撤銷扣押、收取命令，為不實在。林順能所言於八十年三月十二日下午五時被告核發收取命令時，他認為不妥，叫執達員張梅暉暫緩發送收取命令給縣政府。他有向科長報告，科長帶他去見院長，院長指示馬上撤銷扣押命令與收取命令。如果為真，那麼要送給雲林縣政府之收取命令應不會再寄送，也可以馬上派人到劉李玉櫻住處追回收取命令。送達給縣政府之收取命令是八十年三月十二日六時左右，才由院內的郵務代辦所收件，
要追回收取命令，都來得及。又牽涉一千萬元鉅款，亦應會連夜或至遲於翌日（十三日）撤銷扣押命令、收取命令。劉李玉櫻就不可能於十三日下午三時許，向雲林縣政府領走一千萬元公庫支票。表示林順能之證詞不實在。
⑧證人謝在全審理中證稱：「我只知道這一件事情很緊急，有人說要拿收取命令
到台灣銀行領款，所以向我報告的人要我打電話到台灣銀行阻擋領款。究竟是報告的人或法官要求的我不記得了。」由此可知，謝在全院長得到報告之時間為八十年三月十四日。因劉李玉櫻是八十年三月十四日上午，將公庫支票持往台灣銀行斗六分行交換。
⑨裁判時法貪污治罪條例第六條第一項第四款之規定為結果犯，且不處罰未遂犯
；條文中所謂獲得「利益」，指有具體經濟上交換價值者，例如金錢、財物等，非指抽象上概念之權利，此參照同條例第八條、第十條之條文皆有「財物」二字可知。亦有最高法院八十五年度台上字第二六五七號判決要旨可資參佐。
劉李玉櫻雖將一千萬元公庫支票存入自己之金融機構帳戶內交換，但因扣押命令及收取命令已被撤銷，劉李玉櫻持有之公庫支票不獲兌現，未獲得經濟上之利益。單就公庫「支票」而言，因劃有平行線、指定受款人為劉李玉櫻、禁止背書轉讓。既不能背書轉讓，又不能向付款銀行直接提示兌現，如此一張公庫支票本身有何利益可言？因此公訴人所謂劉李玉櫻獲取「一千萬元國庫支票之不法利益」，不符經濟上交換價值之意義，根本不符合貪污治罪條例第六條第一項第四款規定「因而獲得利益者」之構成要件。
㈡被告乙○○及其辯護人部分：
①被告乙○○係自七十九年八月十四日起擔任建設局長，至八十三年七月十三日
改任縣政府秘書。起訴書指被告自七十一年間起至九十一年七月間止，擔任縣政府核稿秘書，顯有誤會。
②核稿秘書之職責，在於審核文字有無錯誤、文章有無通暢、簽會單位有無表示反對意見，並無定奪之權限。
③八十五年五月六日之簽呈，未知會被告乙○○，未經被告核稿，被告完全未看到該簽呈。
④卷內資料顯示僅劉李玉櫻屢次向縣長廖泉裕陳情，並未提及與被告乙○○接洽
。且被告當時為建設局長，如有予以允諾，劉李玉櫻自應在被告擔任建設局長期間要求解決。為何於被告八十三年七月十三日卸任後，再找接任之廖錦城接洽。
⑤本件並無證據足以證明被告乙○○曾同意劉李玉櫻以雲林縣政府名義提起本件訴訟，被告亦無同意與否之權限。
⑥黃健雄依照縣長廖泉裕之指示，於八十五年十一月二十日辦理簽稿。該部分首
應審酌者，乃被告乙○○是否應負審核公文是否妥適之責任問題而已。該階段完全與被告乙○○無關，係屬廖泉裕、黃健雄與劉李玉櫻間之事。
⑦八十二年間，被告未曾參與協商有關劉李玉櫻訴訟費用墊支問題。
⑧劉李玉櫻於八十五年十一月二十日，去找廖泉裕。廖泉裕通知黃健雄到縣長辦
公室，劉李玉櫻亦在場。廖泉裕基於圖利劉李玉櫻之犯意，當場指示黃健雄儘速將該訴訟費用退還，要求黃健雄趕快簽上來。黃健雄遂依照縣長廖泉裕之指示，於八十五年十一月二十日辦理簽稿。此階段完全與被告乙○○無關。
⑨有關八十五年十一月二十日簽呈部分，各單位並無表示反對意見，核稿秘書予以蓋章並無不法。
四、關於程序部分：㈠本件併案部分，公訴檢察官已經在審判庭為一併裁判之意思表示，而擴張原有之犯罪事實，故無論有罪或無罪，本院自應就併案部分，一併加予審判。
㈡被告甲○○聲請台灣雲林地方法院採行合議審判部分，因本件不合於法院辦理重
大刑事案件速審速結注意事項第二項第一款各目所列舉之重大刑事案件，且本件案情亦未達於繁雜程度，當時原審認無合議審判之必要，應屬合法。
㈢被告甲○○於原審聲請調閱關於其辦理八十年度民執字第三四０號強制執行事件
之行政調查卷宗。因刑事審判不受行政調查之影響，行政調查之意見，自不能作為本件審判之依據。且檢察官亦未引用任何行政調查所得之資料以為證據，故被告此一聲請，原審認不能准許，經核並無不合。
㈣被告廖泉裕部分，因廖泉裕逃亡中國大陸，被台灣雲林地方法院通緝中，俟通緝到案後，另行審結。
五、本院依據證據確認之事實如下：㈠被告甲○○部分：
⑴因檢察官認為被告甲○○與廖泉裕間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
所以為了探究他們彼此間是否有犯意聯絡及行為分擔，在必要範圍內，就被告廖泉裕所為的行為，也一併加以審認如下：
①系爭債權於七十六年間，先後經包括華南銀行、台灣中小企銀、國泰信託、
華僑銀行等四家債權銀行，予以假扣押（台灣雲林地方法院七十六年度民執全字第八０號、九一號、一二０號、一三二號）。此為被告甲○○所不否認，且有雲林縣政府為原告，以四家債權銀行為被告，而起訴請求撤銷四家銀行之假扣押之各審民事判決及和解筆錄正本，附卷可佐（見九十年度他字第一二三三號附件第一二四至一三九頁）。
②債權人劉李玉櫻，以債務人龐盛公司為相對人，於八十年三月五日向台灣雲
林地方法院聲請強制執行，扣押債務人龐盛公司對於第三人雲林縣政府之系爭債權，請求核發扣押命令及移轉命令，此有其聲請狀、台灣台北地方法院八十年促速字第０三０五號支付命令、更正裁定及確定證明書各一件，附於台灣雲林地方法院八十年度民執字第三四０號卷可佐（見該案卷第二、三、六至第八頁）。
③該執行案件，台灣雲林地方法院於八十年三月五日收案，於翌日分案，案號
為八十年度民執字第三四０號，由書記官林順能及法官甲○○承辦。書記官林順能分案當日依規定審核是否具備執行法定要件而填載民事執行法定要件調查表，認為符合執行要件，而蓋章認可。法官甲○○於同年月七日覆核時批示八十年三月十二日十五時三十分執行。而自收案後迄於本件核發收取命令為止，分案人員未查註債務人的前案執行資料、承辦書記官及法官，亦均無查詢債務人的前案執行資料，亦有台灣雲林地方法院八十年度民執字第三四０號執行卷宗及附於卷內之上開調查表可佐（該執行卷第九頁）。
④上開調查表覆核欄下方有如下之文字記載：「0000000縣長」、「土木課長陳福改00000000」。這些記載，很明顯的可以看出，數字號碼是電話號碼。
被告甲○○承認，這些都是他寫的，是他與雲林縣縣長廖泉裕及土木課長陳福改聯絡的電話號碼。
⑤八十年三月十二日下午，法官甲○○帶著書記官林順能、執達員張梅暉，由
債權人劉李玉櫻及其子劉奇訓（當時雲林縣議會議員）引導，前往雲林縣政府執行。首先訊問土木課長陳福改，龐盛公司承包斗南田徑場，工程是否已完工，已否驗收完畢。接著訊問縣長廖泉裕，劉李玉櫻聲請扣押系爭債權一千萬元，要求儘速交其領取，縣政府有何意見。訊問及回答之詳細情形如下：
Ａ陳福改筆錄：
問：龐盛營造工程股份有限公司承包斗南田徑場之工程是否已完工？已否
驗收完畢？答：已完工，並驗收完畢。
問：該公司因本件工程所繳納於貴府之押標金新台幣壹仟萬元，後來轉為
加保保證金，目前是否可發還？答：按規定於完工並驗收後，是應發還予該公司。
法官諭知龐盛營造工程股份有限公司所繳於雲林縣政府之壹仟萬元保證金依法扣押。
Ｂ廖泉裕筆錄：
問：本院依債權人劉李玉櫻提出台北地院八十年度促速字第○三○五號確
定支付命令，向本院聲請扣押龐盛營造公司依規定得向貴府領取之斗南田徑場工程加保保證金新台幣壹仟萬元；現在債權人要求儘速交其領取，貴府有何意見？答：這筆款項於該工程完工驗收後，應即發還於龐盛公司，債權人要求代位領取，如貴院認為依法有據，本府無異議。
以上有陳福改、廖泉裕之執行訊問筆錄附卷為證（見台灣雲林地方法院八十年度民執字第三四０卷第三十六頁、三十七頁）。
⑥本件執行命令（扣押系爭債權之扣押命令），係八十年三月十二日下午甲○
○法官前往雲林縣政府訊問陳福改等人之前，由書記官林順能製作、法官甲○○、庭長蔡光治核閱，並完成發文程序，由書記官隨身攜帶，於訊問完陳福改、廖泉裕後，由法官甲○○指示隨行之錄事張梅暉送達於雲林縣政府及劉李玉櫻。為被告甲○○所不爭執，並經證人林順能證述屬實，有調查站的詢問筆錄（見九十年度他字第一二三三號卷第十八頁）及檢察官的訊問筆錄附卷為證（見九十一年他字第一三二號卷第一五四頁反面），且有該執行命令及送達證書附卷可按（見八十年度民執字第三四０卷第三十八至四十頁）。
⑦被告甲○○發扣押命令後，於是日下午四時左右返回台灣雲林地方法院途中
，的確曾指示司機廖安哲停車，告訴劉李玉櫻母子到法院領取收取命令。而於是日下午下班前簽發收取命令給劉李玉櫻收受，同年月十四日送達於雲林縣政府。亦為被告甲○○所不否認，並經證人林順能（見九十年他字第一三二號卷一五五頁）、廖安哲（見審卷㈠第二十八頁、第二十九頁）、張梅暉（見審卷㈠第二十二頁至第二十三頁）證述屬實，且有該收取命令一件、送達證書二件附卷可佐。
⑧該收取命令由書記官以例稿填寫，主旨欄之收取債權金額新台幣「壹仟萬元
」，係由法官甲○○填寫；說明欄二、第三人「未於法定期間內聲明」異議，被刪去，更改為「業已表明無」異議，也是被告甲○○所為。此為被告甲○○所承認，並經證人林順能證述屬實，復有該收取命令附卷為證（見八十年度民執字第三四０卷第四十一頁）。
⑨被告廖泉裕早在八十年三月四日以前，即明知系爭債權被四家債權銀行假扣押而故意不向法官說明，有下列證據足可證明：
Ａ雲林縣政政於八十年二月十三日以八十府建土字第一二四一九號函，詢問
以下三家債權銀行，是否已經撤銷對於系爭債權之假扣押，並獲得尚未撤銷之答覆。而其中台灣中小企銀、國泰信託之回函均由廖泉裕本人親核。
關於三家債權銀行之函覆內容如次：台灣中小企銀營業部函：本部逾放戶龐盛營造工程股份有限公司承攬縣府斗南鎮田徑場擴建工程履約保證金新台幣壹仟萬元正，前經雲林地方法院七十六年度民執全字第八０號假扣押在案，本部並未撤銷；華僑商銀營業部函：本行債務人龐盛營造工程股份有限公司於斗南田徑場押標金新台幣壹仟萬元，目前本行仍併案假扣押在案；國泰信託嘉義分公司函：斗南田徑場押標金壹仟萬元正，因該公司尚有債務未完全清償，故本公司逾今仍假扣押中。以上有雲林縣政府八十年二月十三日八十府建土字第一二四一九號函（九十年度他字第三一四七號附件卷第八、九頁）、及上開三家銀行三份函件等影本附卷足憑（九十年度他字第一二三三號附件卷第六四至六六頁）。
Ｂ雲林縣政府於八十年三月四日以八十府建土字第二二二二二號開會通知單
，通知下列人員，於八十年三月十二日上午十時在雲林縣政府簡報室二樓，召開退還斗南田徑場押標金協調會，被通知參與協商者有：省議會副議長黃鎮岳．省議員蘇文雄．曾蔡美佐、蘇洪月嬌、雲林縣議會議長張榮味、劉李玉櫻、台灣中小企銀、國泰信託、華僑行銀。
Ｃ該協調會會議紀錄記載與會人員包括：主持人廖泉裕、記錄林介生，出席
者：議長張榮味、縣議員李日貴、劉奇訓、台灣中小企銀、國泰信託、華僑銀行等亦各派代表出席。
Ｄ會中作成以下結論：有關斗南田徑場押標金壹仟萬元為久年懸案，依情理
及法院刑事判決（台北地方法院七十五年度自字第六三八號及台灣高等法院七十六年度上重二訴字第二八號判決），本押標金事實為李金原所有，請三家銀行諒解，請三家銀行參加人員，將事實回去後簽報，須要資料，本府願補充。以上有雲林縣政府開會通知單、協調會會議記錄影本各一件附卷可資佐證（見九十年度他字第一二三三號卷附卷第六八、六九頁）Ｅ如前述五、㈠、⑴、⑤、Ｂ所示，廖泉裕竟於八十年三月十二日下午三時
三十分接受法官甲○○訊問時，明知系爭債權已有四家債權銀行假扣押存在，故意隱瞞沒有向法官說明。
⑩雲林縣政府於八十年三月十四日始收受收取命令，但於前一日（十三日）就
簽發票號八三三八二號、發票日八十年三月十三日、受款人劉李玉櫻、面額壹仟萬元、禁止背書轉讓之雲林縣政府公庫專戶存款支票一張，交劉李玉櫻收取。但因台灣雲林地方法院適時禁止付款銀行付款，而不獲兌現。有收取命令之送達證書一件（八十年度民執字第三四０號卷第四十二頁）、第八三三八二號公庫支票、支出傳票及退票理由單影本各一件佐證（見八十年度民執字第三四０號卷第四十九頁、五十頁）。
⑪法官甲○○自八十年三月十四日起連續三日為下列之處置行為，阻止劉李玉
櫻兌現一千萬元之支票，並試圖要雲林縣政府及劉李玉櫻繳交一千萬元供為分配或繳回該支票。其詳細情形如下：八十年三月十四日，他在強制執行事件進行單上批示：「函縣政府：本院八十年度民執字第三四０號執行案件，因有他債權人先行聲請假扣押在案，本院八十年三月十二日雲院全民執乙決字第八０－三四０號扣押及收取命令均撤銷，並請將本院七十六年三月十日雲院成民戊決字第一九四二號扣押命令扣押之龐盛營造工程股份有限公司履約保證金新台幣壹仟萬元交付本院依法分配。」「函台灣銀行斗六分行及債權人劉李玉櫻、第三人雲林縣政府：『雲林縣政府押標金專戶，八十年三月十三日所簽發受款人劉李玉櫻、金額新台幣壹仟萬元之支票（號碼八三三三八二號），受款人劉李玉櫻不得領取。』債權人領款所據之收取命令業經本院撤銷，其領款之依據已不存在，自不得領取該款。」又於十五日批示：「函劉李玉櫻：請於文到三日內將雲林縣政府押標金專戶，八十年三月十三日簽發、受款人劉李玉櫻、面額新台幣一千萬元（號碼八三三三八二號）支票壹紙繳交本院。」十六日又批示函雲林縣政府索回公庫支票，將履約保證金一千萬元交付本院依法分配。並通知假扣押債權人四家債權銀行指派代表到院詢問是否提出執行名義參與分配。此亦有其批示之進行單五件、函四件、送達回證九件、執行訊問筆錄一份可證（見八十年度民執字第三四０號卷第四十四頁至六十一頁、六十七頁、六十八頁）。
㈡本院依據前述證據，認定之事實包括：⑴系爭債權於七十六年間，經四家債權
銀行假扣押。⑵債權人劉李玉櫻，以債務人龐盛公司為相對人，向台灣雲林地方法院聲請強制執行，扣押債務人龐盛公司對於第三人雲林縣政府之系爭債權，請求核發扣押命令及移轉命令，由書記官林順能及法官甲○○承辦。⑶書記官林順能分案當日依規定審核是否具備執行法定要件而填寫民事執行法定要件調查表，認為符合執行要件，而蓋章認可。法官甲○○於同年月七日覆核時批示八十年三月十二日十五時三十分執行。而自收案以來以迄於本件發收取命令為止，分案人員未查註債務人之前案執行資料。承辦書記官及法官，未曾查詢債務人之前案執行資料。⑷上開調查表覆核欄下方有如下之文字記載：「0000000縣長」、「土木課長陳福改00000000」。這些記載，是被告甲○○與縣長廖泉裕及土木課長陳福改在十二日前往執行前之連絡記錄。⑸八十年三月十二日下午，法官甲○○帶著書記官林順能等，由債權人劉李玉櫻及其子劉奇訓導引，前往雲林縣政府執行。訊問陳福改、廖泉裕，而獲得「龐盛公司承包斗南田徑場之工程已完工，並驗收完畢。按規定於完工並驗收後，加保保證金一千萬元應發還該公司。債權人要求代位領取，如貴院認為依法有據，本府無異議」的答案。⑹本件扣押命令，係八十年三月十二日下午甲○○法官前往雲林縣政府訊問陳福改等人前，就由書記官林順能製作、法官甲○○、庭長蔡光治核閱，完成發文程序，由書記官隨身攜帶。於訊問完陳福改、廖泉裕後，由法官甲○○指示隨行之錄事張梅暉送達於雲林縣政府及劉李玉櫻。⑺被告甲○○發扣押命令後，於是日下午四時左右返回台灣雲林地方法院途中，的確曾指示司機廖安哲停車，告訴劉李玉櫻母子到法院領取收取命令。而於是日下午下班前簽發收取命令交劉李玉櫻收受，於同年月十四日送達於雲林縣政府。⑻該收取命令由書記官以例稿填寫，主旨欄之收取債權金額新台幣「壹仟萬元」，係由法官甲○○填寫；說明欄二、第三人「未於法定期間內聲明」異議，被刪去，更改為「業已表明無」異議，也是法官甲○○所為。⑼被告廖泉裕早在八十年三月四日以前，即明知系爭債權被四家債權銀行假扣押而故意不向法官說明。⑽雲林縣政府於八十年三月十四日始收受收取命令，但於前一日（十三日）就簽發票號八三三八二號、發票日八十年三月十三日、受款人劉李玉櫻、面額壹仟萬元、禁止背書轉讓之雲林縣政府公庫專戶存款支票一張交劉李玉櫻收執。
但因台灣雲林地方法院適時禁止付款銀行付款，而不獲兌現。
㈡被告乙○○部分：
⑴由於檢察官認為被告乙○○與廖泉裕間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯
。所以為了探究他們彼此間是否有犯意聯絡及行為分擔，在必要範圍內，同樣的就被告廖泉裕所為之行為，也一併加以確認如次：
①被告乙○○，於七十九年八月十四日起擔任雲林縣政府建設局長，八十三年
七月十三日調任該府秘書，為其所承認（見九十一年度他字第一三二號卷第六十二頁、審卷㈠第八十一、八十二頁）。公訴人認為乙○○係自七十一年間起至九十一年七月間止，一直擔任雲林縣政府核稿秘書，顯有誤會。
②劉李玉櫻因台銀斗六分行拒絕付款，致無法兌現雲林縣政所簽發之公庫支票
，而以雲林縣政府名義為原告，以國泰信託、華僑銀行、華南銀行、台灣中小企銀等假扣押銀行為被告，提起民事訴訟，向台灣雲林地方法院提起確認龐盛公司對於雲林縣政府之系爭債權不存在，並請求撤銷債權銀行之假扣押。第一審於八十一年四月一日判決原告之訴駁回。第二審於八十一年九月二十一日判決，撤銷改判上訴人（第一審原告）全部勝訴。被上訴人（第一審被告）不服而向最高法院提起上訴。最高法院判決維持確認一千萬元債權不存在之判斷，另外將撤銷假扣押部分，廢棄發回更審。於更審程序中，兩造和解，由銀行撤回假扣押，全案確定。以上有起訴狀（九十年度他字第一二三三號附件卷第一二一至一二三頁）、台灣雲林地方法院八十年度重訴三九號判決（九十年度他字第一二三三號附件卷第一二四至一二七頁）、台灣高等法院台南高分院八十一年重上字第十六號判決（九十年度他字第一二三三號附件卷第一二八至一三二頁）、最高法院八十二年度台上八二四號判決（九十年度他字第一二三三號附件第一三四至一三七頁）、和解筆錄（九十年度他字第一二三三號附件卷第一三八至一三九頁）等影本附卷為證。
③縣長廖泉裕召集當時之建設局長乙○○、財政局長及主計室主任商議，同意
由劉李玉櫻以雲林縣政府名義提起確認訴訟，費用由劉李玉櫻先行墊付，再由縣政府歸墊：
Ａ雖然證人劉李玉櫻於本院審理時到庭作證，或一問三不知，或不願正面回答問題。但其於雲林縣調查站接受調查時證稱：
問：八十年十月、十一月間你有無與雲林縣政府協調，由雲林縣政府擔任
原告，針對原前開一千萬元提起確認龐盛公司債權不存在之訴。其過程及協調內容為何？答：八十年間由雲林縣政府擔任原告出面提起確認龐盛公司債權不存在之
訴的協調詳細過程我已記不起來了，我僅記得自己曾多次前往雲林縣政府要向縣政府索取前開一千萬元存放於雲林縣政府期間之利息，惟縣政府人員（出面與我接洽者除前縣長廖泉裕外，其餘已不記得係何人）。他們表示轉作加保保證金之一千萬元，存放於公庫內，並無利息，因此無法支付我任何利息款項，縣政府僅同意支付我以雲林縣政府擔任原告出面提起「確認龐盛公司債權不存在」之訴的律師費、裁判費及雜支費等費用。前開費用並先由我本人代墊，日後俟雲林縣政府申請預算核撥後即返還我本人。
問：你有無事先特別請託雲林縣前縣長廖泉裕，由廖泉裕及雲林縣政府擔
任原告提起前開確認龐盛公司債權不存在之訴，並支付前開訴訟相關費用？詳情為何？答：我曾多次前往雲林縣政府會見前縣長廖泉裕，及多次向廖泉裕陳情，
，會同建設課、主計等縣政府各經辦在場討論後，廖泉裕才同意由縣縣政府負擔前開律師費、裁判費及雜支等費用。
問：前開你與雲林縣政府協調由你先代墊律師費、裁判費及雜支等費用金
額若干？答：我與雲林縣政府協調由我代墊前開訴訟律師費、裁判費及雜支等費用有單據可向雲林縣政府請款之金額約三十七萬元。
問：提示：劉李玉櫻於八十四年三月間向雲林縣政府陳情要求返還代墊前
開訴訟律師費、裁判費及雜支等費用之陳情書影本乙份，請你檢視前開陳情書是否係你本人書立？用途為何？答：前開陳情書係我委任律師吳紹雄代為書立，目的是要向雲林縣政府索
取前開以該府擔任原告提起「確認龐盛公司債權不存在」之訴，我所代墊之律師費、裁判費及雜支等費用計三十六萬六千一百一十七元。
（見九十一年他字第一三二號卷第七十、七十一）Ｂ劉李玉櫻於八十四年九月二十九日陳情表示：斗南田徑場訴訟費（律師、
裁判費）約三十萬元，前由詹局長德義協調上述費用，由本人先墊付，請貴府發還本人。有八十四年縣長會見民眾未結案件單影本一份附卷足證（九十一年度他字第一三二號卷第六十五頁）。
Ｃ八十五年五月六日，雲林縣政府技士黃健雄簽請核示是否同意劉李玉櫻之
請求時，就在簽呈內記載：「為斗南鎮劉李玉櫻君於八十四年九月十八日、八十五年四月二十四日辦理縣長會見民眾建議解決事項，建議有關斗南田徑場訴訟費（律師、裁判費）約三十餘萬元，由前本局詹局長德義協調上述費用由劉李玉櫻君先墊付，請本府發還乙案。查本案經本局廖局長於八十五年四月二十八日請教詹前局長（指被告乙○○）稱本案於八十二年間由縣長、建設局詹前局長、財政局黃局長、主計室張主任協商同意訴訟費由李玉櫻君先墊款，再由本府負擔付款．．．。」有該簽呈影本一份附卷為證（見九十一年度他字第六十六頁）。
Ｄ雖然證人即當時雲林縣政府財政局長黃鈞堂、主計室主任張風期始終否認
參與上開簽呈所記載之協調會（見九十一年他字第一三二號卷第七十八頁、九十六頁、台灣雲林地方法院審理卷㈠第二十至二十三頁）。但黃健雄於調查站是供稱：「劉李玉櫻請求事項，係要求雲林縣政府償還其代墊之斗南田徑場擴建工程訴訟費用三十六萬六千一百二十二元。當時雲林縣長廖泉裕指示交土木課簽辦。土木課長李清農即指示由我依縣長指示簽辦。
所以，我依據八十四年九月十八日及八十五年四月二十四日雲林縣政府縣長會見民眾建議解決事項交辦單上所載內容，向本局局長廖錦城請示。廖局長向我表示他本人於八十五年四月二十八日請教前局長乙○○，他說本案於八十二年間，由縣長廖泉裕、前建設局長乙○○、財政局長黃鈞堂、主計室主任張風期等人協商後同意由劉李玉櫻先行墊款，再由本府負責付款。我遂依據廖錦城局長指示，併同劉李玉櫻所提出之訴訟費收據，作成八十五年五月六日之簽呈。（九十一年他字第一三二號卷第五十四頁反面）。證人廖錦城於調查站時亦證稱：「劉李玉櫻陳情請求解決事項係陳情要求雲林縣政府償還其代墊之「斗南田徑場擴建工程」訴訟費用三十餘萬元。當時縣長廖泉裕指示交付建設局土木課承辦。而後劉李玉櫻又為上述案件到建設局辦公室找我（詳細日期我已記不清楚），表示上述訴訟案，縣長廖泉裕曾邀請前建設局長乙○○、財政局長黃鈞堂、主計室主任張風期等人，就「斗南田徑場擴建工程」訴訟費用支出，研商先由她先行墊付，而後再由縣政府如數償還。劉李玉櫻並表示，如果我不信，可以打電話向乙○○求證。因當時乙○○係擔任雲林縣政府秘書，所以我當場打電話向乙○○求證劉李玉櫻之陳述是否屬實。當時乙○○在電話中答覆：「有這回事」。當時在場人除劉李玉櫻及我本人外，尚有土木課長李清農及承辦人黃健雄。之後承辦人黃健雄即依縣長廖泉裕之指示，於八十五年五月六日，就上開陳情事項擬具簽呈，由雲林縣政府負擔上述訴訟費用事宜」（九十一年度他字第一三二號卷第九十九頁）。於檢察官偵查時證稱：「當時劉李玉櫻到建設局來找我，說當初廖縣長有邀請財政局長、主計主任、建設局長會商同意說由李小姐（指劉李玉櫻）先墊付，縣政府事後再還她，並叫我不信的話可以問乙○○。我即打電話問乙○○，他回答有這回事。當時李清農與黃健雄均在場。（九十一年他字第一三二號卷第一一四頁反面）。證人李清農於調查站證稱：「廖錦城所言完全實在，我當時亦有在現場，我於九十一年八月七日對貴組所為之陳述『因當時我對該案並不清楚，所以我講該案並無簽擬意見．．．』是錯誤的，因時間久遠我記憶錯誤所致，前述廖錦城所言才是實在的。」（九十一年度他字第一三二號卷第一七一頁）。審判中，證人廖錦城結證：「當時承辦人、課長、局長都換新的。劉李玉櫻說以前有講過，縣政府將來要還她這一筆錢（指訴訟費用）。因為這個案子拖太久，他要我打電話求證詹秘書。我用縣政府的內線電話向詹秘書求證劉李玉櫻說這些話是否有這一回事。他說好像有這一回事。」「記得劉李玉櫻來的時候，有很多人，課長李清農沒有辦法解決，他就帶黃健雄到局長室。」「這個簽呈（指八十五年五月六日簽呈）是我求證過後，由承辦人上簽呈。如果沒有這一回事，表示他說的不是事實。」（見台灣雲林地方法院審理卷㈠第二一四頁）；證人李清農結證稱：「我在偵查中所講廖錦城打電話向乙○○求證，當時我在場，是實在的，主辦黃健雄也在場。」「因為劉李玉櫻經常來縣政府陳情，說當時已經協調，不得已才帶他到局長室。局長說要求證一下，但電話中講的內容，我記不起來。」「八十五年五月六日簽呈，記載當時參與協調的人，是根據劉李玉櫻的陳情書，還有主辦有請示過廖局長。」（見台灣雲林地方法院審理卷㈠第二一六頁）；證人黃健雄則結證稱：「因為劉李玉櫻指說是詹局長說的，電話中的事情我不知道。廖局長有說要打電話請示，但是他是不是打電話給詹局長，我就不瞭解。」「沒有聽到電話內容。」「簽呈內所載參與協調的這些人，是劉李玉櫻說的。」（見台灣雲林地方法院審理卷㈠第二一七頁反面、第二一八頁）。雖然三人對於打電話請示詹德義的時間，證詞稍有出入。但八十五年迄今近七年之久，記憶不免模糊，其證詞中關於廖錦城打電話請示乙○○，劉李玉櫻所說縣政府曾協調同意由她以縣政府名義起訴，費用由縣政府歸墊，大致吻合，自堪採信。被告乙○○空言否認，自不足採。
Ｄ再者，劉李玉櫻以雲林縣政府名義，提起訴訟，其各審級均委任律師為訴
訟代理人。在委任前，均由建設局土木課簽請縣長核可。當時建設局長詹德義及縣長廖泉裕均曾蓋章或簽名核可。有八十一年十一月三日、八十二年五月二十七日簽呈影本二份附卷資為佐證（九十一年度他字第一三二號卷第一六五、一六六頁）而委任狀之委任人為雲林縣政府法定代理人廖泉裕，其上並蓋有雲林縣政府大印及縣長廖泉裕之印文，有八十一年度重上字第十六號委任狀影本附卷可供查考（九十一年度偵字第三一四七號附件第一八六、一八七頁）。劉李玉櫻既能以雲林縣政府名義，提起訴訟，並且取得該府委任律師之委任狀。委訴律師為訴訟代理人前，亦經過建設局簽請縣長同意為之，其事前取得雲林縣政府之同意，乃是當然之解釋。而且雲林縣政府若事先未同意由劉李玉櫻以縣政府名義起訴，俟案件終結後，再由雲林縣政府歸墊訴訟費用，則劉李玉櫻不是構成偽造文書嗎？況且雲林縣政府如果未答應劉李玉櫻之要求，則劉李玉櫻自己負擔訴訟費用之結果，她儘可以自己名義起訴，何必大費周章，以縣政府名義起訴，事後再向縣政府求償。綜上事證，縣長廖泉裕確實有召集當時之建設局長詹德義、財政局長及主計室主任商議，同意由劉李玉櫻以雲林縣政府名義提起確認訴訟，費用由劉李玉櫻先行墊付，再由縣政府歸墊之事實。
④八十五年五月六日黃健雄所擬簽呈，建設局局長審核後，會簽秘書室法制股
、主計室、財政局。法制股未表示意見；主計室表示反對之不同意見；財政局尚未會簽；核稿秘書乙○○亦未核稿蓋章，即無疾而終。主計室的意見主要如下：「有關劉李玉櫻君申請『斗南田徑場訴訟費』約三十萬元一案，經查依『台灣省各機關工程管理費支用要點』第四款第八項（應該是目）規定，工程管理費得支付工程爭議所需仲裁費用；又查本案所附雲林地方法院判決文內容及有關資料訴訟爭議，為龐盛營造蕭瑞徵及劉李玉櫻三者私人間債權債務關係，其訴訟費用與本府無關，本案請依上述規定辦理。」以上有八十五年五月六日簽呈及雲林縣政府主計室便箋影本各一件可證（見九十一年度偵字第三一四七號附件第一七五、一七七頁）。
⑤八十五年十一月二十日，被告廖泉裕找來黃健雄，指示儘速辦理讓劉李玉櫻
取得該訴訟費用：證人黃健雄無論於偵查中或審判中，一再表示八十五年十一月二十日的簽呈，係縣長廖泉裕找他去辦公室，要他儘快辦理，支付訴訟費用給劉李玉櫻（九十一年度他字第五十四頁、五十五頁反面、九十五頁、審卷㈠第二一九、二二０頁）。
⑥八十五十一月二十日黃健雄再簽請准予給付訴訟費用三十六萬六千一百二十
二元給劉李玉櫻，因法制股簽註「本案請根據事實依法核處」之意見，促請注意。主任秘書因此批示「如法制股擬」。此有該簽呈影本一件附卷為證（見九十一年度偵字第三一四七號附件第一七三、一七四頁）。
⑦八十六年一月二十四日黃健雄又擬具簽呈，表示本案業經劉李玉櫻立切結書
，並檢送原始憑證到府，金額三十六萬六千一百二十二元，擬請撥付。經各級主管核閱，包括秘書乙○○審槁，最後由縣長廖泉裕批示「如擬」。而於八十六年二月五日撥付該筆訴訟費用，由劉李玉櫻領取。此有該簽呈、支出傳票等影本為證（見九十一年度他字第一三二號卷第六十七頁、九十一年度偵字第三一四七號附件第一八三頁）。
⑵綜上所述，有關乙○○部分，所確認之事實如下：①被告乙○○，於七十九年
八月十四日起，擔任雲林縣政府建設局長，八十三年七月十三日，調任該府核稿秘書。②雲林縣政府確由縣長召集當時之建設局長乙○○、財政局長及主計室主任商議，同意由劉李玉櫻以雲林縣政府名義提起確認訴訟，費用由劉李玉櫻先行墊付，再由縣政府歸墊。③劉李玉櫻因台銀斗六分行拒絕付款，無法兌現一千萬元公庫支票，而以雲林縣政府名義為原告，以國泰信託、華僑銀行、華南銀行、台灣中小企銀為被告，提起民事訴訟，確認龐盛公司對於雲林縣政府之系爭債權不存在，並請求撤銷債權銀行之假扣押。確認一千萬元債權不存在部分，原告獲得勝訴之判決；撤銷假扣押部分，於更審程序中，兩造和解，由銀行撤回假扣押之執行，全案確定。④八十五年五月六日黃健雄所擬簽呈，建設局局長審核後，會簽秘書室法制股、主計室、財政局。法制股未表示意見；主計室表示反對之不同意見；財政局尚未會簽，核稿秘書乙○○亦未核稿蓋章，即無疾而終。⑤八十五年十一月二十日，被告廖泉裕找來黃健雄，指示儘速辦理讓劉李玉櫻取得該訴訟費用三十六萬六千一百二十元。但當日的簽呈，法制股簽註「本案請根據事實依法核處」之意見，促請注意。主任秘書因此批示「如法制股擬」。⑥八十六年一月二十四日黃健雄又擬具簽呈，表示本案業經劉李玉櫻立切結書，並檢送原始憑證到府，金額三十六萬六千一百二十二元，擬請撥付。經各級主管核閱，包括秘書乙○○審槁，最後由縣長廖泉裕批示「如擬」。而於八十六年二月五日撥付該筆訴訟費用給劉李玉櫻。
六、本件檢察官起訴被告之行為時點，被告甲○○部分，是八十年三月間；被告乙○○部分，係八十二年至八十五年間。依當時有效之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定，對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，即構成圖利罪；但貪污治罪條例於九十年十一月七日修正公布後，第六條第一項第四款規定，對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，始構成圖利罪。上開新舊條文最大不同者，乃新法增列「明知違背法令」、「圖自己或其他私人不法利益」、「因而獲得利益者」等犯罪構成要件，為舊法所無。新法圖利罪之犯罪構成要件，較為嚴格，不若舊法要件之寬鬆，易於成立圖利罪。新法自較舊法有利於行為人，依照刑法第二條第一項前段規定，自應適用新法圖利罪之犯罪構成要件，為審查被告是否構成圖利罪之基準。
七、本院認定被告甲○○無罪的理由如下：㈠檢察官認為被告有罪的理由：⑴被告甲○○，在前往雲林縣政府執行前，有與縣
長廖泉裕聯絡。洽好廖泉裕在執行當天早上，召集三家假扣押債權銀行協調，希望能撤銷假扣押，讓劉李玉櫻領取。⑵執行是日下午，縣長廖泉裕在接受法官甲○○訊問時，他的措詞並未明確表示無異議。⑶被告甲○○發扣押命令後，於是日下午四時左右返回台灣雲林地方法院途中，下車指示劉李玉櫻母子到法院領取收取命令。⑷被告甲○○違反強制執行法規定，未等待十日異議期間之屆滿，即行核發收取命令。⑸例稿式收取命令，書記官故意將債權金額留白，由法官甲○○填寫。法官甲○○且在收取命令說明欄第二項前段「第三人未於法定期限內聲明異議」改為「第三人業已表明無異議」，並盜用蔡光治庭長職章。⑹劉李玉櫻已取得一千萬元公庫支票債權。⑺事後阻止劉李玉櫻兌現一千萬元支票的是院長指示科長及書記官辦理，而非被告甲○○。以上開事實相互連結，認為被告甲○○有圖利劉李玉櫻之故意，且劉李玉櫻實際上已經取得一千萬元票據債權之不法利益。
㈡關於被告甲○○是否盜用公印文部分：
⑴檢察官請求併案審判部分，主要是指被告甲○○於八十年三月十二日，核發收
取命令，盜用蔡光治庭長之職章，涉有刑法第二百十八條第二項之罪名。並舉證人蔡光治、林順能作證，及提出該收取命令及台灣雲林地方法院檢察署九十二年一月二十八日電話洽辦公務交辦單為證。
⑵本件檢察官偵查之開端，乃肇基於一匿名「雲林地院全體同仁」者之檢舉函。
該函陳述以下三點內容：①甲○○要發收取命令時，書記官認為違法不肯發，曾向甲○○說一千萬元保證金有假扣押（書記官林順能始終否認在發收取命令前知悉系爭債權有假扣押存在。故所謂書記官曾向法官說有假扣押存在這一點，顯然不實在，詳如後述）。②核發收取命令時，蔡光治庭長不在辦公室，印章放在桌子裡面沒有鎖，甲○○自己就拿蔡光治的印章蓋。③甲○○的太太梁麗珠本來在雲林縣崙背國中當國中老師，共同被告廖泉裕當縣長時，甲○○去拜託廖泉裕幫忙調到斗南國中當老師，甲○○為了報答廖泉裕的恩惠，才幫忙領一千萬元的保證金給劉李玉櫻。關於這一點，經檢察官查證，梁麗珠係於七十一年八月一日起擔任雲林縣立四湖國民中學教師，七十四年八月一日依據教師調動辦法申請調動，擔任雲林縣立斗南國民中學教師迄今。申請調動時雲林縣長係許文志，非廖泉裕，且梁麗珠未曾在崙背國中任職。有法務部調查局雲林縣調查站九十一年十二月二十四日雲廉字第０九一六三０三０八八０號函附卷可按（九十一年度他字第九五六號卷第十頁）。足以印證此純屬不實之指控。
⑶檢察官所提出之九十二年一月二十八日該署電話洽辦公務單，是由書記官以電
話詢問蔡光治庭長，記載：「該公文蔡庭長本人沒有印象有看過，因為保證金金額為一千萬元，所以印象深刻沒有核閱過此公文，故內容更改情形更沒有印象。」（九十一年度他字第九五六號卷第三十四頁）該電話聯繫記錄，乃證人審判外之陳述，法律並無得作為證據之特別規定，依刑事訴訟法第一百五十九條規定，不得作為證據。
⑷證人蔡光治結證稱：如果各股有送出來的公文需要我核章，我會核章。八十年
度民執字第三四０號執行卷內之收取命令，如果章是我的，當時應該是我核章的。電話洽辦單所載內容，我並沒有這樣的答覆，我是說時間那麼久了，印象模糊了，對內容沒有印象，並沒有講印象深沒有核閱此公文。（台灣雲林地方法院審理卷㈡第一三四反面至一三五頁）蔡光治的證詞不否認收取命令為其核閱蓋章。
⑸證人林順能結證稱：收取命令是否送給庭長核章，是由工友送的，是否是蔡庭
長他本人核章的，我並不清楚。（台灣雲林地方法院審理卷㈡第一三七頁）從以上事證來看，根本亳無證據證明被告甲○○有盜用公印文的行為。
㈢被告甲○○是否成立圖利罪的關鍵：
按因執行假扣押收取之金錢，及依分配程序應分配於假扣押債權人之金額，應提存之，強制執行法第一百三十三條定有明文。其立法意旨係為保障假扣押債權人於本案獲得勝訴判決確定後，得就提存款而受清償。故在實務上，對於有假扣押之財產強制執行時，一律調假扣押卷執行。其假扣押債權列入分配，分配予假扣押債權人之金額，予以提存。本件系爭債權，既已由四家債權銀行為假扣押，依上開法律規定，應調假扣押卷執行，並將四家銀行之假扣押債權額列入分配，始符法律規定。但本件並未如此，執行法官甲○○發扣押命令後於同日即發收取命令，由債權人劉李玉櫻單獨收取系爭債權，在客觀上，不符合當時有效之強制執行法之規定。然而法官甲○○直接發扣押及收取命令，由債權人收取系爭債權之措置，客觀上是否使劉李玉櫻「圖得不法利益」，及是否有「明知違背法令」之主觀犯意。成為其是否構成圖利罪之關健。
㈣劉李玉櫻收取一千萬元公庫支票，而獲取一千萬元之票據債權，當然受有利益，且該利益為不法之利益：
被告甲○○核發本件收取命令，雲林縣政府依據該收取命令，而簽發一千萬元公庫支票交予劉李玉櫻收受。因為法院撤銷收取命令禁止台灣銀行斗六分行付款，使得支票未獲兌現等事實，為本院認定無誤，業如前述。關於劉李玉櫻取得一千萬元公庫支票，但未獲兌現，此種情形，是否已達於獲得利益之結果，而其所獲得之利益，是否為不法之利益。也就是說與貪污治罪條例第六條第一項第四款「圖其他私人不法利益，因而獲得利益」之犯罪構成要件是否合致。檢察官認為被告是否圖利私人，使私人獲得不法之利益，應從客觀上加以觀察。至於該不法利益，事後是否因其他條件之成就與否，或因其他客觀因素肇致獲得之不法利益轉換，均無礙圖利罪之構成。本案被告甲○○利用程序上之便利，使劉李玉櫻順利取得系爭支票，已符合圖利罪之構成要件，豈可於事後以該支票經雲林地院通知台灣銀行斗六分行止付，造成劉李玉櫻無法兌現提領，即謂該國庫支票本身無利益可言；被告及其辯護人則辯稱：貪污治罪條例第六條第一項第四款規定之「利益」，指有具體經濟上交換價值者而言，例如金錢、財物等，非指抽象概念之權利者而言。劉李玉櫻取得之公庫支票，有指定受款人、禁止背書轉讓，又被撤銷收取命令，未獲兌現。如此一張公庫支票本身有何利益可言。本院認為劉李玉櫻取得之公庫支票，指定受款人劉李玉櫻、禁止背書轉讓，此有該公庫支票及退票理由單影本各一件附卷可證（九十年度他字第一二三三號附件第四十九頁），雖然該支票因為指定受款人及禁止背書轉讓，支票之流通性受到限制。然而該支票是否如被告及其辯護人所辯解的亳無利益呢？按票據法第四條第一項規定，稱支票者，謂發票人簽發一定之金額，委託金融業者於見票時，無條件支付與受款人或執票人之票據。同法第一百二十六條規定，發票人應照支票文義擔保支票之支付。同法第一百四十三條前段規定，付款人於發票人之存款或信用契約所定之數足敷支付支票金額時，應負支付之責。因此，支票之執票人，取得票據債權。付款人有付款之義務，對於發票人亦得行使追索權。縱使系爭支票不能背書轉讓，發票人得為票據原因之抗辯，但亦不影響執票人所取得之票據債權。劉李玉櫻既已取得一千萬元之公庫支票，而獲取一千萬元之票據債權，當然受有利益。再者，劉李玉櫻取得一千萬元公庫支票，係來自於法院扣押系爭債權，並核發收取命令供其收取所致。而當時系爭債權，業經四家債權銀行假扣押，依法應列入分配，而不能由劉李玉櫻獨得。劉李玉櫻無正當權源單獨收取系爭債權，其所獲取之一千萬元之利益，自屬不法利益。被告及其辯護人之主張，自不可採。
㈤被告甲○○於八十年三月十二日下午向第三人雲林縣政府核發扣押命令，並於是
日下午返回法院後，不待十日異議期間屆滿，即核發收取命令，整個執行程序雖有明顯瑕疵，但尚未明顯達於逾越、違背當時有效之強制執行法令：
⑴依當時有效之強制執行法第一百十五條第一項規定，就債務人對第三人之金錢
債權為執行時，執行法院應依職權禁止債務人收取或為其他處分，並禁止第三人向債務人清償。同條第二項規定，前項情形，執行法院得以命令許債權人收取或將該債權移轉於債權人。如認為適當時，得命第三人向執行法院支付轉給債權人。同法第一百十九條第一項規定，第三人不承認債務人之債權或其他財產權之存在，或於數額有爭議時，應於接受法院命令後十日內，提出書狀，向執行法院聲明異議。辦理強制執行事件應行注意事項第六十三項第一目前段規定，本法第一百十九條第一項之「法院命令」，包括執行法院依第一百十五條第一項、第二項．．．規定對第三人所發之命令在內，此項命令應附記第一百十九條第一項之規定。是以依當時有效之強制執行法令，並未禁止同時發扣押命令及收取命令，且對於收取命令，亦在強制執行法第一百十九條第一項所規定得異議之範圍內。
⑵按法官應隨時體認建構公平法院的重要性。公平法院是人民信賴司法之基石與
最有力保障。而公平法院之實踐，必須內化於法官之職業倫理－－對法的忠誠、公平性、獨立性。（法官的職業倫理，從憲法第八十條的獨立性、第八十一條法官身分的保障、及訴訟法上有關法官迴避的規定，可以找到根據）對法律不忠誠，難以期待公平；失去獨立，無法克盡對法的忠誠。法官應秉持等者等之，不等者不等之的公平原則處理案件。若過於主觀恣意，對於相同案件，為不同處理，等者不等之，失去公平性，難免違背法官之職業倫理，則公平法院難以建立。故法官無論職司審判或行使其他法律所賦予之職權，均應時時以維護公平法院為職志。須知公平法院建立何等不易，凡所作為，若有損公平法院之形象者，均應避免。強制執行講求迅速，有效率，期使債權人之債權早日獲得實現，但仍應克守法律所規定之執行程序規範。以實務上作業習慣來說，強制執行債務人對於第三人之債權，同時核發扣押及收取命令者，大部分見諸於執行薪資債權。此等債權，因係按月發生，鮮有對薪資債權為假扣押者。且執行薪資債權，因按月扣薪，金額不大，同時核發扣押及收取命令，並不會產生任何弊害。但對於一般債權之執行，為避免錯誤及給予第三人、債務人異議之機會，大都不敢貿然採用。以本件債權額高達一千萬元而言，法官有義務慎重的處理，儘可能待異議期間屆滿，如無人提出異議，再核發收取命令，以求程序之完美無缺，並避免錯誤之發生。雖然被告甲○○核發收取命令之本據，在於縣長廖泉裕接受訊問時表示：「這筆款項於該工程完工驗收後，應即發還於龐盛公司，債權人要求代位領取，如貴院認為依法有據，本府無異議。」而解讀為廖泉裕對於扣押命令不會有異議（被告答辯當時認為雲林縣政府不會有異議）。按強制執行法第一百十九條第一項規定，第三人不承認債務人之債權或其他財產權之存在，或於數額有爭議時，應於接受法院命令後十日內，提出書狀，向執行法院聲明異議。異議之理由限於第三人不承認債務人之債權或其他財產權之存在，或於數額有爭議時。從上述廖泉裕回答法官訊問的內容總體觀之，固可認為廖泉裕對於系爭債權之存在及數額均無爭執，不會提出異議。因此，被告甲○○判斷不會有異議，而把它視為無異議，固非無據。但「不會有異議」與「無異議」仍有程度上的差別，二者不能等同視之。而且廖泉裕明知系爭債權有假扣押存在，而故意隱瞞不說，才會以「．．．貴院認為依法有據，本府無異議。」這種脫免自己責任的含混說法來表示。因此，本院認為，廖泉裕上開說詞，顯得曖昧不明。法官應該再一次訊問廖泉裕對於扣押命令是否無異議，以確認其真意，並防其規避責任。亦宜等待異議期間屆滿，始發給收取命令，以資慎重，或許可以避免本件錯誤之發生。以本件而言，法官只要在收案後，迅速核發扣押命令，合法送達於債權人、債務人及第三人。俟異議期間屆滿，若無異議，再核發收取命令。不但符合程序正義，亦可達迅速執行之效果。踐行此一程序，可以避免雲林縣政府一方面極力希望幫助劉李玉櫻取得一千萬元，一方面又圖脫免責任。而且債務人也可能提出異議或向法院陳報有假扣押存在。如此一來，錯誤即可避免。再者，本件書記官製作收取命令時，故意不填寫債權金額，留給法官自己填寫。書記官林順能說，他當時認為不待異議期間屆滿，且廖泉裕之意思不明，即核發收取命令，認為程序有瑕疵，所以才留下債權金額不填（見九十一年度他字第一三二號卷第一五五頁反面、九十年度他字第一二三三號卷第二十一頁）。一位慎重的法官，當他遇到書記官故意空留債權金額不寫時，就可以意識到書記官對收取命令有不同意見，只是他不得不遵照法官的命令行事。此時，法官就應審慎思考，執行程序是否有瑕疵，要不要等異議期間屆滿後再行核發收取命令。然而，被告甲○○擔任執行法官，卻恣意的採取親自到雲林縣政府訊問縣長廖泉裕對於扣押命令是否異議，對於廖泉裕曖昧的說詞，未進一步究明，並不待異議期間屆滿，輕率的就在同一天核發收取命令，而異於一般對於債權執行之執行程序。被告甲○○之所以會採取這種異於一般債權之執行程序，可以從他在接受檢察官訊問時所說的一段話獲得印證，他說：「劉李玉櫻在本件分到本股以後，就一再到辦公室找我，說她一千萬元也是向別人借給李金原的。她被逼的很急，而且夫妻為了這筆錢反目，鬧著要離婚。我不認識她，也不知道她在放高利貸。居於同情心答應儘速讓她收取。」（九十一年度他字第一三二號卷第一三九頁反面、一四０頁）可知被告甲○○是受人情包圍，出於要讓劉李玉櫻儘速收取系爭債權，而採取異於通常執行程序之方法。而他所採行的執行方法，容易讓一般人對其執行職務之公正性產生質疑，自有害於程序之公正，而違背法官之職業倫理。是以被告甲○○核發收取命令之程序，有上述明顯瑕疵，不無失當之處。雖然被告甲○○核發收取命令的措置，在程序上有上述明顯瑕疵，但因強制執行法令，並無禁止法官同時發扣押及收取命令，是其瑕疵並未逾越、違背上開法令規定而達到違法的程度。
㈥本院認為沒有足夠證據證明被告甲○○在核發扣押及收取命令時，知悉系爭債權有四家債權銀行假扣押存在：
如前所述，執行假扣押收取之金錢，及依分配程序應分配於假扣押債權人之金額，應提存之，其目的在於保障假扣押債權人於本案獲得勝訴判決確定後，得就提存款而受清償。實務上對於有假扣押之財產強制執行時，一律調假扣押卷執行。其假扣押債權列入分配，分配予假扣押債權人之債權額，予以提存。本件系爭債權，既已由四家債權銀行為假扣押，假扣押債權人之債權額，應依分配程序分配並提存之。如前所述，被告甲○○核發扣押及收取命令之程序，有明顯瑕疵，但尚未達到違法程序。但若法官甲○○於核發收取命令時，明知系爭債權已有假扣押存在，故不予列入分配，而核發收取命令讓劉李玉櫻單獨受償，不免有明知違背上開強制執行法而圖利劉李玉櫻之直接故意。以下就在於究明被告甲○○於核發收取命令時，是否明知系爭債權已有四家債權銀行假扣押存在，而不予列入分配，仍然核發收取命令供劉李玉櫻收取：
⑴七十六年間，系爭債權被四家債權銀行假扣押時，被告甲○○當時因病長期請
假，到處求醫，並沒有證據證明他當時已獲知系爭債權已被四家銀行假扣押：檢察官以證人陳進輝的證詞，認為系爭債權有假扣押存在，係公眾週知之事實，以印證被告甲○○於核發收取命令時，知悉系爭債權有假扣押存在。因此，首先要究明的是該事實，是否公知之事實。按所謂公知之事實，乃於日常生活，具有普通知識、經驗的一般人，無論何人，當然知悉的事實。查七十六年間，系爭債權被債權銀行假扣押時，之前蕭瑞徵夫婦於七十六年一月二十二日被槍擊（有台灣高等法院七十二年度上重二訴字第二十八號刑事判決正本可參。附台灣雲林地方法院八十年度民執字第三四０號第二十至二十七頁）。固然轟動一時，但對於其後債權銀行之假扣押，並沒有證據證明媒體曾加以大肆報導。縱使媒體曾加予報導，但因各人的知識、經驗不同，其對於周遭事務，所關注的焦點及關注的程度，容有不同。我們不能期待每一位國民，對於事不關己之此一社會事件，傾注關心，而注意系爭債權是否曾被銀行假扣押。雖然證人陳進輝在偵查中證稱：「該案件是當時社會囑目案件，本院執行科先後承辦過該案件之書記官，均知悉該案之債權，已有債權銀行聲請假扣押。」但陳進輝之證詞，只特定於台灣雲林地方法院執行科先後承辦過該案件之書記官，都知道有假扣押存在，他並沒有說這個事實，當時每一位法院職員都知道。所以，系爭債權是否有假扣押債權存在，不能說是於法院已經顯著的事實，或社會一般人所公知的事實。再者，被告甲○○否認自債權銀行假扣押系爭債權時起，至其後劉李玉櫻聲請執行系爭債權為止，他知道系爭債權有假扣押存在。且被告甲○○自七十六年九月一日起至七十八年三月二十八日止，因眼疾住院或到處求醫休養，此有台灣雲林地方法院九十二年四月十一日函及所檢附之職員擔任工作紀錄卡影本一件、台灣高等法院有關甲○○請病假准予備查之函文影本九件為證（台灣雲林地方法院審理卷㈡第一八三至一九二頁）。被告甲○○及書記官林順能均未承辦系爭債權假扣押之執行。證人林順能審判中亦證明不知道系爭債權有假扣押存在（台灣雲林地方法院審理卷㈠第一五八頁）。故不能根據陳進輝上開證詞，推論在假扣押當時長期請病假之被告甲○○，一定知悉此一情形。縱使被告甲○○當時有所耳聞，但系爭債權被銀行假扣押，係在七十六年間，距離劉李玉櫻聲請執行系爭債權之八十年三月六日（台灣雲林地方法院分案日），相距三年餘，是否仍復記憶？是被告甲○○上開辯解，並非亳無根據。
⑵當時法院沒有電腦設備，完全依賴人工分案，分案時並未註記前案資料，書記官亦無查詢前案資料之作業習慣：
①證人即當時之台灣雲林地方法院執行科科長陳進輝結證稱：「當時的環境沒
有像現在這麼好，假扣押的卷宗沒有放在一起。當時的做法也沒有查前案的資料，是各個案子去歸檔，沒有併案歸檔。」（台灣雲林地方法院審理卷㈠第一六五頁）證人即當時承辦本件之書記官林順能結證稱：「當時並不知道有四家銀行假扣押。」（同上審理卷第一五八頁）再者，因當時尚未電腦化，而以人工書寫方式分案，亦有台灣雲林地方法院八十年度民執字第三四０號執行卷可考。
②台灣雲林地方法院為瞭解本件（八十年度民執字第三四０號民事執行事件）
發生時，當時執行案件於分案、審核執行要件時，在作業習慣上，分案及執行人員是否主動查註或列記債務人之前案執行資料，乃依職權調取該案分案日期（八十年三月六日）前三個月之執行卷宗，即台灣雲林地方法院八十年度民執字第一００號至三三九號民事執行卷宗。惟調卷結果，因大部分卷宗已逾保存年限而被列冊銷燬，僅餘表列九件卷宗（如附表），而就該九件執行案件勘驗，得到如下結果：Ａ卷內均無查註或列記債務人民事執行前案資料。Ｂ供書記官初核及法官審核之民事執行法定要件調查表，除表列編號二、九號，因債權人於聲請書已記明執行標的已有假扣押執行及其案號，書記官及法官才批註調假扣押卷執行外，其餘均無查註或列記執行前案資料之批註。Ｃ表列一號就債務人對於第三人之債權同時發扣押及收取命令。Ｄ列冊銷燬之卷宗，有函報高院之台灣雲林地方法院八十年度民事執行卷宗檔案銷燬清冊可佐。以上有調卷條、台灣高等法院九十年十二月二十六日院田資審字第一九一三五號函，准予銷燬已逾保存期限之八十年度民事執行卷宗檔案清冊等影本，及台灣雲林地方法院勘驗時所製作之勘驗筆錄等附卷可稽（同上審理卷㈡第一至一０二頁）。可見當時執行時，於分案及執行過程中，在作業習慣上，並無主動查註或列記債務人之前案執行資料。此與證人陳進輝之證詞吻合。從以上證據來看，以當時法院之設備及作業習慣來說，並沒有把查註前案資料，作為必須工作的項目。在作業上也沒有查註的習慣，大部分仰賴債權人登記機關、第三人等的告知。因此，無法從分案及作業習慣上，判斷被告甲○○承辦本件執行時，是否知悉系爭債權有假扣押存在。⑶沒有證據證明被告甲○○在與縣政府聯繫時，廖泉裕或陳福改曾告以八十年三
月十二日上午與假扣押債權銀行召開協調會，或曾告予系爭債權有假扣押存在，而有犯意連絡及行為分擔之情形：
固然被告甲○○，在前往雲林縣政府執行前，有與縣長廖泉裕連絡。其連絡之時間，無從查考。而廖泉裕就在甲○○前往執行當天的早上召集三家假扣押債權銀行協調，希望能撤銷假扣押，讓劉李玉櫻領取，在時間上有相當的巧合。但被告甲○○在與廖泉裕聯繫時，廖泉裕是否告以系爭債權有假扣押存在，沒有證據可以證實。且被告甲○○堅決否認在與廖泉裕聯繫時，廖泉裕並未告訴他十二日早上召集債權銀行協商撤銷假扣押的情事。他純粹與廖泉裕聯繫十二日下午前往執行，是否有空接受訊問而已。他也不記得是十二日或更早就與廖泉裕聯絡。甲○○的辯解，具有相當的合理性。因為系爭債權，有四家銀行假扣押，容許劉李玉櫻收取系爭債權，債權銀行勢必有異議，最後一定紙包不住火。若法官甲○○發收取命令時，已經從廖泉裕處獲得此一資訊，很快地就會因為假扣押債權銀行之異議，而東窗事發。那麼，甲○○法官勢必要擔負刑事責任、行政責任，及最終的國家賠償受求償的民事賠償責任。這對於一位法官來說，是影響他個人及家庭非常深遠而極為嚴峻的事情。是其辯解，有相當程度的可信性。最重要的是並沒有證據足以證明被告甲○○與廖泉裕聯繫時，他們究竟說了些什麼，是否觸及系爭債權已有債權銀行假扣押存在。自難以被告甲○○在執行之前曾與廖泉裕聯繫，而廖泉裕在當天上午召開協調會，要求債權銀行同意一千萬元由劉李玉櫻領取，予以連結，而謂被告甲○○知悉系爭債權有假扣押存在，並且與廖泉裕間有犯意聯絡及行為分擔。
⑷又依執行習慣，執行人員外出執行，均由債權人引導執行，此為眾所周知之事
實。因此債權人跟隨執行人員，並無特殊之處。被告甲○○在赴縣政府執行完畢後，在途中下車，要劉李玉櫻立即到法院領取收取命令。仍因其判斷雲林縣政府對於扣押命令不會有異議，可以立即核發收取命令。故不能指該行為有何不法。
⑸至於檢察官與被告甲○○及其辯護人所爭執關於本件核發收取命令後，究係如
何發現系爭債權有假扣押存在，是否執行書記官林順能及科長陳進輝向院長報告，及院長究係指示法官甲○○或科長、書記官撤銷收取命令。雖然陳進輝及林順能均證稱，二人確有向院長報告。但二人之證詞，如果屬實，那麼，他們既然在十二日發收取命令後下班前，已經發現有假扣押存在，發生這麼嚴重的錯誤，為何沒有立即向院長報告？如果他們馬上於十二日下班後或翌日早上向院長報告，並於十三日早上採取些緊急補救措施，很容易的就可以在十三日下午劉李玉櫻領取公庫支票前，阻止雲林縣政府簽發公庫支票給劉李玉櫻。但是他們為何不為呢？就這點來說，他們的證詞有嚴重的瑕疵。再者，當時院長即現任大法官謝在全，已到庭結證，本件因時間久遠，有些已經不復記憶。誰向他報告，他已不記得。但依職業倫理，如果有指示，也是指示有權撤銷收取命令之法官為之。（見同上審理卷第一九０至一九四頁）。而法官甲○○自核發收取命令後之第二日（十四日），數度採取撤銷扣押及收押命令、向銀行阻止付款、要求縣政府追回公庫支票及將一千萬元繳交法院分配、要求劉李玉櫻繳回公庫支票事實，亦認定如前（見五、㈠、⑴、⑪）。惟無論如何，發現系爭債權有假扣押存在，是否被告甲○○，或者另有其人及被告甲○○是否曾採取緊急處置措施，或係院長指示他人為之，均係於核發收取命令，劉李玉櫻已經取得公庫支票之後，所為必要之措置，此與被告甲○○是有圖利之故意，並無直接關聯，無庸深論。
㈦從以上論斷，雖然被告甲○○之行為，在客觀上已使劉李玉櫻取得一千萬元票據
債權之利益，該利益並具有不法性。所採取的執行程序，也有明顯瑕疵，但並無足夠證據證明被告甲○○有明知違背法令之主觀圖利犯意。被告甲○○也沒有盜用庭長蔡光治公印的行為。從而，原審以檢察官所起訴被告甲○○的犯罪嫌疑，不能證明，而諭知無罪之判決。本院經核並無不當，檢察官上訴意旨指摘原判決對被告甲○○部分採證不當，為無理由，應予駁回。
八、被告乙○○無罪之理由：㈠劉李玉櫻從雲林縣政府取得三十六萬六千一百二十二元，屬於不法之利益：
本件劉李玉櫻是否能領取工程保證金一千萬元，就如同雲林縣政府主計室於八十五年五月六日所會簽的不同意見，此純屬劉李玉櫻間與債權銀行、龐盛公司間之私權紛爭，不符合當時有效之台灣省各機工程管理費支用要點』第四款第八目，有關工程管理費得支付工程爭議所需仲裁費用之規定。蓋劉李玉櫻是否能順利領取一千萬元保證金，對雲林縣政府來說，並不會受到任何不利益。雲林縣政府只要靜待劉李玉櫻與假扣押債權銀行、龐盛公司間之紛爭解決之後，再作適當處理即可免責。反之，雲林縣政府介入此一紛爭，並且獨厚於劉李玉櫻而支付本件訴訟費用，對於紛爭的其他當事人而言，顯失公平。此種行為，很明顯的有害於人民對公務執行公正性的公共信賴。是違背法令的行為，且使劉李玉櫻圖得不法利益三十六萬六千一百二十二元，客觀上已符合貪污治罪條例第六條第四款公務員圖利罪之犯罪構成要件。
㈡雖然如此，接下來必須驗證被告乙○○在本件所擔任的角色如何？他是否有圖利
的主觀犯意，或曾經參與圖利行為的實施？⑴沒有證據證明廖泉裕召集主管會商是否同意劉李玉櫻以縣政府名義起訴，由縣
政府負擔訴訟費用時，被告乙○○與廖泉裕間，有圖利劉李玉櫻之犯意聯絡及行為分擔：
如前所述，雲林縣政府曾召集乙○○等主管商討，由縣政府負擔劉李玉櫻之訴訟費用。當時係由縣長廖泉裕主持，與會的除了時任建設局長之被告乙○○外，尚有財政局長及主計主任。原審為瞭解與會人員在會中所採立場及發言內容，向雲林縣政府函詢，是否有會議記錄。據該府函覆因時間久遠，人事異動，相關承辦員及主管已退休或他調，目前並無發現所需資料。有該府九二府工土字第九二０００三四九五九號函附卷可參（台灣雲林地方法院審理卷㈡第一九三頁）。就現存證據而言，無法顯示被告乙○○在會中所持立場及發言情形，他究竟是贊成或反對，無從知悉。縱使被告乙○○在會中持贊成意見，然而縣政府組織採首長制，並非合議制。縣長臨時召集主管會商，並非縣政府之法定組織。不管與會人員所持態度如何，最後決定權仍取決於縣長。被告乙○○並沒有決定權，不能因為其曾受縣長召集與會研商，即率爾認定其與廖泉裕間有犯意聯絡及行為分擔。
⑵簽辦同意給付劉李玉櫻訴訟費之主辦人黃健雄、課長李清農、建設局長廖錦城，負有審核之責，縣長廖泉裕有決定是否准許之權：
①按本件以雲林縣政府名義，對四家假扣押債權銀行起訴，請求確認龐盛公司
對於雲林縣政府之債權不存在，及撤銷假扣押之訴訟，劉李玉櫻請求雲林縣政府給付其於該訴訟所支出之訴訟費用，是否符合當時有效之台灣省各機關工程管理費支出要點第四款第八目所規定之「工程爭議所需仲裁費用」之要件，主辦人員及其直屬長官，當然負有審核之責。縱使本件簽請給付劉李玉櫻訴訟費用前，當時之建設局長廖錦城曾經探詢前任局長之當時秘書室核稿秘書被告乙○○，而得到縣長曾召集建設局長乙○○、財政局長及主計主任協調，同意劉李玉櫻以縣政府名義起訴，訴訟費用等訴訟終結後，再由縣政府墊支。蓋乙○○之意見僅僅供為參考而已，不代表主辦黃健雄、主管課長李清農、建設局長廖錦城、縣長廖泉裕就可以以此為藉口不負審核之責。當他們在適用上開行政命令，涵攝本件具體事實之過程，乃負有審核給付劉李玉櫻訴訟費用，是否符合當時法令之規定，有無違背法令之處。若有違背法令之情形，應敘述理由予以拒絕。
②主辦人黃健雄於八十五年五月六日簽呈，擬准許劉李玉櫻之請求，主辦課長
李清農、建設局長廖錦城也都蓋了章，表示同意。但在會簽主計單位時，主計室表示此一訴訟，純屬私人間之債權債務糾葛，與雲林縣政府無關，本件訴訟費用之支付，不符合當時有效之「台灣省各機關工程管理費支用要點』第四款第八目，工程管理費得支付工程爭議所需仲裁費用之規定。因此該紙簽呈未會稿完畢（當然也沒有送給核稿秘書、主任秘書、縣長審核）就無疾而終。檢察官說是秘書乙○○退稿的，有證人黃健雄的證詞可以證明。但黃健雄於調查站接受調查時說：「．．．本次簽呈縣長未批示即退回，至於遭退回原因為何及由何人退稿給我不清楚。」（九十一年度他字第一三二號卷第五十四頁反面）又於審判中結證稱：「因為主計室另外有簽意見，被退回來。」當被問及簽呈最後有無到秘書那裡時，答稱：「沒有」（見台灣雲林地方法院審理卷㈠第二一八頁反面、第二一九頁）。黃健雄的證詞不但不能證明該簽呈是由被告乙○○所退回，反而證明還沒有到乙○○那裡就被退回。即令是乙○○將簽呈退回，但因該簽呈尚未會簽完畢，且主計室有不同意
見，將其退回原承辦單位研議或協調，並無不妥（見以下證人黃仁隆證詞）。
③嚴格來說，當時簽准給付本筆訴訟費用的建設局人員，並非全然的不加審核
。我們從八十五年五月六日簽呈，因主計單位簽註不同意見，反對支付訴訟費用給劉李玉櫻後，就無疾而終。一直到了八十五年十一月二十日，足足過了半年之久，才在劉李玉櫻再度要求及縣長廖泉裕的指示下，再度上簽呈擬准許劉李玉櫻之請求。假使本件單純只憑訴訟前之協議，亳不加以審核，就同意劉李玉櫻之請求。那麼主辦單位建設局，為何沒有將八十五年五月六日的簽呈會簽完畢，並送請核稿秘書、主任秘書及縣長審核裁決？為何事隔半年遲遲不准許劉李玉櫻之請求？足證本件縣政府之主辦人員及其主管長官均負有審核之責，而對於是否給付本筆訴訟費用，持遲疑態度。
④八十五年十一月二十日，被告廖泉裕找來主辦人黃健雄，指示儘速辦理，讓
劉李玉櫻取得該訴訟費用：證人黃健雄無論於偵查中或審判中之證詞，一再表示八十五年十一月二十日的簽呈，係縣長廖泉裕找他去辦公室，要他儘快辦理，支付訴訟費用給劉李玉櫻，已見前述。因此，我們不能說他們沒有審核，而是他們難以抗拒縣長之指示，而罔顧上開台灣省各機關工程管理費支用要點之行政命令，也不顧上述主計單位之意見，而作出支付劉李玉櫻訴訟費用之決定。
⑤從以上事實分析，主辦單位確實因主計室不同意給付這筆訴訟費用，而中止
半年之久，未再有動作。一直等到縣長廖泉裕要求趕快支付訴訟費用給劉李玉櫻，才又依縣長指示簽擬。可見給付訴訟費用予劉李玉櫻，主要是主辦單位受到縣長指示而為辦理，非因受之前向被告乙○○探詢意見的影響。也就是說，縱使建設局長廖錦城向秘書乙○○求證劉李玉櫻所說曾經過協調，由劉李玉櫻以縣政府名義起訴，最後才由縣政府支付這筆訴訟費用屬實，此項因素，並非後來決定給付訴訟費用給劉李玉櫻之決定性因素。而被告乙○○被求證時，亦僅陳述其已知事實，以當時之職位，並無足以影響是否給付本筆訴訟費用之權限。
⑶被告乙○○並無足以影響給付本件訴訟費用之權限：
證人現任雲林縣政府核稿秘書黃仁隆結證稱：依照文書法定處理流程，公文如果沒有會辦單位，就不用會稿；如有加會其他單位的話，要會完之後，才會送到主任秘書室，再分送給我們核稿。如權責單位很多，會稿意見不同時，依照處理要點，基本上是退回去。如果權責單位沒有意見，我們就蓋章，有意見就退回去，請他們協調。協調如果沒有達成，這個案件就不會再送來，因為這個案件是不符合的。簽呈公文有不同意見，不一定秘書看過才會退回去。如果小姐沒有發現，到我這裡就會退回去。如果小姐發現，她就會先退回去（台灣雲林地方法院審理卷㈠第二二三頁反面、二二四頁）。又關於八十五年間，雲林縣政府秘書之權責，依照八十五年六月修正之雲林縣政府分層負責明細表，貳：各級人員職掌－秘書之權責為：①秘書係承主任秘書之命審核各單位文稿。②關於機要文件之處理事項。③關於本府有關業務之聯繫。④關於本府重要業務之參與擬議事項。⑤本府綜合性案件之協調及彙辦事項。⑹關於職責上應隨時提請縣長及主任秘書注意事項。⑦關於機要文電之登記經管轉發。⑧關於襄助主任秘書辦理本府交代事項。⑨關於其他交辦事項之批擬。此有雲林縣政府九十二年三月七日九二府人力字第九二０００一七八四八號函一件附卷可參（台灣雲林地方法院審理卷㈡第一三０頁）。因此，秘書固有審核各單位文稿之權限，惟秘書顧名思義，為幕僚人員，其主要職務在於襄助主任秘書。除受交辦之事項，在審核各單位文稿時，主要審核公文是否符合公文程式、用字遣詞是否錯誤得當、會簽是否完備、有無不同意見等。至於對於各單位所擬具體作為，因非其主管或監督之業務，並無決定之權限。被告在八十五年十月二十日、八十六年一月二十四日，黃健雄所擬支付本筆訴訟費用給劉李玉櫻之簽呈，審核蓋章，亦不過履行其秘書之職責而已。該二份簽呈之會辦單位（包括主計、法制單位），既無明顯反對意見，則其於審核時蓋章未表示意見，難以認定被告乙○○明知違背法令，而有圖利劉李玉櫻之故意與行為。
⑷被告乙○○除了受縣長召集參與協調是否由劉李玉櫻以縣政府名義起訴，費用
由縣政府負擔以外，並無足夠證據證明被告與廖泉裕間有犯意聯絡及行為分擔。
㈢從上述分析，雲林縣政府是否給付劉李玉櫻訴訟費用三十六萬六千一百二十二元
，當時承辦而簽准同意之建設局人員，負有審核之責，並非之前曾經協議同意支付而可免責。而本筆訴訟費用之給付，是主辦人員依縣長廖泉裕之指示所為。當時之核稿秘書即被告乙○○，並無決定之權限，核稿時未表示任何意見，並不能因之前曾參與協議，而據此即推論其有圖利劉李玉櫻之故意，及其與廖泉裕間有犯意聯絡及行為分擔。因而此部分原審以不能證明被告乙○○犯罪，諭知被告乙○○無罪，核無不合。檢察官上訴意旨指摘原判決就此部分採證亦不當，為無理由，亦應予駁回。
九、至本件被告甲○○被檢舉貪污一案之檢舉函字跡（附於台灣雲林地方法院檢察署九十一年度他字第九五六號偵查卷內），即檢舉人先以載有梅北村村長候選人之小條子書寫收件地址、收件人、寄件住址及電話後再交給不詳之人重複書寫一遍，該小條子之字跡依被告甲○○於本院調查中稱係屬劉鴻成（台灣雲林地方法院前刑事科長兼書記官）之字跡，而證人林順能（台灣雲林地方法院書記官）於偵查及原審審理中之證述，多所矛盾，則本件劉鴻成是否涉有誣告罪嫌及林順能是否涉有偽證罪嫌，應由檢察官主動偵辦。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十三 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 顏 基 典
法官 戴 勝 利法官 沈 揚 仁右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴書。
法院書記官 呂 嘉 文中 華 民 國 九十二 年 八 月 十四 日附表：
┌──┬──────────┬────┬─────────┬─────┐│編號│案 號 │收案日期│執 行 要 旨 │承辦法官 │├──┼──────────┼────┼─────────┼─────┤│ 01│80度民執字第310號 │80/03/01│同時發扣押及收取命│陳清溪 ││ │ │ │令 │ │├──┼──────────┼────┼─────────┼─────┤│ 02│80度民執字第321號 │80/03/01│債權人請求調假扣押│劉有德 ││ ││ │卷執行 │ │├──┼──────────┼────┼─────────┼─────┤│ 03│80度民執字第318號 │80/03/01│查封不動產 │陳清溪 │├──┼──────────┼────┼─────────┼─────┤│ 04│80年度民執字第215號 │80/02/06│查封不動產 │劉有德 │├──┼──────────┼────┼─────────┼─────┤│ 05│81年度民執字第186號 │80/02/01│查封不動產 │陳清溪 │├──┼──────────┼────┼─────────┼─────┤│ 06│80年度民執字第125號 │80/01/21│查封不動產，於查封│劉有德 ││ │ │ │登記時，地政機關函│ │└──┴──────────┴────┴─────────┴─────┘┌──┬──────────┬────┬─────────┬─────┐│ │ │ │復查封標的已假扣押│ ││ │ │ │封在案 │ │├──┼──────────┼────┼─────────┼─────┤│ 07│80年度民執字第180號 │80/01/28│查封不動產 │甲○○ │├──┼──────────┼────┼─────────┼─────┤│ 08│80年度民執字第283號 │80/02/25│查封不動產 │陳清溪 │├──┼──────────┼────┼─────────┼─────┤│ 09│80年度民執字第182號 │80/02/01│債權人於聲請書內明│甲○○ ││ │ │ │記執行標的已於七十│ ││ │ │ │六年度民執全字第三│ ││ │ │ │七二、二三七號假扣│ ││ │ │ │押查封在案 │ │└──┴──────────┴────┴─────────┴─────┘