臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上訴字第九一六號 Ａ
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 甲 ○ ○選任辯護人 翁 瑞 昌 律師右上訴人因被告違反水土保持法案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第一二九二號中華民國九十二年七月九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第六○一六、七六九五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係一六一砂石行之負責人，於民國（下同）八十六年二月間向臺南縣政府申請在臺南縣○○鄉○○○段一四─三地號（一點六七公頃）及中坑子段一八─三及三○─五地號土地（二點七九公頃）兩個山坡地保育區土地之採土場進行土石採取，經取得土石採取許可證及土石採取登記證後。自八十六年十二月間起，卻未依照水土保持法、土石採取規則、露天採礦採掘面規劃原則、水土保持技術規範，以及上開採土場申請許可之土石採取計劃書、水土保持計劃書上之規定，於採取土石須由上往下採階梯式開採，並應嚴格控制，於採土邊界預留一定距離，人工邊坡高度超過五公尺者，以階段式開採為原則，每垂距五公尺高度，設置寬度不得小於一點五公尺之平台，平台之降坡以百分之一至百分之三為原則，且每五個平台中，至少有一平台寬度不得小於三公尺，單一採掘面之高度應在十公尺以下，坡度在六十五度以下，於邊坡應設置截水道，並作好植被，同時於開採前應設置合乎規格之沈沙池與滯洪池等水土保持管理及維護設施，並作好綠化植被，以避免開採時及開採後之水土流失。竟於採取土石時，為獲得較多土石及節省成本，並未照規定及核定土石採取計劃、水土保持計劃之設計，任意採取，在中坑子段一四─三地號採土場，階段高度差為八公尺，坡面土壤裸露，無植生復舊及截、排水等水土保持措施，且未設置符合水土保持技術規範之沈砂池及滯洪池等防災措施。致右側區域外之窪地為土石所填平，顯已致生水土流失。另於中坑子段一八─三及三○─五號土地，雖因順向坡關係且屬砂頁岩互層，致於土石採取時引發邊坡滑動及崩塌，此屬不可抗力，唯此採土場裡側殘壁未施作階段，坡度約六十度至八十度，不符規定，整個土場未施作平台階段，安全排水及邊坡植生等水土保持設施，亦無符合水土保持技術規範之沈砂池及滯洪池等防災措施。並且甲○○為取得超額之土方，於採土場南方與江夏企業社所申設之土場中間同地段三○─四、三○─六、三○─三及三○─二號土地超挖土方，面積達一萬七千九百五十六平方公尺，均未作相關水土保持措施，致現場有大型沖蝕溝深約二公尺、寬約數公尺，已生水土流失，其超挖土場邊界土方，並已破壞原應留作水土保持措施之緩衝邊坡。因認被告涉犯水土保持法第三十三條第三項及山坡地保育利用條例第三十五條第三項、第一項第一款之罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。再按認定被告有罪之事實應憑證據；如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定；倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）。申言之，證據資料在證據法則上尚有對被告有利之存疑時，如無法依客觀方法排除此項合理之可疑時，依「罪疑利益歸被告原則」，不得以此項證據資料作為有罪判決之依據，此為當然之法理。再者，事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院三十年上字第四八二號判例意旨參照），故被告否認犯罪事實所持之辯解縱使不能成立，如無積極證據足以證明其犯罪行為，自不能以推測或擬制之方法以為裁判之基礎，亦即被告並無自證無罪之義務，此乃無罪推定之原則。次按水土保持法及山坡地保育利用條例於被告行為後之八十九年五月十七日及九十一年六月十二日，雖分別有部分條文修正公布，然本件被告所涉犯之水土保持法第三十三條第三項及山坡地保育利用條例第三十五條第三項之罪，並未有修正變更，均以行為人之行為已致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為犯罪之構成要件，為實害犯，自無庸比較行為時與裁判時之法律適用，合先敘明。而就上開條文所稱「致生水土流失」之意義如何？雖行政院農業委員會八十五年二月一日八五農林字第0000000Ａ號函覆臺灣高等法院臺中分院詢問表示，在水土保持法中言，例如有同法施行細則第三十五條第一項第一款至第七款情形之一者時，即可稱為「水土流失」等語。惟該施行細則第三十五條係就主管機關應為緊急處理並通知水土保持義務人之情形而為規定，就條文本身而言，並非就「致生水土流失」所為定義；且細觀此七款規定，其中第一、二、三、五、六款之規定以及第四款前段所稱「土地發生崩塌」，僅可謂係水土流失可能進而導致之其他結果，並未就何謂水土流失而為解釋，而以第四款後段之「土石流失」解釋為「致生水土流失」，更與未解釋無異，至第七款以違反管制事項，有直接影響水土保持功能或目的之虞之危險犯規定形式，解釋「致生水土流失」之實害結果要件，更明顯違背法條明定為實害犯之意旨，是行政院農業委員會前開對「致生水土流失」要件之解釋，實難謂係正確之法律解釋。蓋任何山坡地在自然環境下因降雨等自然因素亦必然發生相當程度之土壤流失現象，而在水土保持工程之領域中，稱此等在自然界保持均衡之狀態下，原有良好之地被物，未經人為破壞所發生有限度的沖蝕現象為「正常沖蝕」，此等正常沖蝕之情形因母岩經風化生成的土壤足以抵償因沖蝕而失去的土壤，長期可保持自然均衡之狀態，因之，此等土壤流失之情形顯非上開構成要件所欲規範之對象。易言之，上開構成要件所欲掌握之水土流失程度，應係指水土保持工程上所稱之「加速沖蝕」，或稱「變態沖蝕」，亦即指地面之天然被覆物及土壤結構受人為因素之破壞，沖蝕逐漸加劇進行之現象。蓋此種加速沖蝕，以母岩風化生成之土壤不足以補償其損失之土壤，使地面失去自然均衡狀態，沖蝕由表土而心土再至基岩，終致岩石裸露，損害將益形擴大。從而，構成水土保持法第三十三條第三項及山坡地保育利用條例第三十五條第三項之罪所處罰結果之「水土流失」，當係指行為人之行為已致該處山坡地產生超出自然均衡狀態下所發生之有限度土壤沖蝕，而使山坡地發生土壤加速沖蝕，難以藉母岩自然產生之土壤予以彌補之情形（司法院印行之司法研究年報第二十輯第十五篇第三九至四二頁參照）。
三、公訴人認被告甲○○涉犯上開違反水土保持法，無非以被告超挖之面積達一萬七千九百五十六平方公尺，早已逾越填平溝渠之數量，現場復留下深達二公尺之巨大蝕溝，並已破壞原應留作水土保持措施之緩衝邊坡，已造成水土流失甚明；並有公訴人於八十八年十一月十五日現場勘驗之勘驗筆錄、現場照片、錄影帶、水土保持局八十八年十一月二十九日八八水保利字第八八○一五六○號函附本案之勘查報告、該土石場之土石採取計劃書、水土保持保持計劃書節錄影本、土地複丈成果圖、超挖部分土地之土地登記簿謄本附卷可稽等由為其論據。
四、被告甲○○堅決否認有上揭犯行，並辯稱：我有做水土保持，於挖土石時，挖到那裡，沈沙池就作到那裡，以防下雨時土壤流失造成污染。後來開採不到一半，縣政府因台北發生土石問題，就下令停工，檢察官所指坡邊崩蹋部分，是我尚未進行挖採部分。又超挖部分係我挖來讓砂石車轉彎過路用等語；其選任辯護人則辯稱：水土保持法第三十三條第一項及山坡地保育利用條例第三十五條第三項均以「致生水土流失」為構成要件，本案經臺灣省土木技師公會鑑定結果，被告開採土石之上開土地，並無水土流失之情形，應不構成犯罪等語。經查：
㈠公訴人雖於八十八年十一月十五日至現場勘驗並錄製錄影帶一卷在卷可佐，然該
次勘驗筆錄記載：「現場狀況：會同各單位到現場，沿著採擷範圍實際勘驗，囑地政事務所就實際開採範圍測量，另囑水保局就現場實際狀況以公文函覆報告。勘驗紀要：㈠第一場（中坑子段一四─三地號）路口右側區域外窪地已被土石所填平，殘餘陡坡階梯狀開採痕跡不明顯，規劃之沉砂池、滯洪池並未設置，緊臨採土區一私人山坡地已被大量採取土石成為殘餘陡峭山壁，業者稱係附近廟宇所開挖。㈡第二場（中坑子段一八─三地號等）因地層為順向坡，造成嚴重崩塌，並未設置沉砂池、滯洪池，業者稱區域外一水池為滯洪池與規劃不符，臨近私人山坡地被大量開採，業者稱係用來填平土溝用。」（見偵查卷第八七至八八頁），則觀諸上開勘驗紀要之內容，僅能證明被告所開採之臺南縣○○鄉○○○段一四─三、一八─三號等土地，並未依其擬具之水土保持計劃設置沉砂池、滯洪池等水土保持設施，上開中坑子段一四─三地號土地之路口右側區域外窪地已被土石所填平，殘餘陡坡階梯狀開採痕跡不明顯，及被告確有開採臨近私人山坡地用來填平土溝之事實，而無從證明上開土地有「水土流失」之具體情事。又行政院農業委員會水土保持局依該次勘驗所做成之勘查報告內容為：「臺南縣○○鄉○○○段一四─三地號之水土保持現勘情形：⒈現場已開挖成平坦地，僅餘西北側殘壁，呈七個階段，殘壁階段約四五度，最底層階段高差約八公尺。⒉土質為青灰泥岩，坡面土壤裸露，無植生復舊及截、排水等水土保持措施。⒊現場未發現符合水土保持技術規範之沉砂池及滯洪池等防災措施。臺南縣○○鄉○○○段一八─三地號等二筆（二．七九公頃）之水土保持現勘情形：⒈現場已開挖成平坦地，前方殘壁因係順向坡，且屬砂頁岩互層，致因土石採取引發邊坡滑動及崩塌，工程處理難度高，平坦地右側有一較大沖蝕溝，深約二公尺，寬約數公尺。⒉最裡側殘壁未施作階段，坡度約六○至八○度，有沖蝕溝。⒊本土石採取場未施作平台階段、安全排水及邊坡植生等水土保持設施。⒋現場未發現符合水土保持技術規範之沉砂池及滯洪池等防炎措施。」，有該局八十八年十一月二十九日八八水保利字第八八○一五六○號函附之勘查報告暨現場照片附卷可稽（見偵查卷第四至一三頁），且該函文之說明項下第、點亦表明：「本件勘查報告內容，僅就現勘當日水土保持處理與維護情形加以敘述，並就可能違反水土保持技術規範之條文提出說明．．．。又本局非專業鑑定機關，有關水土保持法第三十三條中『致生水土流失或損毀水土保持處理與維護設施』之鑑定，因涉及刑責之裁判，請貴署（即臺灣臺南地方法院檢察署）逕依法律見解，參酌現場水土保持破壞情形及其他證據認定，或循技師法第十二條規定，委請相關技師公會或學術機關（團體）辦理等情（見偵查卷第二頁），足見該勘查報告僅能證明被告開採現場土石，未依水土保持技術規範之相關規定實施水土保持之處理與維護之事實，尚難執此遽為被告開挖之土地已致生水土流失之依據。另偵查卷附法務部調查局台南市調查站八十八年十二月二日南偵字第２２０２９號函送之蒐證相片十六張、土地複丈成果圖、超挖部分土地之土地登記簿謄本，僅能證明被告有超挖之情形及其所超挖之面積範圍、地號；至該土石場之土石採取計劃書、水土保持保持計劃書節錄影本係被告申請採土證當時所擬具，亦僅能據以觀諸被告是否有依其所擬具之上開計劃書為水土保持設施，是公訴人所引之上開證據資料均無法證明本件被告所開採之土地是否有「水土流失」之情形。
㈡公訴人雖另以被告超挖之面積達一萬七千九百五十六平方公尺，早已逾越填平溝
渠之數量，現場復留下深達二公尺之巨大蝕溝，並已破壞原應留作水土保持措施之緩衝邊坡，且上開中坑子段一四─三號土地右側區域外之窪地為土石所填平等情，資為上開土地已生水土流失之憑據。然公訴人並未舉證何部分植被有破壞及現場何處蝕溝係被告開挖造成，或為鑑定確實有土石流失之情形。況原審法院囑託臺灣省土木技師公會施坤合、許引紘會同前往現場鑑定結果：「．．．依原設計之土石開挖平面圖及地形圖知開挖前地形圖高程約八十公尺至八一．四八公尺（此相對高程為以ＢＭ１＝一○八．八四ｍ為基準點），經高程水準測量以ＢＭ１為一○八．八四ｍ實測結果，與測點六（實測高程八一．五四ｍ）、測點七（實測高程八一．五五一ｍ）、測點八（實測高程八二．五三八ｍ）比對並無明顯高程變化，故一四─三號土地右側區域外之窪地應無被土石填平。．．．現場大型沖蝕溝之源頭寬度很小且深度及寬度突然加大情形下，研判開挖前即有此高低山谷地形，經剷平小山丘後所留下，而且其匯流處開口左右寬度和原沖蝕溝之寬度相似而非以四五度角向兩旁擴張，故推論應為未開挖土石前即有之地形，經剷平小山丘後而留下此沖蝕溝。三○─四、三○─二、三○─三及三○─六號土地現場之緩衝邊坡並不符合水土保持技術規範第三百三十四條規定，其是否為原先未施作水土保持措施之緩衝邊坡抑或超挖土方所破壞，已無法比對。」，此有該公會九十二年四月一日（九二）省土技字第一一六六號函送之鑑定報告補充說明一件在卷可按（見原審卷第一七五至一八○頁），足見上開中坑子段一四─三號土地右側區域外之窪地並未被土石填平，而現場深達二公尺之巨大蝕溝於被告開挖前可能即已存在，並非必定係被告開挖土石所致，且亦無證據證明現場之緩衝邊坡必定為被告超挖土方所破壞，是公訴人所指上情，實難據以論斷被告未依水土保持計劃及水土保持技術規範採取土石，有何「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」之情形。再觀諸臺灣省土木技師公會九十一年八月三十日（九一）省土技字第三四七二號函送之臺南縣○○鄉○○○段一四─三、一八─三、三○─五、三○─四、三○─二、三○─三、三○─六號土地水土保持案件鑑定報告書之鑑定結果及該會九十二年四月一日（九二）省土技字第一一六六號函送之鑑定報告補充說明如下：「本鑑定案之工程屬開挖整地中之地區，故依水土保持規範第六十二條所述應認定為第二款『對於開挖整地中之地區，以每公頃五百立方公尺（換算成重量以一．四倍乘之）土壤流失量定之』，該條款所述之土壤流失量與土壤各項性質無關。且本案一四─三號土地之面積大小為一．六七公頃，故一．六七公頃×五○○立方公尺／公頃＝八三五立方公尺為容許土壤流失量（約十二立方公尺大卡車六九車次）；本案一八─三號及三○─五號土地之面積大小為二．七九公頃，故二．七九公頃×五○○立方公尺／公頃＝一二九五立方公尺為容許土壤流失量（約十二立方公尺大卡車一一六車次）；本案三○─四號、三○─二號、三○─三號及三○─六號土地之面積大小為一．七九五六公頃，故一．七九五六公頃×五○○立方公尺／公頃＝八九七立方公尺為容許土壤流失量（約十二立方公尺大卡車七四車次）。而依現場所見之雜草生長方向、現有坡面及坡址型態研判，本案一四─三號、一八─三號、三○─五號、三○─四號、三○─二號、三○─三號及三○─六號土地之沖刷量應在容許流失量內，故應無水土流失之情形。」等情（見原審卷第一七五至一八○頁），足見依上開鑑定報告內容，亦認定本件被告採取土石之行為，尚未構成水土流失之要件。至該鑑定報告雖認「本案一八─三號及三○─五號土地在土石開採時已引發邊坡滑動及崩塌，雖崩塌積土已雜草叢生，由於現場目前未依照水土保持規範施作，因此無法保證日後不會引起水土流失之情形。本案三○─四號、三○─二號、三○─三號及三○─六號土地，由於現場目前未依照水土保持規範施作，且現場之緩衝邊坡坡面過於陡峭，隨時可能造成崩塌，進而導致水土流失。」等情，然均僅表示日後『可能』造成水土流失，並未肯定現已生水土流失之具體情事，依犯罪之構成要件須嚴格證明之法則，尚難執此即遽為被告犯罪之不利認定。
五、綜上所述，本件尚無積極證據證明被告採取土石之行為，已造成現場山坡地水土流失之結果，是縱被告有未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護，即在上開土地採取土石之事實，亦僅屬依水土保持法或山坡地保育利用條例之相關規定科以行政罰之範疇，尚難以水土保持法第三十三條第三項及山坡利保育利用條例第三十五條第三項之罪責相繩。此外復查無其他積極證據足資證明被告有何違反水土保持法或山坡地保育利用條例之犯行，揆諸首開說明及判例意旨，因認被告被訴犯罪尚屬不能證明，原審因予諭知無罪。本院經核原判決之認事用法，俱無不當，公訴人上訴意旨認被告應成立罪責而指摘原判決有不當之處，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十三 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官 鄭 文 肅
法官 黃 三 哲法官 王 浦 傑右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 蔡 振 豐中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十五 日