臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上訴字第九一號 Ｇ
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲 ○ ○選任辯護人 裘 佩 恩右上訴人因被告誣告等案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴字第九三九號中華民國九十一年十二月九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字第四００三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於詐欺部分撤銷。
甲○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年貳月。
其餘上訴駁回。
事 實
一、甲○○與丙○○原為軍中同袍，退伍後仍有聯絡，甲○○曾介紹丙○○投資股票獲利，丙○○頗為信賴甲○○。詎甲○○竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先於民國八十八年一月間某日，向丙○○誆稱：伊阿姨投資「索羅斯量子基金」獲利百倍，現已成為千萬富翁，伊阿姨、弟弟欲合資購買一單位為十萬美元之「索羅斯量子基金」，現尚有二萬元美金可供投資，特提供此難得機會予丙○○等語，丙○○不疑有他，致陷於錯誤而於八十八年一月二十九日交付新台幣（下同）六十五萬元予甲○○，甲○○並交付合約書一紙以取信丙○○；其又於八十八年二、三月間，向丙○○佯稱：購買「天都禪寺金寶塔」之靈骨塔塔位後只要轉手賣出，即可獲利數倍等語，丙○○亦不疑有他，致陷於錯誤而於八十八年三月十六日交付十五萬元現金予甲○○，甲○○並交付契約書一紙以取信丙○○，然甲○○取得上開現金後，均未用於購買上開基金及靈骨塔，而將所得供己花用。甲○○復見投資股市獲利豐碩，乃於八十八年四月間邀集丙○○、丁○○共同合資成立台兆資訊網公司（下稱台兆公司），股權分別為甲○○佔百分之四十五、丙○○佔百分之三十五、丁○○佔百分之二十，詎甲○○明知該公司之資本總額為一百五十萬元，竟承上開詐欺之犯意，向丙○○謊稱公司資本額為一千萬元，丙○○應出資百分之三十五即三百五十萬元，丙○○因之陷於錯誤，自八十八年四月十三日起自同年七月六日止陸續匯款三百五十萬元至甲○○指定之帳戶（詳如附表一編號三至編號八所示）。迄八十八年八月二十三日，丙○○撥打行動電話找甲○○，然甲○○外出將行動電話遺忘在公司，經公司股東丁○○代為接聽，二人攀談間丙○○方得知台兆公司之資本額僅為一百五十萬元，始知受騙，甲○○共計向丙○○詐得三百七十七萬五千元。
二、案經丙○○訴由台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本件公訴人於九十一年十二月十八日收受原審判決書，有送達證書一紙在卷可參（原審卷第二宗第二０一頁），並經原審送達人即法警乙○○到庭證述無訛（本院卷第一宗第一六九頁），且有原審法警送達簽章簿影本一紙在卷可佐（本院卷第一宗第一七０頁），是其上訴期間十日之屆滿日應為同年月廿八日至明。惟因同年月廿八日為週六，廿九日為週日，均為例假日，自應順延至同年月三十日始為該上訴期間之末日，故本件公訴人雖遲至同年月三十日始提起上訴到院（本院卷第一宗第三頁，原審法院收狀日期戮可稽），依法並無不合，附此敘明。
貳、撤銷改判部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○於偵查、原審及本院審理中固坦承告訴人丙○○確有交付如附表一所示款項予伊之事實不諱，惟矢口否認有右揭詐欺犯行，辯稱：當時伊與告訴人確實有合資成立台兆公司，股份係我占百分之四十五、告訴人占百分之三十五、丁○○占百分之二十，公司資本額為一百五十萬元，並未詐騙告訴人公司資本額為一千萬元，至於告訴人交付的款項有的是欠公司的錢，有的是欠自己的錢，有的是託伊投資股票，有的則是二人共同投資股票，告訴人應給付自己的紅利，伊並沒有詐欺云云。
二、惟查：㈠告訴人陸續於附表一所示時間、交付如附表一所示款項予被告等情，其中編號一
業據告訴人提出合約書一紙，編號二有契約書影本一紙，編號三有世華聯合商業銀行（下稱世華銀行）匯出匯款用紙一紙，編號四有世華銀行匯出匯款用紙一紙，編號五有世華銀行存款存入憑條及送金簿存根各一紙，編號六有世華銀行存款存入憑條、活期（儲蓄）存款取款憑條及送金簿存根各一紙，編號七有世華銀行送金簿存根一紙，編號八有世華銀行送金簿存根一紙等為證（以上證物附於發查卷第八頁至第十二頁、第五三頁至第六四頁、第八四頁至第九五頁、原審卷第一宗第廿六頁至第三四頁）。此外，並有告訴人世華銀行帳號000000000
00、00000000000號活期儲蓄存款存摺影本各一件在卷可佐（原審卷第二宗第廿五頁至第四一頁），足認告訴人指訴曾交付如附表一所示款項予被告乙節為真實可信。
㈡告訴人於偵查中指述：被告是我當兵的同事，八十八年四月他去台北永和我家找
我合夥開公司，約定我佔股權３５％、被告４５％、另一股東丁○○２０％，被告跟我說我投資的部分是三百五十萬元，我就陸續匯了三百五十萬元給他。八十八年八月間丁○○跟我說我被騙了，他說公司資本只有一百五十萬元，每股是十五萬元，他只給甲○○三十萬元入股。當時甲○○是跟我說公司資本額是一千萬元，每股一百萬元等語（發查卷第四頁，八十九年十一月二十二日詢問筆錄）；於原審九十年八月十六日訊問中指訴：之前被告介紹我購買股票，我有獲利，所以我才信任他。八十八年三、四月間，被告就邀我入股成立台兆公司，他說資本額壹仟萬元，他要我出資三百五十萬元，資金我大部分是以匯款方式給被告，僅
一、二十萬元為交付現金。‧‧‧八十八年八月二十三日，我有打電話到公司，由另一位股東丁○○接聽，他告訴我，公司的資本額僅一百五十萬元，每股十五萬元，當時我才知道受騙‧‧‧等語；於原審九十年十月十八日訊問中又指訴：
被告所言不實。我一共投資三百五十萬元，當時被告告訴我，一股是一百萬元。後來被告介紹我購買股票，我說我身上沒有多餘的錢，被告說他會想辦法，於是他將我之前匯款的部分拿去購買股票，出資款項我是要投資公司，不是要購買股票。公司的資本額，都是被告在處理，被告挪用該款項購買股票。被告當時有對我表示，可以先行挪用投資款，我可以事後再補足差額。被告未對我表明要拿多少錢去購買股票。我對於股票不懂，所以有關開戶等事宜，都是被告拿我的印章去辦理的。除了三百五十萬元之外，八十八年一月二十九日我另有匯款六十五萬元給被告，其中五十萬元係世華銀行之支票，另十五萬元係現金，欲購買索羅斯基金，另八十八年三月十六日我又支付現金十五萬元給被告，欲投資靈骨塔，故我一共支付四百三十萬元的款項給被告。後來，本案爆發後，八十八年八月底，被告提領六十萬元轉匯至我的帳戶，不是交付現金給我。另丁○○有於同日匯款三十五萬元至世華銀行帳戶給我，後來公司出售未上市股票，又匯款約數萬元至我的帳戶，我大約取回一百萬元左右等語（原審卷第一宗第九頁、第九五頁至第九六頁），核與證人即公司股東丁○○於偵查中證稱：八十八年八月二十三日或二十四日，甲○○外出忘記帶手機出去，丙○○剛好打手機找他，我幫忙接電話，丙○○與我在電話中聊公司的事，我跟他說公司生意不很好，雙方談下去，據丙○○說我才知道甲○○向他收每股一百萬元等語（發查卷第三三頁至第三五頁，九十年一月四日詢問筆錄），及於原審審理時到庭證述：八十八年八月二十幾日，丙○○打電話到公司詢問經營狀況，因當時甲○○不在，所以我告訴他當時公司狀況，丙○○並告訴我，甲○○要他投資每股一百萬元，他一共投資三百五十萬元，所以我才知道他們之間的投資有差異，丙○○當日晚上就南下，欲詢問甲○○有關投資的事。我們三人碰面後，甲○○表示他有向地下錢莊借錢，所以才騙丙○○投資額。丙○○請甲○○就他現有款項先行清償‧‧‧等語（原審卷第一宗第十九頁至第廿頁），暨於本院調查時到庭所證情節（本院卷第一宗第四六頁至第四九頁、第五四頁）均相符合。參以證人丁○○與被告間並無仇隙，又告訴人與證人丁○○在投資台兆公司前並不認識，二人間交情要屬平常，衡情證人自無為維護告訴人而對被告設詞攀誣之理，其證詞應屬可信。是告訴人指陳上開情節，既與證人丁○○前開證述之經過相符，應非設詞誣陷之詞。
㈢其次，被告固辯稱：告訴人陸續交付如附表一所示之款項，並非全數支付台兆公
司之投資股款，而係包括返還欠伊之借款、請伊代為投資股市之款項及二人共同投資股市伊應得之紅利云云。然此為告訴人所否認，而被告迄未能提出告訴人向其借款之證據或二人合夥投資股市之具體事證以實其說，已難認被告上述辯解為可採。況被告就告訴人何以交付如附表一所示款項及將上開款項用至何處等節，前後交待不一：
⒈被告於八十八年十一月十七日警詢中供述：伊與告訴人合夥開台兆公司，但「因
公司的財務問題」而發生糾紛等語（台南市警察局第六分局南市警六刑偵字第六二九號妨害自由、傷害卷，附於偵字第一四二三六號卷後）；於八十九年十二月十五日偵查中供稱：公司資本額為一百五十萬元。‧‧丙○○共出五十二萬五千元。（為何告訴人匯了三百五十萬元給你？）其中部分是我提供給他股票投資資訊，他獲利後分紅給我的，另外有部分是他向我借錢償還的，另外他當時也欠公司一些錢等語（發查卷第廿六頁）；於九十年二月二十六日偵查中供述：（為何告訴人匯了四百三十萬元入你戶頭？）告訴人匯一百五十五萬到伊世華銀行戶頭，其中七十三萬二千零三十九元是入股股金，其他部分是告訴人託伊買未上市股票及伊二人合夥在集中市場買賣股票獲利伊應得的部分等語（發查卷第一百頁）。
⒉於九十年十月十一日原審調查時庭呈之辯護狀附件記載：【附表一編號一】所示
六十五萬元是伊代告訴人付的酒帳款；【附表一編號三】九十一萬元為購買未上市股票的價款；【附表一編號五】一百萬元其中七十二萬元是告訴人入股公司的錢，遲至該時才入帳，其餘二十八萬元是股市獲利給伊的分紅；【附表一編號六】五十五萬元是告訴人要伊幫忙購買未上市股票之款項，計有東大、玄國、直春、技富、勝彥等股票，買不到的話轉購索羅斯量子基金，及去酒店消費；【附表一編號八】二十萬元其中十七萬五千元係告訴人賭「梭哈」輸的款項，其餘則為給付酒店的帳款等語（原審卷第一宗第九０頁第九一頁）。
⒊於九十年十月十八日原審訊問中陳稱：投資公司時，公司資金額為一百五十萬元
，我告訴告訴人一股十五萬元，告訴人出資一百萬元，事後，告訴人又陸續匯款請伊購買股票，購買前次庭訊所述四檔股票（即中華映管、恩基科技、陞技電腦、中視），與公司之出資額不同，是伊二人私下間之往來。後來，告訴人所匯款項，亦是伊二人私下的金錢往來，與投資無關。事後告訴人向伊索討款項，是要向伊取回購買股票的款項，該四檔股票都是以告訴人名義購買，除了集保部分外，其餘都經告訴人簽收無訛等語（原審卷第一宗第九五頁）。
⒋於九十年十二月十八日原審訊問中卻又供稱：【附表一編號一、二】不實在，告
訴人為了投資股票賺錢，委託伊購買股票，當時短線進出，每月可獲利八十萬元，伊建議告訴人要分散風險，告訴人有同意，後來所購之未上市股票，亦放在公司，但告訴人事後卻表示要拆夥；【附表一編號五、六、七、八】伊已與告訴人結算清楚；【附表一編號三、四】係告訴人投資股票，償還給公司的。沒有替告訴人購買索羅斯基金及靈骨塔，只是建議而已等語（原審卷第一宗第一二八頁至第一二九頁）。
⒌於九十一年一月十日庭呈原審之書狀記載：自八十八年三月二十四日共購買約十
七檔股票，（總值）約一百八十一萬九千元，當時台股走俏狂飆，截至八十八年六月三日伊要求賣掉手中持股獲利約一百六十萬元左右，依當時說好分配成數『對分』，才會有八十八年六月九日即【附表一編號六】那筆五十五萬元，及八十八年六月廿一日即【附表一編號七】之三十四萬元匯入等語（原審卷第一四０頁）。
⒍於九十一年七月四日原審訊問中供稱：八十八年四月底、五月初開始與告訴人合
資購買股票，公司成立是在八十八年五月一日，當時我們是成立一個台兆公司。‧‧，伊與告訴人合買的股票皆由台兆公司操盤。‧‧至八十八年九月，三、四個月間，每月均獲利六、七十萬元。‧‧（案發當時與告訴人有何怨隙？）都是因為買賣股票獲利的錢，他不願意將紅利分給我，我們當時是告訴人出資，我提供資訊及少部份資金，我們約定告訴人可分６５％，我分３５％，但是後來告訴人又同意多給我５％，所以最後是以『六四拆帳』。（其間）告訴人有匯一百萬元之紅利給伊即【附表一編號五】部分，他當時匯這筆錢給我時，隔天又叫伊用這筆錢買中華映管、中視、恩基科技、陞技科技、國碩科技，當時上開股票皆未上巿，是伊轉匯給台兆公司，經由台北公誠證券行買賣股票，是以告訴人名義在世華銀行、合作金庫開戶轉帳。伊有提議告訴人買「索羅斯基金」，但沒買成，是因為我們的資格不符。至「天都禪寺金寶塔」，是因為蓋蓋停停，所以就沒有買，後來伊建議告訴人改買台積電股票十張。‧‧中視、華映、陞技、恩基、國碩是利用「林阿萬名義」向公誠證券下單，並且有台北巿南區國稅局完稅單可證明等語（原審卷第一宗第一七七頁至第一八一頁）。
⒎於九十一年七月四日庭呈原審之世華銀行存摺影本一份，被告在提存款項明細單
旁註記：八十八年五月廿四日即【附表一編號五】告訴人匯入之一百萬元及八十八年六月九日即【附表一編號六】匯入之五十五萬元為合資股金，另八十八年七月六日即【附表一編號八】匯入之二十萬元為集中市場獲利分紅等語（原審卷第一宗第一八五頁）。而同日庭呈之東寧路郵局郵政存簿儲金簿影本一份，被告在提存款項明細單則註記：【附表一編號四】八十八年五月四日匯入之五十萬元係用於購買公司器具等語（原審卷第一宗第一八八頁）。
⒏於九十二年二月十二日本院訊問時又供稱：【附表一編號一】之六十五萬元係告
訴人交給我當作投資台兆資訊網公司的股金。‧‧【附表一編號二】之十五萬元也是丙○○交付要投資台兆資訊網公司的股金。至於「天都禪寺金寶塔」合約書是丙○○自己製作的。（既然要給台兆公司的錢，丙○○為何分二次交付現金？）除了公司成立以外，還要買電腦，錢不夠，才分二次交錢。（台兆公司資本額？）一百五十萬元。‧‧（自八十八年四月十三日到七月六日丙○○匯三百五十萬元到你指定帳戶？）他陸續匯了三百萬元左右。（丙○○應繳多少台兆公司資本？）五十二萬多元。（他第一次匯六十五萬已超過，為何還要匯十五萬元？）除了台兆公司的錢以外有之前他向我調度的錢等語（本院卷第一宗第三六頁至第三八頁）。
⒐於九十二年二月十九日庭呈本院之上訴理由書狀及同年三月廿六日之辯護狀則載
稱：【編號一】原係告訴人購買索羅斯基金之費用，但後來被告發覺告訴人投資額度太小，資格不符，無法購買一單位，當時台兆公司將成立，被告同意將其中五十二萬五千元出資成為入股金，取得台兆公司百分之三十五的股權，其餘十二萬五千元則當作投資未上巿股票之基金；【編號二】之十五萬元，確係告訴人投資「天都禪寺金寶塔」靈骨塔之投資金，但因靈骨塔公司後來出問題，而轉為投資未上巿股票之預備金；【編號三】之九十一萬元係為購買未上巿股票，但遲誤時機，被告乃希望告訴人先將之用以支付先前應分配予被告之紅利（獲利金額之百分四十），但告訴人未置可否，仍希望被告有機會代其投資未上巿股票；【編號四】之五十萬元係要預備購買另一批未上巿股票之預付金，嗣因檢調機關在查全球統一違法吸金案，而未購買，但對帳時，確定被告應返還告訴人；【編號五】之一百萬元，屬於告訴人應分配給被告之以往投資股票應得之紅利，但後來告訴人又以之為購買未上巿股票之保證金，要求被告先行下單購買中視、中華映管、恩基科技、陞技電腦、國碩科技等股票，買到後再補差額，亦即編號三及編號五之金額先補投資未上巿股票之差額，其餘才充作以往投資分配之紅利；【編號六至八】均為投資未上巿股票而匯入，但因未購買，對帳時應退還予告訴人，惟因被告已返還六十萬元現金，故尚欠告訴人約四十一萬元等語（本院卷第一宗第五八頁至第六０頁、第一０六頁至第一０七頁）。
⒐綜上，被告就告訴人為何交付如附表一所示之款項，一再翻異其詞，交待不清，
且未曾提出任何收支傳票或日記帳供憑參（按被告所提出之前開帳冊查無附表一所列各筆款項之收入或支出，詳卷附台兆公司帳冊），就部分大額金錢往來僅泛稱係告訴人應分配予其之紅利而又提不出任何憑據或投資契約，空言主張分紅比例為「六四拆帳」，卻無任何資金支出分擔約定或購買何種股票之掛出掛入資料及其交割文件，益徵被告上開辯解為臨訟杜撰之詞，難以憑採。
㈣茍若被告所辯為真，告訴人匯款予伊目的係託伊代為投資上市股票，然經質以被
告係用何戶頭代告訴人操作買賣上市股票時，被告即答稱告訴人係以自己名義自己下單買賣上市股票，款項由告訴人帳戶進出，伊僅提供資訊云云，則告訴人既係自己下單買賣股票，告訴人又何須交付高達數百萬元之款項予被告？被告又辯稱代告訴人投資購買之未上市股票部分，均是經由台兆公司操盤，然觀之台兆公司帳目明細（原本外放，影本附於原審卷第一宗第八十二頁至第八十九頁），記載以告訴人名義購買之未上市股票，計有陞技電腦、中華映管、恩基科技及中視等四檔股票，共計支付九十六萬一千三百元（即買進），收入九十六萬八千三百元（賣出），獲利為七千元（原審誤載為七萬元）；訊據告訴人則否認交付如附表一所示款項係請被告代為購買未上市股票，指稱：伊只有拿到中華映管、陞技電腦、恩基科技的股票，並未取得中視的股票；被告所言不實，伊一共投資三百五十萬元，當時被告告訴伊，一股是一百萬元，後來被告介紹伊購買股票，伊說身上沒有多餘的錢，被告說他會想辦法，於是他將伊之前匯款的部分拿去購買股票，出資款項伊是要投資公司，不是要購買股票；當時是被告先以伊名義購買，之後再告訴伊，請伊在客戶申購明細表上簽名，但中視的部分，伊不知道等語（原審卷第一宗第七二頁、第九五頁至第九七頁、第二宗第十八頁至第廿一頁），嗣經原審依職權向財政部臺灣省北區國稅局調取告訴人於八十八年四月至十一月間繳納證券交易稅之一般代徵稅額繳款書所示，告訴人確實僅有向財政部臺灣省北區國稅局繳納中華映管、陞技電腦及恩基科技等三檔股票之證券交易稅，並無中視股票部分，此有該局代徵繳納證券交易稅之證券交易稅一般代徵稅額繳款書影本三紙在卷可查（原審卷第二宗第一三九頁至第一四二頁），而被告又無法提出將「中視」之未上市股票交付告訴人之證明。參諸告訴人陸續交付被告之金額高達四百三十萬元，扣除告訴人實際投資台兆公司之出資額五十二萬五千元，尚
多出三百七十七萬五千元，然被告代告訴人購買之未上市股票有跡可尋的僅有中華映管、陞技電腦及恩基科技三檔股票共三十七萬一千五百六十五元，差距甚遠，被告所辯告訴人交付款項乃係委請伊代為投資云云，顯與事實不符，難以採信。
㈤再觀諸告訴人提出自八十七年八月二十一日起至八十九年三月十四日止之買賣股
票明細（原審卷第二宗第一０九頁至第一一０頁）及原審依職權向臺灣證券交易所調取告訴人於八十八年四月至同年十一月間買賣所有有價證券明細表所示，告訴人自八十七年七月二十一日至八十九年三月十四日間進出股市之成交金額為二千四百八十七萬四千○三十九元，獲利則約為七十五萬餘元，有臺灣證券交易所股份有限公司九十一年十月廿五日台證（九一）密字第０二七四二二號函檢送之相關資料一份在卷可參（原審卷第二宗第一三七頁，資料外放），並經本院向元大京華證券股份有限公司函查屬實，有該公司九十二年七月廿四日（９２）元證莊字第七六二號函在卷足稽（本院卷第二宗第七頁至第十一頁），此亦為被告所是認（原審卷第二宗第一七八頁至第一七九頁，被告於九十一年十一月二十五日庭呈之辯護狀），前後對照，茍若被告所辯為真，告訴人確係經由被告之提供資訊而操作股票買賣，其得利亦屬有限，並無高達數百萬元的利潤，則告訴人又何須匯入高達數百萬之紅利予被告？再者，被告若果真與告訴人合夥投資股市，且被告在無須提供資金，即可獲得四成紅利之條件下，顯然告訴人應相當信任被告之投資意見，則被告理應就其與告訴人合夥期間，投資買賣股票之明細相當清楚或係記載明確以為分紅依據，何以經核對告訴人上開所提之股票買賣交易明細及台灣證券交易所前開函件（即特定人買賣所有有價證券明細表），與被告自行書寫之交易明細（於九十年二月二十六日偵查中庭呈，附於發查卷第一０三頁）及於原審九十一年十一月二十五日審理時提出之交易明細表（原審卷第二宗第一八一頁），僅有四檔股票係完全相符合（詳見附表二，其中僅有編號一與編號六之永豐餘、編號二之興票、編號十一華航及編號十七之碧悠相吻合）？且被告與告訴人僅係朋友關係，茍若被告所辯附表一之款項係告訴人投資款項，則雙方又係共同投資公司又係投資股票買賣，而所提供資金更高達數百萬元，雙方理當就資金往來明細、支出項目記載明確，以為將來行使紅利分配請求權之依據，被告豈會對告訴人多次匯款之用途屢屢翻異其詞，無法交待流向！足見被告所辯顯與社會交易常情相違，自難採信。
㈥綜上所述，被告之供述前後不一且相互矛盾，並與證人丁○○所證情節不符而悖
於常情，應認被告所辯，係屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告詐欺犯行堪以認定，自應依法論科。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告分別於八十八年一月間、八十八年二或三月間及八十八年四月間，三次以投資之名詐欺告訴人，使告訴人交付如附表一所示款項（扣除實際投資台兆公司之股款五十二萬五千元）之犯行，其時間緊接，所犯均係構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應論以一罪（編號三至八之款項，係被告以投資台兆公司之名義向告訴人詐騙，而陸續交付，此部分應為接續犯）。被告以投資「索羅斯量子基金」、「天都禪寺金寶塔」之名向告訴人詐取金錢之犯行，雖未為起訴書所論列，惟此與檢察官前揭起訴論罪部分為連續犯，屬裁判上一罪之同一案件，為起訴效力所及，法院依法自應予以審究。另按詐欺罪係即成犯，凡意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付時，即應構成犯罪，縱事後將詐欺之物設法歸還（被告一再辯稱曾分別轉帳予告訴人三十五萬元及十五萬元，並於八十九年十一月十七日提領六十萬元予告訴人），亦無解於罪名之成立，故被告於使告訴人交付如附表一所示款項之時（實際投資台兆公司出資額五十二萬五千元除外），詐欺罪業已成立，縱被告嗣後將部分詐欺之款項以告訴人名義購買未上市股票或返還部分款項，亦無礙於被告已完成詐欺行為之認定，附此敘明。
四、原審就此部分對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠按接續犯之性質與連續犯不同，乃係在同一機會接續而為同一性質的行為，以一般社會觀念言，此數次行為並無時間間斷，認係一個行為的持續，而論以單純一罪。本件被告向丙○○謊稱台兆公司資本額為一千萬元，丙○○應出資百分之三十五即三百五十萬元而陷於錯誤，自八十八年四月十三日起自同年七月六日止陸續匯款三百五十萬元至甲○○指定之帳戶（即附表編號三至八所示），係接續犯，原判決未予敘明，尚有未合。㈡又附表二所示告訴人實際購買股票交易情形與被告所稱股票交易情形相核對，應有四檔股票相符（即編號一與編號六之永豐餘、編號二之興票、編號十一華航及編號十七之碧悠相吻合），惟原判決認定僅有三檔股票相符（原判決第十頁第十五行），而漏列附表示編號一與編號六之永豐餘股票之交易日期及股數均相同之事實，亦有未妥。被告上訴意旨，否認前揭犯罪，空言指摘原判決認事用法不當，固無足取；公訴人循告訴人之請求認判決量刑過輕，而提起上訴，亦無理由，但原判決既有前述可議之處，自屬無可維持，應由本院將原審關於詐欺取財部分予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、目的係為圖一己之私利，竟罔顧同袍之情誼，連續向告訴人詐取三百七十七萬五千元，犯罪後猶飾詞圖卸刑責，毫無悔意，態度非佳，且仍未全部賠償告訴人之損害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
叁、上訴駁回部分：
一、公訴意旨另以：告訴人嗣後得知受騙後，即於同年十一月十七日上午十時二十分許，至台南縣永康市○○路○巷○○弄○○號五樓之二台兆公司內，與被告商討該筆款項，被告乃向告訴人稱願將其所有之車號0000000號自小客車出賣以償債，告訴人應允，被告乃帶告訴人、證人丁○○及告訴人之友人即案外人賴有瑞同至位於台南市○○路○段○○○號「鱷魚車行」欲將上開自小客車出賣。詎被告竟意圖告訴人及賴有瑞受刑事處分，而在鱷魚車行打電話報警謊稱其遭告訴人及賴有瑞打傷、恐嚇及限制行動自由，並提出傷害、恐嚇、妨害自由之告訴，因認被告亦涉有刑法第一百六十九條第一項之誣告罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；以被害人之陳述為認定犯罪之依據時，必其陳述並無瑕疵，且就其他方面調查，又與事實相符，始能認有證據能力，最高法院五十二年臺上字第一三００號、六十一年臺上字第三０九九號分別著有判例可資參照。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論其為直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例足稽。又按誣告罪之成立，以意圖他人受刑事處分虛構事實而向該管公務員申告為其要件，故其所訴事實，雖不能證明係屬實在，而在積極方面尚無證據證明其確係故意虛構者，仍不能遽以誣告罪論處，最高法院四十六年台上字第九二七號判例可資參照。
三、公訴人認被告涉有誣告犯行，無非以被告以丙○○、賴有瑞為被告而提起之傷害、妨害自由等犯行，業經不起訴處分確定，有不起訴處分書一紙在卷可參，且依據證人丁○○、證人即鱷魚汽車商行負責人崔德榮之證詞及告訴人與賴有瑞等人苟有毆打被告，何以被告提出之診斷證明書記載僅有左前胸二處擦傷為其主要論據。訊據被告堅決否認有何誣告之犯行，辯稱：當日確曾遭告訴人與賴有瑞毆打、恐嚇及妨害自由云云。
四、經查：㈠被告確實於八十八年十一月十七日，向台南市警察局第六分局指訴「被告丙○○
於八十八年十一月十七日十時二十分許，夥同不詳姓名男子強押我外出籌錢，清算合夥開公司之債款，並強迫我賣車，控制我行動至下午三時五十分許，其間被告丙○○夥同不詳男子動手毆打我，踢我陰部，並恐嚇要開二槍打死我，我要對丙○○及該名男子提妨害自由及傷害告訴」等語，此有台南市警察局第六分局民眾言詞告訴紀錄表及警詢筆錄影本各一份可參，並經原審依職權調取八十八年度偵字第一四二三六號妨害自由卷宗核閱無誤（影印卷附卷）。
㈡又證人丁○○於上開妨害自由案件偵查中到庭證稱：伊和甲○○及丙○○三人合
夥，共十股，每股十五萬元，共一百五十萬元整，當天伊接到電話到公司時，他們氣氛很好，談得很融洽，丙○○他們沒有打甲○○，甲○○說要把車過戶給丙○○，丙○○說要現金，才離開公司要估車價錢，由甲○○開車載伊和丙○○及其朋友，甲○○自己提議到他原來買車的車行估價，不知道甲○○為何報案等語（見八十八年度偵字第一四二三六號卷，八十九年四月二十日偵訊筆錄）；於原審九十年八月二十三日訊問中證稱：被告與告訴人洽談的氣氛很融洽，伊均全程在場，至於被告何以要告丙○○傷害、恐嚇及妨害自由，伊不知情等語；復於原審九十年十月十一日訊問中證述：伊有到鱷魚車行，但被告、告訴人及賴有瑞都在裡面客廳談估價事宜，伊人在外面，但看得到裡面，因係開放式的，伊沒有看到他們發生口角、毆打，但伊有聽到突然很大聲，被告說要告告訴人，後來警察就到現場，伊在外面與車行職員聊天，沒有看到他們有發生爭執及毆打等語（原審卷第一宗第十九頁、第六八頁至第六九頁）。另證人即「鱷魚車行」負責人崔德榮於偵查中證稱：該車是甲○○以前向伊買的，當天甲○○開車來，他說不要開，要賣回給伊，伊開價三十五萬元，他們三個人一起來，本來有說有笑，在等過戶時他們起口角，甲○○就打電話報警，伊看他報案就沒買，丙○○他們沒有打甲○○，也沒有恐嚇和限制甲○○之行動自由等語（見八十八年度偵字第一四二三六號偵查卷，八十九年四月二十日偵訊筆錄），足見售車交易過程中雙方曾發生不快，以致甲○○報警前來處理乙節互核均相符合。其次，被告於八十八年十一月十七日即案發當日，曾至台南市立醫院驗傷，並檢具該醫院之驗傷診斷書一紙，其上載有被告「左前胸二處擦傷」等傷害。另證人即至現場處理之警員蘇文毅復到庭結證稱：是伊到現場處理無誤，伊至現場時看到被告和鱷魚車行的老闆，鱷魚車行老闆說是買賣車子的糾紛，老闆告訴伊有人亮槍，亮槍的人跑進三○○巷內，伊有去找，但是沒有找到，後來警方就把雙方當事人帶回警局，伊到達現場並未看到拿槍的人，當時甲○○有說他有受傷，但不記得受傷的部位等語（原審卷第一宗第一五二頁至第一五五頁，九十一年一月二十九日訊問筆錄），而證人即陪同警員蘇文毅一同到場之另名警員陳志明亦為相同之證述（原審卷第二宗第七八頁至第八一頁），足見上開情節，並非全然無據。再參酌案發當天告訴人確係協同案外人賴有瑞南下與被告協商解決返還詐騙款項事宜，並一同至鱷魚車行賣車，且被告在鱷魚車行打電話報案後，在警員抵達現場處理時，案外人賴有瑞確實已先行離開現場，且迭經原審一再傳喚賴有瑞，其均未到場應訊，亦足啟人疑竇。是以，綜合各該證人所述及案外人賴有瑞於警方到達前即自行離去現場之情況證據以觀，被告所指訴遭告訴人及案外人賴有瑞傷害、恐嚇及妨害自由等情節固不能證明係屬實在，然亦無積極證據可資證明被告申告內容係出於完全憑空虛構捏造，揆諸前開最高法院判例之要旨，尚難認被告成立誣告犯行。
㈢綜上，被告所告訴丙○○、賴有瑞涉犯妨害自由等部分，尚無誣告之犯意存在，
有如上述。故被告前開行為與誣告罪之構成要件不符。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有檢察官所指之犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸前開判例意旨，依法應為無罪判決之諭知。
五、原審因認被告此部分犯罪嫌疑不能證明，諭知被告無罪，核無不合，上訴人即檢察官上訴意旨，仍以上開陳詞，指摘原判決不當，尚非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第三百三十九條第一項、第五十六條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 六 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 楊 明 章
法官 顏 基 典法官 沈 揚 仁右正本證明與原本無異。
詐欺部分不得上訴。
餘如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 李 梅 菊中 華 民 國 九十三 年 一 月 七 日附錄法條：
刑法第三百三十九條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬─────┬─────┬───────┬──────┬─────┐│編號│時 間│金 額│匯入戶名及帳 │告訴人匯出或│告訴人匯款││ │ │（新台幣）│號 │提款銀行帳號│原因 │├──┼─────┼─────┼───────┼──────┼─────┤│ 一 │、１、│六十五萬元│甲○○ │丙○○ │購買索羅斯││ │ │ │ │世華銀行 │基金 ││ │ │ │ │00000000000 │ ││ │ │ │ │(提領五十萬 │ ││ │ │ │ │元連同現金十│ ││ │ │ │ │五萬元交付方│ ││ │ │ │ │先群) │ │├──┼─────┼─────┼───────┼──────┼─────┤│ 二 │、３、│十五萬元 │甲○○ │現金 │購買靈骨塔│├──┼─────┼─────┼───────┼──────┼─────┤│ │ │ │甲○○ │丙○○ │投資台兆公││ 三 │、４、│九十一萬元│第一銀行 │世華銀行 │司 ││ │ │ │00000000000 │00000000000 │ │└──┴─────┴─────┴───────┴──────┴─────┘┌──┬─────┬─────┬───────┬──────┬─────┐│ │ │ │甲○○ │丙○○ │投資台兆公││ 四 │、５、４│五十萬元 │台南市東寧郵局│世華銀行 │司 ││ │ │ │00000000000000│00000000000 │ │├──┼─────┼─────┼───────┼──────┼─────┤│ │ │ │甲○○ │丙○○ │投資台兆公││ 五 │、５、│一百萬元 │世華銀行 │世華銀行 │司 ││ │ │ │00000000000 │00000000000 │ │├──┼─────┼─────┼───────┼──────┼─────┤│ │ │ │甲○○ │丙○○ │投資台兆公││ 六 │、６、９│五十五萬元│世華銀行 │世華銀行 │司 ││ │ │ │00000000000 │ 00000000000│ ││ │ │ │ │(提領現金後 │ ││ │ │ │ │存入上開帳戶│ ││ │ │ │ │) │ │├──┼─────┼─────┼───────┼──────┼─────┤│ │ │ │甲○○ │丙○○ │投資台兆公││ 七 │、６、│三十四萬元│世華銀行 │世華銀行 │司 │└──┴─────┴─────┴───────┴──────┴─────┘┌──┬─────┬─────┬───────┬──────┬─────┐│ │ │ │00000000000 │ 00000000000│ ││ │ │ │ │(提領二十六 │ ││ │ │ │ │萬連同現金八│ ││ │ │ │ │萬元存入上開│ ││ │ │ │ │帳戶) │ │├──┼─────┼─────┼───────┼──────┼─────┤│ │ │ │甲○○ │丙○○ │投資台兆公││ 八 │、７、６│二十萬元 │世華銀行 │世華銀行 │司 ││ │ │ │00000000000 │ 00000000000│ ││ │ │ │ │(提領十五萬 │ ││ │ │ │ │元連同現金五│ ││ │ │ │ │萬元存入上開│ ││ │ │ │ │帳戶) │ │├──┴─────┴─────┴───────┴──────┴─────┤│告訴人合計交付被告四百三十萬元。 │└───────────────────────────────────┘附表二：
┌──┬───────────────┬────────────────┐│編號│告訴人實際購買之股票名稱、日期│被告稱告訴人購買之股票名稱、日期││ │及股數 │及股數 │├──┼────┬────┬─────┼────┬─────┬─────┤│一 │88/3/24 │永豐餘 │40000股 │88/3/24 │華票 │20000股 │├──┼────┼────┼─────┼────┼─────┼─────┤│二 │88/3/24 │興票 │20000股 │88/3/24 │興票 │20000股 │├──┼────┼────┼─────┼────┼─────┼─────┤│三 │88/3/24 │中鋼 │10000股 │88/3/24 │威盛 │ │├──┼────┼────┼─────┼────┼─────┼─────┤│四 │ │ │ │88/3/24 │南亞 │10000股 │├──┼────┼────┼─────┼────┼─────┼─────┤│五 │ │ │ │88/3/24 │南紡 │20000股 │├──┼────┼────┼─────┼────┼─────┼─────┤│六 │ │ │ │88/3/24 │永豐餘 │40000股 │├──┼────┼────┼─────┼────┼─────┼─────┤│七 │ │ │ │88/3/29 │永豐餘 │20000股 │└──┴────┴────┴─────┴────┴─────┴─────┘┌──┬───────────────┬────┬─────┬─────┐│八 │ │ │ │88/3/29 │華票 │20000股 │├──┼────┼────┼─────┼────┼─────┼─────┤│九 │ │ │ │88/3/29 │南亞 │10000股 │├──┼────┼────┼─────┼────┼─────┼─────┤│十 │88/3/29 │鈺創 │10000股 │88/3/29 │鈺創 │40000股 │├──┼────┼────┼─────┼────┼─────┼─────┤│十一│88/4/2 │華航 │10000股 │88/4/2 │華航 │10000股 │├──┼────┼────┼─────┼────┼─────┼─────┤│十二│88/4/2 │永豐餘 │30000股 │88/4/2 │日月光 │6000股 │├──┼────┼────┼─────┼────┼─────┼─────┤│十三│88/4/2 │台塑 │5000股 │88/4/2 │楠梓電 │10000股 │├──┼────┼────┼─────┼────┼─────┼─────┤│十四│88/4/2 │亞瑟 │20000股 │ │ │ │├──┼────┼────┼─────┼────┼─────┼─────┤│十五│88/4/2 │大同 │3000股 │ │ │ │├──┼────┼────┼─────┼────┼─────┼─────┤│十六│88/4/3 │華升 │5000股 │88/4/3 │宏電 │10000股 │└──┴────┴────┴─────┴────┴─────┴─────┘┌──┬────┬────┬─────┬────┬─────┬─────┐│十七│88/4/3 │碧悠 │10000股 │88/4/3 │碧悠 │10000股 │├──┼────┼────┼─────┼────┼─────┼─────┤│十八│88/4/3 │宏電 │15000股 │ │ │ │└──┴────┴────┴─────┴────┴─────┴─────┘