臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上訴字第九八七號 敬
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 戊 ○ ○選任辯護人 莊 美 玉 律師
姜 宜 君賴 玉 山被 告 丙 ○ ○選任辯護人 林 錫 恩 律師
黃 俊 達莊 信 泰被 告 辛 ○ ○選任辯護人黃 厚 誠右上訴人因被告等過失致死等案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴字第一三四二號中華民國九十二年四月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字第九七一八號，及移偵字第一九八五一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○從事業務之人，因業務上之過失致人於死，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
其餘上訴駁回。
事 實
一、戊○○係高雄市和村食品有限公司之負責人，從事魚片加工販售業務，為從事業務之人，且為商品製造人，本應注意食品有毒或含有害人體健康之物質或異物之情形時，不得製造、調配、加工、販賣，惟仍於民國（以下同）八十七年、八十八年間，向不詳之供應商購入已剝皮淹漬且含有河豚毒之河豚生魚片後，應注意由已剝皮生魚外觀雖無法看出是否含有河豚毒之生魚，然應能由專人以專業技術加以判別、檢驗，或以儀器加以檢查，以確認為「無毒」或「有毒」之河豚生魚肉，乃其能注意竟疏未注意加以判別是否確為河豚魚肉、或「有毒」、「無毒」之河豚生魚肉之情況下，亦疏未注意於生魚肉中，可能攙有富含劇毒河豚魚肉之情況下，即將該河豚生魚片加以烘熟，製成香魚片，復將每二十台斤烘熟之河豚魚片裝置未標示香魚片內容物之紙箱內販售；丙○○係台東縣台東市○○路○段○○○巷○○號「永秀行」之實際負責人，販賣香魚片及其他食品雜貨，為從事業務之人，於八十八年五月間，向戊○○購買上開加工製造殘雜有河豚毒之香魚片二、三箱（每箱二十台斤），應知悉其雜貨店所供應之食品，與消費大眾之生命安全及身體健康至有關係，所販賣之香魚片，部分可能係由河豚生魚肉所製成，而某些種類之河豚魚可能含有劇毒，故應注意不得販賣含有毒或有害人體健康之香魚片，於向上游廠商購買香魚片時，應要求廠商提出為無毒害之生魚所製成之檢查合格證明，如廠商無法提出證明時，應拒絕買入陳列販賣，或買入後加以檢查，確認為無毒害之香魚片再陳列出售，以確保消費者之生命及身體健康，乃其能注意，亦疏未注意及此，將向戊○○購入含河豚毒之香魚片在上址陳列販賣，迨同年六月間某日，朱德榮、朱蔡玉葉前往台東小野柳風景區遊覽時，由朱蔡玉葉在丙○○經營之「永秀行」購買該有毒河豚製成之香魚片一包，帶回台南放在家中電冰箱內，嗣於八十九年四月二日上午十時三十分許，朱德榮之胞兄乙○○帶其父母、配偶與四名孩子，駕駛自用小客車前往台南縣南化鄉梅嶺，行前自家中電冰箱內取出該包河豚肉製成之香魚片上車，車行途中，乙○○之子朱興文、朱興元兄弟分別取出食用該香魚片後，於同日中午十二時許到達梅嶺欲用中餐時，兄弟二人先後發生嘔吐不適現象，經乙○○緊急送醫急救，朱興文（000年0月000日生）於同日下午二時許，抵達台南縣麻豆鎮新樓醫院時，因河豚中毒致呼吸衰竭死亡，朱興元（000年0月0日生）則轉送台南市新樓醫院治療，延至同年四月五日晚上八時三十五分許，亦因河豚中毒致呼吸衰竭死亡。
二、案經朱興元、朱興文之父乙○○訴由臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨高雄縣政府移送臺灣高雄地方法院檢察署函送併案審理。
理 由
壹、有罪部分（被告丙○○、戊○○部分）：
一、被告丙○○部分：㈠訊據被告丙○○雖不否認有販賣與朱蔡玉葉之事實，惟矢口否認有何過失致死犯
行，辯稱：伊只是販賣香魚片，本件香魚片之問題是出在製造過程，且香魚片的原料並非都是河豚肉做的，伊並不知香魚片係河豚肉做的。退萬步言之，伊縱知道販售之該香魚片係河豚肉做的，因河豚之毒性檢驗，需經由實驗室鑑定，由外觀伊亦無從辨別是否為有毒河豚，須專業技術人員始能操作，伊無過失行為云云。
㈡惟查：
⒈扣案之香魚片係八十八年六月間某日，證人朱德榮、朱蔡玉葉前往台東小野柳風
景區遊覽時，由朱蔡玉葉在被告丙○○經營之「永秀行」所購得乙情，業分別據證人朱德榮、朱蔡玉葉證述甚詳（見臺灣臺南地方法院八十九年相字第五一六號卷第六頁反面、第七頁正面、第五七頁、第五八頁；臺灣臺南地方法院八十九年相字第五四二號卷第二一頁反面；原審卷第八一頁、第八二頁、第四三一頁、第四三二頁），並有「永秀行」照片四幀在卷（見臺灣臺南地方法院八十九年相字第五四二號卷第十七頁）可憑。而本件係警方依據證人朱德榮、朱蔡玉葉之供述，循線前往台東小野柳風景區，由大型遊覽車停車場之階梯往上靠廁所旁邊第一家之商店，確為被告丙○○經營販售香魚片之「永秀行」，因而查獲上情，亦有台南市衛生局調查報告在卷可按（見相字第五一六號卷第三十五頁）。衡情，台東小野柳風景區販賣香魚片之商家固不僅被告丙○○經營之「永秀行」一家，惟亦不可能全部之商家均販售香魚片，而證人朱德榮、朱蔡玉葉證述購買扣案香魚片之位置明確、語意堅定，且其二人證述之地點確係被告丙○○販售香魚片之「永秀行」，而非販售其他類別商品之商家。此外，偵查中檢察官於八十九年五月八日訊問時，被告丙○○與證人朱德榮、朱蔡玉葉同庭應訊，於該二位證人供述扣案之香魚片係向其購買時，亦未見被告丙○○有何爭執、異議，此觀之該日訊問筆錄自明（見相字第五一六號卷第五六頁至五八頁）。準此，本件被害人朱興文、朱興元兄弟二人所食用之河豚製香魚片確係被告丙○○於八十八年六月間在台東小野柳風景區其所經營之「永秀行」所售出乙情，應堪確認。是被告丙○○於原審審理時辯稱：小野柳風景區內有四、五家商家在販售香魚片，故證人朱德榮、朱蔡玉葉所購買之香魚片不一定向伊所買云云，核係事後卸責之詞，應不足採憑。
⒉被告丙○○自承販賣香魚片已二十多年（見相字卷第五一六號卷第五十八頁，本
院卷第二０九頁），而市面上販售之香魚片，有部分係由河豚肉所製造，除文獻資料有記載外，在平面媒體（報紙、雜誌）、電視、廣播或網路等傳播媒體，亦常時加報導，於通常一般人只要稍加注意關心，即可得知，被告丙○○既係販賣香魚片之人，所販賣供應之香魚片，與消費大眾之生命安全及身體健康，息息相關，對於該香魚片係由何生魚原料所作成，自應予以探究清楚，且由其已販賣香魚片二十餘年之經驗觀之，其辯稱：不知香魚片為河豚製作乙情，殊與經驗法則有違，而難以採信。
二、被告戊○○部分：㈠訊據上訴人即被告戊○○矢口否認有何過失致死之犯行，辯稱：被告丙○○賣給
朱德榮、朱蔡玉葉之香魚片，並不一定是其所轉售予被告丙○○之香魚片，況被告丙○○亦供陳曾向證人陳豊嘉購買香魚片，是被告丙○○於八十八年六月間販賣之香魚片是否確係向其所購，即有可疑；再被告丙○○簽發之票號ＡＨ0000000號、金額新台幣（以下同）十萬元、發票日八十八年五月三日、付款人台東區中小企業銀行之支票，依丙○○之票據票根所載，係交付陳豊嘉作為貨款，經證人丁○○提示付款，證人丁○○雖供稱不認識陳豊嘉，該支票亦非陳豊嘉所交付，然係被告丙○○為交付貨款所簽發，再由他人未背書轉讓，因支票轉手過程並未有背書，無法一一查證，故而被告丙○○之貨源非僅由其供應；又其係香魚片之中間加工業者，所應負之注意義務，應為烘烤過程是否符合衛生標準而
已，無法責令其對所購買之半成品是否含有劇毒負有注意義務，且自其購買之生魚外觀觀之，其不知亦無法辨別所購入之生魚肉片原料之魚種及是否有毒，再以其購買之生魚原料數量龐大，客觀上無注意可能性；又扣案之香魚片表面紋路與伊生產之香魚片紋路不同，伊所生產之香魚片表面紋路較細云云。
㈡然查：
⒈【本案與臺灣彰化地方法院九十年度訴字第六五一號過失致死等案件（臺灣高等
法院臺中分院九十一年度上訴字第九一六號），並非同一案件】：被告辯稱本案與臺灣彰化地方法院九十年度訴字第六五一號案件（見原審卷第二八一至二八八頁），其起訴事實均係指被告戊○○於八十七年一月至五月間向被告辛○○購入以河豚製成之半成品，再由被告戊○○加工製造成香魚片後分別售予其下游零售商，經消費者食用後分別產生食物中毒或死亡，認上開二案之起訴事實均為被告戊○○之同一批進貨，應屬同一案件，應依刑事訴訟法第三百零三條第七款之規定為不受理之判決。查本案被告戊○○是否應負過失致死罪責，係以其將河豚生魚片加工烘熟之製作過程有無過失為斷，而非以被告戊○○「購買」河豚製半成品之行為為評價之對象，而被告戊○○自承其係依客戶叫貨狀況，才烘烤出貨，並非一次大量烘烤一定數量之香魚片後，始依客戶需求慢慢出貨，本案認定被告戊○○之出貨之時間為八十八年五月間，然另案認定被告戊○○出貨予台中縣「元信實業社」之時間則為八十八年八月間，其間相差達三月之久，由被告上開供述觀之，則兩案被告戊○○將河豚生魚片加工烘熟後販售之香魚片應為不同批所加工製造，甚為灼然，是被告辯稱本案與前案係同一案件，應諭知不受理之判決或函送併案審理云云，尚無足採。
⒉扣案之香魚片係八十八年六月間某日，證人朱德榮、朱蔡玉葉前往台東小野柳風
景區遊覽時，由證人朱蔡玉葉在被告丙○○經營之「永秀行」所購得乙情，業詳如前述。而前開含有河豚毒之香魚片，係被告丙○○向被告戊○○所購買，茲分述如次：
①被告丙○○於偵查中檢察官訊問時供稱：「我平常一次向他們（按指被告戊○○
及證人陳豊嘉）購買二、三箱，每箱二十台斤，約半個月購買一次，生意好時一星期購買一次等語（見臺灣臺南地方法院八十九年相字第五一六號卷第五七頁正面），再佐以證人朱德榮、朱蔡玉葉向被告丙○○購買香魚片之時間為八十八年六月間乙節，是據此推斷，本件被告丙○○向其上游廠商購買香魚片之時間應為八十八年五月間，始為合理。
②被告丙○○於案發日後之第五日即八十九年四月七日警訊時即明確供陳：伊經營
之「永秀行」所販售之香魚片等物，係向高雄和村食品有限公司之戊○○所購得等語（見臺灣臺南地方法院檢察署八十九年相字第五四二號卷第十五頁反面）；次於八十九年五月十五日偵查中明確供稱：伊係於八十六年到八十七年十一月份向證人陳豊嘉購買香魚片，被告戊○○之部分已購買有十多年之久，一直到八十九年四月案發之後，才未購買等語（見臺灣臺南地方法院檢察署八十九年相字第五一六號卷第六五頁反面）；再於原審九十一年一月二十二日調查時供陳：「我跟戊○○進貨香魚二十多年，．．．約半個月買一次，生意好時，一個星期買一次，一次約買一至三箱，每箱二十台斤．．．；我另外有向陳豊嘉進貨，八十六年至八十七年十一月向他進貨，都是陳豊嘉直接載貨到我那裡推銷，不是我叫貨送來的，我很少跟他買，大部分都是向戊○○買」等語（詳原審卷第一一二頁）雖證人陳豊嘉於原審調查時結證稱：到八十五年十月就沒有賣香魚片給被告丙○○等語（見原審卷第三三一頁），嗣於本院審理時則證稱：與被告丙○○在八十六年底這段期間有交易香魚，八十七年有無交易沒有印象等語（見本院卷第一七八頁），證人陳豊嘉或因時間經過較久無法清楚記憶，致供述與被告交易之期間先後不一，且與被告丙○○供述進貨之時間亦有部分未合，然彼等對於自八十七年十一月以後，被告丙○○即未再向證人陳豊嘉購買香魚片乙情，則供述一致，故被告丙○○向證人陳豊嘉購買香魚片之時間，至遲於八十七年十一月以後即未再購買，應可認定，而以被告丙○○每半個月或一星期進貨一次推算之，被告於八十七年十一月間向證人陳豊嘉購買之香魚片，最晚於八十七年十二月間應已售罄，足見被告丙○○於八十八年五月間販售與證人朱蔡玉葉、朱德榮之香魚片，係向被告戊○○所購買，要無疑義。
③另參以被告戊○○不否認多年來販賣香魚片與被告丙○○之事實，並於八十九年
四月五日高雄市政府衛生局調查時供陳：其確於八十八年五月初（四或五號）製造香魚片一批售與台東小野柳風景區商家之事實（見臺灣臺南地方法院檢察署八十九年相字第五一六號卷第四三頁正面），益見被告丙○○上開供述尚可採信。
④此外，被告丙○○確曾開立其為發票人、付款人為台東區中小企業銀行、帳號：
一二一０二號，發票日分別為八十八年三月二十八日、同年五月十八日、同年七月二十二日、同年十二月七日之支票各一紙交付與被告戊○○，然卻查無八十八年間被告丙○○有何開立以上開支票存款帳戶付款與證人陳豊嘉之事證，此有台東區中小企業銀行九十一年五月八日九十一東企營字第四十八號函檢附之支票影本四紙及該函檢附之支票影本在卷（見原審卷第一三五頁、第一四四頁、第一五二之一頁、第一六一頁、第一二九頁至第一六九頁）可參。
綜右所述，被告戊○○辯稱：被告丙○○賣給朱德榮、朱蔡玉葉之香魚片，並不一定是其所轉售予被告丙○○之香魚片云云，顯係卸責之詞，從而，被告丙○○於八十八年間僅向被告戊○○購買香魚片之事實，洵堪認定。
⒊被告戊○○雖又辯稱：案發後經被告丙○○及其妻尋找被告丙○○台東區中小企
業銀行支票存根後，發現發票日分別為八十七年九月二十八日、八十八年五月三日之支票二紙，為被告丙○○交付與證人己○○之香魚片貨款，足見被告丙○○不只僅向伊購買香魚片云云。查：發票人丙○○、付款人為台東區中小企業銀行、帳號：一二一０二號，發票日八十七年九月二十八日、金額七萬元之支票一紙，係被告丙○○向證人陳豊嘉購買香魚片所交付，嗣由證人陳豊嘉持以向證人劉秀蘭之夫杜龍星調現而轉交與劉秀蘭持以兌現乙情，業據證人陳豊嘉、劉秀蘭於九十二年一月七日原審調查時證述無訛（見原審卷第三八八頁、第三八九頁），並有台南市農會九十一年十一月十三日九一南農信字第二五五三號函及該函檢附之劉秀蘭年籍資料、臨時對帳單附卷（原審卷第三四五頁至第三四六頁）可查，然依前揭被告丙○○自承之進貨時間約半個月購買一次，生意好時一星期購買一次觀之，被告丙○○以前開八十七年九月二十八日之支票向證人陳豊喜購買之香魚片，早已於八十七年間販售殆盡。是以，八十八年六月間被告丙○○販售與證人朱德榮、朱蔡玉葉之香魚片，自不可能為被告丙○○以上開支票向證人陳豊嘉購買之香魚片。另查：發票人丙○○、付款人為台東區中小企業銀行、帳號：一二一０二號、發票日八十八年五月三日、金額十萬元之支票一紙，固由證人丁○○提示兌現，惟證人丁○○係從事欽料、菸酒生意，並未為買賣香魚片之工作，復不認識證人陳豊嘉，且該紙支票亦非證人陳豊嘉所交付，證人陳豊嘉除否認於八十八年間與被告丙○○有何買賣香魚片之行為外，並供稱與丁○○不認識，已據證人丁○○、陳豊嘉分別於原審及本院審理時證述明確，二人之證言亦互核相符（見原審卷第四０三頁、第四０四頁，本院卷第一七七頁），並有台南區中小企業銀行安南分行九十一年十二月二十五日（九一）南銀安分字第三七０號函在卷（見原審卷第三四九頁）可稽。證人陳豊嘉否認被告丙○○有交付上開十萬元支票乙紙，作為購買香魚片貨款之情事，而該紙支票提示付款人即證人丁○○證稱與證人陳豊嘉不認識，該紙支票亦非陳豊嘉所交付，再由該紙支票上並無證人陳豊嘉之背書乙情觀之，尚無證據足以證明上開十萬元支票一紙係被告丙○○簽發交付證人陳豊嘉支付香魚片之貨款，自難徒憑被告戊○○片面指稱，即遽予認定被告丙○○於八十八年五月間有向證人陳豊嘉購買香魚片之情事，灼然甚明。另被告丙○○固曾分別於八十九年五月八日偵查中檢察官訊問時供稱：除被告戊○○外，曾向證人陳豊嘉購買魚干貨云云（見相字卷第五一六號卷第五十六頁反面、第五十七頁正面）；於原審九十一年七月九日調查時供稱：八十八年間與證人陳豊嘉尚有香魚片之交易行為云云（見原審卷第一九一頁），惟被告此部分之供述與卷證資料不符，且乏積極證據證明，復與證人陳豊嘉所供述之情節不同，自以被告丙○○前揭之供述為可採。
⒋另被告戊○○辯稱：扣案之香魚片表面紋路與伊生產之香魚片紋路不同，伊所生
產之香魚片表面紋路較細云云，惟扣案之香魚片確係被告戊○○販售與被告丙○○、再由被告丙○○售與證人朱德榮、朱蔡玉葉乙情，已詳如前述；被告戊○○於本院審理時雖提出其產製之生、熟香魚片各二種（如本院審理庭被告戊○○所提出證物一至證物四）為證，惟被告戊○○於本院提出之熟香魚片表面紋路，雖與扣案證人朱蔡玉葉二人購買之香魚片表面紋路不同，然被告戊○○每次製成之香魚片表面紋路是否均相同，已非無疑；且壓製生魚肉片之模板紋路，是否僅有一面，如有數面，其表面紋路是否相同，凡此均非無疑義；又被告戊○○自承係依客戶叫貨狀況，再烘烤製成香魚片販售，則其於八十八年五月間產製之香魚片，自早已銷售完，其提出案發後多年所製成之香魚片，既非八十八年五月間所製成，自不得以其所提出之香魚片表面紋路與扣案之香魚片表面紋路不同，即據以否定扣案之香魚片為被告戊○○所烘製乙情，理所至然。從而，被告此部分之辯解，亦不足為其有利之認定。
三、告訴人乙○○帶其子朱興元、朱興文兄弟與家人，於八十九年四月二日十時三十分許，駕車前往台南縣南化鄉梅嶺，自家中冰箱取出上開扣案之香魚片攜帶同往，途中朱興元、朱興文兄弟食用扣案之香魚片後，於中午十二時許抵達梅嶺時，朱興元兄弟二人發生嘔吐，經告訴人乙○○緊急送醫後，被害人朱興文於同日下午二時許，抵達台南縣麻豆新樓醫院時，因河豚中毒致呼吸衰竭死亡，被害人朱興元經轉送台南市新樓醫院治療，延至同年四月五日晚上八時三十五分許，亦因河豚中毒致呼吸衰竭死亡等情，業據告訴人乙○○指述及證人朱德榮證述甚詳，並有該包香魚片扣案可資佐證。而被害人朱興元、朱興文兄弟於該日食用該香魚片中毒，引起呼吸衰竭死亡，被害人朱興文出現肺部傷害，其傷害並造成肺泡明顯滲出現象及出現明顯呼吸衰竭死亡之情形，兩端手指有明顯之發紺現象，心臟血管亦發生充血及部分心肌之溶解現象出現，故其死亡與河豚中毒造成之充血性心肺疾病與呼吸衰竭相吻合；被害人朱興元曾出現血糖升高之現象，此一現象亦與其食用之河豚毒有關，且其心臟跳動亦有減緩之情形，皆與河豚毒中毒時為相關因素存在，故其死因亦符合河豚毒中毒之現象，另其肺臟出現呼吸衰竭症候群之現象，身上各器官充血之現象更為明顯，且心肌呈充血及心肌細胞壞死之現象亦較被害人朱興文明顯，故此與河豚毒中毒後之死亡之情形不相違背，亦經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官督同檢驗員與法醫師相驗、解剖屬實，有勘驗筆錄、解剖紀錄、驗斷書、相驗屍體證明書與法務部法醫研究所法醫所醫鑑字第０三九四號、第０四三七號鑑定書在卷（見臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度相字第五一六號第四頁、第十三頁至第十八頁、第九三頁至第一００頁；臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度相字第五四二號卷第五頁、第六頁、第二四頁至第二八頁、第三三頁至第四一頁）可稽。又扣案之香魚片，經送驗後檢出河豚毒為二六．八五ＭＵ／Ｇ，亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十九年四月二十日藥檢伍字第八九０六一九０號檢驗成績書存卷（見臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度相字第五一六號卷第三九頁）可證，而河豚毒之毒性屬於神經毒，只要一點點毒性，即足以致人死亡，亦為文獻所記載。故本件被害人朱興元、朱興文確係因食用被告戊○○烘製，由被告丙○○販售之扣案香魚片，致因河豚毒中毒死亡，應可認定。
四、按刑法第二百七十六條第二項所謂之業務，係指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言（最高法院七十一年台上字第一五五０號、六十九年台上字第四０四七號、四十九年台上字第八二六號判例參照）。被告戊○○自承產製、銷售香魚片二十餘年，被告丙○○亦自承販賣香魚片二十多年，且向被告戊○○購買香魚片十餘年之久，足見彼二人，分別反覆為香魚片之產製、販售之社會活動，為從事業務之人，均堪認定。
五、按香魚片僅為一普通名詞，其製成之生魚原料，固有多種魚類，然其中部分係由河豚製成，應為一般製造或販賣香魚片業者所明知，且由行政院衛生署於九十年三月間函各地方衛生局針對轄區內香魚片加工業者進行抽驗，共五十四件檢體，其中十五件為無毒河豚所製，占全部抽驗之四分之一以上（其餘為沙腸魚十件、石斑魚八件、沙梭魚五件、竹仔魚四件、剝皮魚一件、梅魚一件及非河豚魚種五件，另有五件無法判斷或得知原料）等情，有行政院衛生署藥物食品檢驗局九十二年十二月一日藥檢伍字第０九二九二二五二一０號函可憑（見本院卷第一三三頁）。被告丙○○係從事香魚片販賣業務之人，且時間逾二十年，其諉稱不知道香魚片有河豚製成云云，核無足採，業如前述。至被告戊○○係香魚片之上游製造商，且從事香魚片產製業務二十餘年，對於香魚片部分係由河豚魚肉所作成，自不得諉為不知；且被告辛○○於八十九年五月十五日偵查中證稱：「（問：戊○○向你買香魚片他是否知道是河豚做的？）他知道，賣這行業都知道是河豚肉做的．．．。」等語（見臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度相字第五一六號卷第六六頁正面），復於九十一年九月十日原審調查時供陳：渠曾口頭告知被告戊○○香魚片是河豚肉做的等語（見原審卷第二七一頁）；再參以被告戊○○從事香魚片加工製造事業多年，下游廠商計三、四十家，僅八十七年一至五月間，向被告辛○○進貨之部分即高達十六餘公噸，足見被告戊○○經營香魚片之加工事業時日甚久、規模甚大，且對香魚片有整隻、拼裝之分甚為明瞭，衡情當無不知其所加工香魚片為何種魚種之理，否則如何控制進貨、確保貨源、精算成本。是被告丙○○、戊○○均應明知所烘製或販賣之香魚片，其作成之生魚原料，即有可能係富含劇毒之河豚魚，應可認定。
六、河豚魚雖有「有毒」及「無毒」之區分，且「無毒」之河豚魚仍准許供加工之用，惟「有毒」、「無毒」魚種其間區別非易，深涉專業判斷，由外觀分別是否含毒須專業技術人員始能操作，固有行政院衛生署九十一年十月七日衛署食字第０九一００六０一０三號函在卷（見原審卷第三一一頁）可參。惟按為管理食品衛生安全及品質，維護國民健康，而制定有食品衛生管理法，依該法第十一條第三款規定：食品或食品添加物有毒或含有害人體健康之物質或異物者，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、贈與或公開陳列。且觀諸同法第一條、第七條、第十一條、第十五條及第三十二條第一項等規定，亦非僅以製造業者為處罰對象，販賣及陳列者亦已包括在內。被告戊○○為香魚片之加工製造後銷售者，被告丙○○為香魚片販賣者，而有毒河豚製成之香魚片，食用後將足以致死，亦如前述，彼等所加工製造或販賣之香魚片，關係消費大眾之生命安全及身體健康至巨，自均負有應注意所加工製造或販賣之香魚片，是否為河豚肉所製成，如為河豚肉所製成，是否含有河豚毒之義務。彼等對於生魚片可能
由富含劇毒之河豚肉源料，本應戒慎小心，果彼等自身未俱此專業，復不尋求、借助專業，僅依其主觀輕率判別魚種，或一廂情願認定係「無毒」之河豚魚即加以製造、加工，隨後流轉於市面供不特定社會大眾食用，實無異草菅人命。被告戊○○辯稱：行政院衛生署藥物食品檢驗局九十一年三月十三日衛署食字第０九一００一七八四九號函，認依食品衛生管理法第十七條對食品標示之規定，係指直接供售於消費者之有容器或包裝之食品而言，至於非屬完整包裝（即散裝）或非直接供售於消費者或販售於其他食品業者供做分裝、改裝及其他加工程序者，得免受食品衛生管理法第十七條規範，被告戊○○未於出賣之包裝盒上標明內容物、食品添加物等標示，並未違反食品衛生管理法標示之規定云云，然上開法條規定及函示意旨，僅係規範有容器或包裝之食品，應標示產品名稱等事項，如為散裝食品，則不受食品衛生管理法第十七條規定，並非指散裝食品之製造或販賣者，得因而免除上開注意義務，其意甚明。故被告戊○○、丙○○雖辯稱彼等不具判別或鑑定香魚片是否為有毒河豚製成之專業能力，然被告等既有上開判別及注意義務，自應向上手親自查明或委由專家判別，以確保所加工製造或販賣香魚片係由無毒害之生魚肉所製成，如果仍然無法查明、判別，則彼等應毋寧不加工、販賣，蓋消費者健康、生命之價值無可取代，遠勝於被告戊○○、丙○○之營利價值，自難因河豚肉片已難判別「有毒」、「無毒」，而免除彼等之注意義務，進而謂任為加工製造、販賣絕無庸負責任，如此無異置無辜社會大眾於隨時可能誤食中毒之危險。是被告戊○○、丙○○應注意，且於客觀事實上亦能注意，竟疏未注意彼等所加工製造、販賣之香魚片含有河豚毒，均難卸其過失之責，彼等之過失犯行堪以認定。又被害人朱興文、朱興元二人死亡，係因食用本件被告戊○○以河豚肉加工製造之香魚片所致，則被告戊○○過失行為與被害人朱興文、朱興元二人死亡間，顯有相當因果關係。
七、綜上所述，本件事證明確，被告丙○○、戊○○所為否認與辯解，均無非卸責飾詞，核無可採，彼二人之犯行均堪以認定。
八、核被告戊○○從事魚片加工販售業務，被告丙○○從事香魚片販賣業務，均因業務上過失致被害人朱興文、朱興元死亡，所為均係犯刑法第二百七十六條第二項之業務過失致死罪。被告戊○○、丙○○一過失行為，致發生二人死亡之結果，屬一行為觸犯數相同罪名，均為同種想像競合犯，應分別依刑法第五十五條規定從一重之業務過失致死罪處斷。
貳、被告丙○○、戊○○不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另略以：被告戊○○上開加工製造、販售及被告丙○○前開販賣上揭香魚片時，均違反修正前食品衛生管理法第十一條第三款食品有毒者，不得製造、加工與販賣之規定，應依同法第三十二條第一項規定科刑等語。
二、惟按行為之處罰，以行為時之法律有明文之規定者，為限。又行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第一條、第二條第一項分別定有明文。查被告丙○○、戊○○行為後，食品衛生管理法分別於八十九年二月九日、九十一年一月三十日修正公布，將舊法第三十二條之刑法罰責，移至第三十四條（九十一年一月三十日之修正，第三十四條並未再予修正），且該條規定除提高罰金刑罰之上限外，增列第三十四條第三項過失犯之規定，舊法並無處罰過失犯之規定，是揆諸刑法第二條第一項但書之規定，自應適用舊法最有利於被告丙○○、戊○○，即無處罰過失犯之餘地。查被告戊○○固不否認販售未標示香魚片內容物之食品與被告丙○○，惟尚難據此認定被告戊○○就該香魚片係含有河豚毒之河豚魚片有所認識，且衡諸常情，被告戊○○係從事食品加工製造並販售香魚片業務之人，被告丙○○係從事販賣香魚片之人，為擔保其生意興旺及業務長久，應無故意出售有毒或含有害人身體健康之食品予不特定之消費者而自毀商譽之理，故本件之河豚製有毒香魚片雖為被告戊○○所加工製造販售與被告丙○○，再由被告丙○○販賣與證人朱蔡玉葉，而由被害人朱興元兄弟食用，亦僅係有無過失之問題，應無故意可言，是依修正前食品衛生管理法第三十二條既不處罰過失犯，被告丙○○、戊○○之行為即難以該罪相繩。此外，復查無其他積極證據證明被告丙○○、戊○○確有違反食品衛生管理法之犯行，被告二人此部分之犯罪，尚屬不能證明，惟公訴人認被告丙○○、戊○○此部份之犯行，與前揭經論罪科刑之過失致死罪間，有法規競合之關係（按如成立犯罪，應為想像競合之關係），應從重依刑法第二百七十六條第二項之業務過失致死罪論罪，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。
叁、無罪部分（被告辛○○部分）：
一、公訴意旨略以：被告辛○○自民國七十餘年起，在高雄縣○○鄉○○路○○○號經營漁產加工，向魚民收購河豚後，從事加工製成香魚片半成品出售已十餘年，被告戊○○在高雄市○鎮區○○○○路○○○號經營連豐和村食品有限公司，自八十七年一月間起，向被告辛○○購買河豚肉製成之香魚片半成品，添加香料燒烤後出售，被告丙○○在台東縣台東市○○路○段○○○巷○○號即台東小野柳風景區經營永秀行十餘年，多次向被告戊○○購買河豚肉製成之香魚片陳列在攤位上出售給該風景區之遊客，被告辛○○於八十七年間某日，收購河豚魚類加工前，應注意將有毒之河豚篩選淘汰完全，留下無毒之河豚予以加工出售，而被告辛○○、戊○○與丙○○並均應注意依食品衛生管理法第十七條規定，以中文及通用符號顯著標示食品品名、內容物名稱、重量、廠商名稱、電話號碼及地址、有效日期及其他中央主管機關公告指定之標示事項，以避免消費者誤食中毒，而依當時情形，並無不能注意情事，詎被告辛○○竟疏未注意將有毒之河豚篩選淘汰，而與其他無毒河豚混合一併加工製成半成品，並依上開規定予以標示，而將河豚肉製成之香魚片半成品散裝出售給被告戊○○後，被告戊○○再將購自被告辛○○該批河豚肉製成之半成品加工成香魚片時，亦疏未注意依上開規定予以標示，即將之散裝出售給被告丙○○，另被告丙○○亦未依上開規定在購自被告戊○○之該批河豚肉製成之香魚片成品予以標示，或散裝陳列在永秀行出售，或自行以塑膠袋包裝，任憑遊客選購無上開標示之河豚肉製成之香魚片，迨八十八年六月間某日，證人朱德榮前往台東小野柳風景區遊覽時，在被告丙○○經營之永秀行購買已包裝而無上開標示之香魚片一包，帶回台南放在家中電冰箱內，嗣八十九年四月二日上午十時三十分許，證人朱德榮之胞兄即告訴人乙○○帶父母、配偶與四名孩子，駕駛小客車前往台南縣南化鄉梅嶺，行前自家中電冰箱內取出該包河豚肉製香魚片上車，告訴人乙○○之子即被害人朱興文、朱興元兄弟在行車途中分別食用河豚肉製香魚片後，於該日中午十二時許到達梅嶺欲用中餐時，兄弟二人先後發生嘔吐，經告訴人乙○○緊急送醫急救，被害人朱興文於同日下午二時許，抵達新樓醫院時，因河豚中毒致呼吸衰竭死亡，被害人朱興元延至同年月五日夜間八時三十五分許，亦因河豚中毒致呼吸衰竭死亡。因認被告辛○○所為，係違反八十六年五月七日施行之食品衛生管理法第十一條第三款食品有毒者，不得製造、加工與販賣規定，應依同法第三十二條第一項規定科刑，並另犯刑法第二百七十六條第二項之業務過失致人於死罪嫌，且所犯上開二罪間，有法規競合關係，應從重依刑法業務過失致死論罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，此有最高法院二十九年上字第三一０五號判例及四十年台上字第八十六號判例可供參照；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。
三、本件公訴人認被告辛○○涉犯前揭罪嫌，無非係以證人朱德榮、告訴人乙○○兄弟二人之供述，並有河豚肉製經檢驗後有河豚毒之香魚片一包扣案可資佐證，此外，復有勘驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書與法務部法醫研究所（）法醫所醫鑑字第０三九四號與第０四三七號鑑定書及新樓基督教醫院之朱興元病歷在卷可稽；又被告辛○○向漁民購買河豚製造香魚片半成品出售給被告戊○○後，被告戊○○將購入之河豚肉製造之半成品加工製成香魚片成品，出售給被告丙○○在台東縣小野柳風景販賣，業據被告辛○○、戊○○與丙○○三人分別供述相符，彼三人間買賣河豚肉製成香魚片出售管道明確等為其所憑論據。
四、訊據被告辛○○固坦承於八十七年一月至七月販售香魚片半成品與被告戊○○之事實，惟堅詞否認有何前揭公訴人指訴之過失致死犯行，並辯稱：扣案之香魚片並非渠售與被告戊○○之貨物，被告戊○○貨源十分複雜，有向甲○○、庚○○、陳泰和及其他人進貨，渠就是看被告戊○○貨源複雜且又嫌伊的貨貴，故伊自八十七年五月七日後，即不再販售香魚片與被告戊○○等語。經查：
㈠被告辛○○辯稱：本案被告辛○○被訴犯罪事實，與臺灣高雄地方法院八十九年
度易字第二三七一號無罪確定判決公訴人所訴之犯罪行為，係屬同一行為，即二者為同一案件，均係指被告辛○○於八十七年某月間收購河豚後，加工製成半成品出售予被告戊○○之行為，且本件起訴法條已於九十一年一月三十日修正公布，即違反食品衛生管理法第十一條第三款者，依該法第三十一條第一款之規定僅科予行政罰鍰，不及刑罰，是依刑法第二條從新從輕原則及刑事訴訟法第三百零二條之規定，應諭知免訴之判決等語。惟查，本案公訴人固指訴被告辛○○於「八十七年間某日」，收購河豚魚類加工前，應注意將有毒之河豚篩選淘汰完全，留下無毒之河豚予以加工出售，而另案係指訴被告辛○○於「八十七年五月初」，違法將含有河豚毒成分之香魚片，出售予高雄市連豐食品廠，兩案所指訴被告辛○○加工製造半成品之時間明顯不同，且徵之被告戊○○供陳其向被告辛○○購買香魚片半成品之時間係八十七年一月至五月，且分「五批」購入，足見被告辛○○加工製造半成品係分批製造無訛；況前開臺灣高雄地方法院八十九年度易字第二三七一號無罪確定判決係以被告辛○○違法將含有河豚毒成分之香魚片加工出售之行為，是否違反修正前食品衛生管理法第十一條第三款之規定，而應依同法第三十二條第一項規定論罪科刑為其審理對象，並未就被告辛○○是否尚涉犯刑法第二百七十六條第二項之業務過失致死罪部分予以審理，此觀之卷附之起訴書及刑事判決書自明（見原審卷第二五０頁至二五三頁）。此外，復無其他證據可資證明兩案被告辛○○加工製造之半成品係同一批所製，自難認兩案公訴人指訴被告辛○○之犯罪行為，係屬同一行為，而應諭知免訴之判決。又查被告行為後，食品衛生管理法確已於九十一年一月三十日修正公布，並自同年0月0日生效，該法修正後，八十九年二月九日修正前原條文中（即起訴法條）第三十二條第一項第一款規定：違反第十一條第三款者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科一萬元以上四萬元以下罰金；修正後該條改列為第三十一條，並修正為：違反第十一條第三款者，處新台幣四萬元以上二十萬元以下罰鍰，然刑罰規定則修正增列於第三十四條規定：「有第三十一條至前條行為，致危害人體健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十八萬元以上九十萬元以下罰金」，是食品衛生管理法修正後第三十四條雖增加「致危害人體健康者」為刑罰之構成要件，然該法於修正後仍有刑罰規定，並非完全將修正前之刑罰規定廢止，而俱修正為行政罰鍰（最高法院九十一年度台非字第五五號判決意旨參照），是尚不符合刑事訴訟法第三百零二條第四款之規定，本院就此件自應予以審理，被告前開辯解，尚不足採，合先敘明。
㈡被告辛○○於八十七年一月二十日至同年五月七日止，共賣與被告戊○○五批、
十六餘公噸之香魚片半成品等情，業據被告辛○○供述明確，核與被告戊○○所述相符，並有估價單影本二紙及支票影本四紙在卷（見臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵第九八六０號卷第二七頁、第二八頁）可稽，堪認為真實。雖被告戊○○一再指稱：伊於八十七年一月二十日至同年五月七日向被告辛○○購買之香魚片半成品，進貨後均置於冷凍庫，且陸續於八十七年一月二十日至八十八年八月十三日退貨與被告辛○○，於向被告辛○○進貨後之一年內，均僅加工製造被告辛○○的貨，到八十八年五、六月都還在賣被告辛○○的貨，當時沒有賣別家的貨云云。然查：
⒈證人甲○○於原審調查時到庭結證稱：「（問：是否與戊○○有生意往來？）是
。我是作香魚片，已經做了一、二十年了。」、「（問：八十七年間戊○○有無向你買生魚片？）有。戊○○多久進貨不一定，一次進貨最多有一、二噸，一、兩噸擺在倉庫。」、「（問：戊○○何時向你買香魚片？）我都是賣給他拼裝的魚片，都是比較便宜的魚，有時候也會用到河豚肉，我與戊○○交易很久了，時間忘記了，八十七、八十八年間也有交易。」等語（見原審卷第一九０頁、第二七二頁）；其於另案即臺灣高雄地方法院八十九年度易字第二三七一號九十一年二月八日調查時到庭證稱：「（問：八十七、八年間有無與戊○○合作？）有的」、「（問：你想想看，八十八年底至八十九年初案發後當天有無與林進龍、庚○○同坐一部車到工廠？）我沒來過法庭。有一些緊張，想不起來．．．」、「（問：不用害怕，慢慢回想當時情形？）應該有這回事．．．。」等語（詳原審卷第二三二頁反面、第二三三頁正面），證人甲○○始終證稱於八十七、八十八年間，均有與被告戊○○交易之事實。又證人庚○○於九十一年七月九日本院調查時到庭證稱：「（問：曾是否與戊○○有生意往來？）八十六年以前就有，『之後有買過一次』，他都是向我買生魚片，我們交易約有一、二十年了，八十九年還有買過一次。大部分都是買賣香魚片，其他還有剝皮魚。」等語（見原審卷第一八八頁）；其於另案即臺灣高雄地方法院八十九年度易字第二三七一號九十一年二月八日調查時到庭證稱：「（問：與戊○○合作多久？）約十幾年前就有合作，八十七年到八十八年比較沒有魚獲．．．」、「（問：案發後戊○○有無於晚上八點多約你們出來協調？）．．．我記得戊○○有通知我們賣魚貨的人協調魚貨是何人的，當時被告（按即被告辛○○）車壞掉所以沒有到，我、甲○○、林進龍三個人同坐一部車到工廠協調如何處理．．．」等語明確（見原審卷第二三二頁反面、第二三三頁正面）。再佐以原審向玉山商業銀行前鎮分行調閱被告戊○○於八十七年一月至八十八年六月間，簽發與他人之支票，經他人提示兌現後之支票影本觀之，被告戊○○與證人甲○○、庚○○於八十七年間均有票據往來紀錄，此有該分行被告戊○○支票存款帳戶之交易明細及支票影本可憑（見原審卷第一０三頁及外放證物），況買賣交易尚有以現金交易之可能，是證人甲○○、庚○○證稱於八十八年間有與被告戊○○交易乙情，尚非無據。至證人甲○○於本院審理時證稱與被告戊○○交易至八十七年二月間云云，證人庚○○於本院審理時證稱八十六年間就沒有再賣河豚生魚給被告戊○○，於八十七、八十八年亦無生意往來云云，均核與證人甲○○、庚○○上開證述之情節不符，亦與卷附經提示付款支票之資料不符，顯係其等二人因恐遭告訴人追究民刑事責任所為之陳述，要不足採。故被告戊○○供稱：其於向被告辛○○進貨後之一年內，均僅加工製造被告辛○○的貨，到八十八年五、六月都還在賣被告辛○○的貨，當時未賣別家的貨云云，是否屬實，已非無疑。
⒉前開證人甲○○及庚○○均證稱：被告戊○○確於得知有人食用香魚片中毒後，
即通知其等前往討論魚貨是何人的，而被告辛○○因當天車輛故障而遲到等情，亦為被告戊○○所不否認，綜合上情以觀，倘被告戊○○於該段時間確僅向被告辛○○進貨，且一直在加工被告辛○○之魚貨者，應即可確定該魚貨係出於被告辛○○，實不須再通知其他人共同討論該魚貨究係何人所出，是被告辛○○辯稱被告戊○○之貨源非僅其一人等語，即非無據。又被告戊○○與多位魚貨供應商之交易情形觀之，被告戊○○於八十七年一月二十日至五月七日間，共向被告辛○○進貨五次，購入香魚片之金額從二十萬元至七十幾萬元不等；再參以被告戊○○與證人甲○○、庚○○之票據往來資料觀之，亦均有多次數十萬元不等之交易，此觀諸被告戊○○即曾簽發票面金額為二十四萬元之支票（發票日為八十七年一月六日）與證人庚○○；曾簽發高達四十萬元、五十萬元之支票（發票日分別為八十七年二月二十八日及八十七年九月二日）與證人甲○○，此均有支票影本附卷可稽（外放），觀諸被告戊○○與被告辛○○之交易金額，戊○○並未向被告辛○○購入特別多之魚貨，自不須特別去冷凍囤積被告辛○○之魚貨；且依票據紀錄觀之，被告戊○○尚且開立發票日為「八十七年九月二日」之支票交付與證人甲○○支付貨款，則其何以獨留較「八十七年九月二日」更早之「八十七年一月至五月」向被告辛○○購買之香魚片半成品並予以冷藏？又被告戊○○既不只向被告辛○○一人進貨，已如前述，且其與被告辛○○最後一次交易係在八十七年五月七日，衡諸常情，類此魚貨之商品囤積越久越不新鮮，且一般冷凍庫所耗費用非微，被告戊○○並自承冰庫每月之租金高達二萬一千元（原審卷第四六五頁），被告戊○○自不須將購自被告辛○○之魚貨囤積於冷凍庫中達一年有餘，如此不但徒佔空間，增加租金成本且有降低魚貨品質之虞，益證被告戊○○一再指稱：其於八十七年一月二十日至同年五月七日向被告辛○○購買之香魚片半成品，進貨後均置於冷凍庫，於向被告辛○○進貨後之一年內，均僅加工製造被告辛○○的貨，到八十八年五、六月都還在賣被告辛○○的貨，當時未販售別家的貨等詞之不可採。
㈢雖證人陳泰和於原審九十一年九月十日調查時證稱：「（問：八十七、八十八年
間戊○○有無向你叫貨？）有。他都是買魷魚乾、小魚乾及海帶糖果，沒有買河豚肉，我賣的東西是沙腸魚片做的．．．。」等語（見原審卷第二七二頁）；證人林進龍於原審九十二年一月七日調查時到庭證稱：「（問：是否認識戊○○？）認識，八十五年之前他與我有食品買賣的往來，包括魚乾，八十五年以後我就沒有做了。」等語（見原審卷第三八九頁、第三九０頁）。惟證人陳泰和、林進龍上開供述縱可排除被告戊○○於八十七、八十八年間曾向渠二人購買河豚製香魚片半成品之事實，然尚難執此遽予認定被告戊○○八十八年五月間，用以加工製造香魚片之半成品生魚肉，均係向被告辛○○所購買。
㈣至被告辛○○被訴違反修正前食品衛生管理法第十一條第三款食品有毒者，不得
製造、加工與販賣之規定，應依同法第三十二條第一項規定科刑部分，因食品衛生管理法修正後，增列第三十四條第三項過失犯之規定，而應適用食品衛生管理法修正前之舊法，即無處罰過失犯之餘地，已如前述。查被告辛○○固不否認販售未標示香魚片內容物之食品與被告戊○○，惟尚難據此認定被告辛○○就該香魚片係含有河豚毒之河豚魚片有所認識，且衡諸常情，被告辛○○係從事食品販售業務之人，應無故意出售有毒或含有害人身體健康之食品予不特定之消費者而自毀商譽之理，故本件之含有河豚毒之香魚片，非但不能證明係被告辛○○所製造，尤不能證明係被告辛○○故意製造販售含有河豚毒之生魚肉，而販售與被告戊○○，是依修正前食品衛生管理法第三十二條既不處罰過失犯，被告辛○○此部分之犯行，尚屬不能證明，即難以該罪相繩。
㈤另併案意旨（臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一九八五一號，含該署
八十九年度偵字第一五０七五號）認被告辛○○販售香魚片與被告戊○○，嗣造成被害人朱興文、朱興元二人死亡之結果，認被告辛○○犯罪之時間、地點與本案經公訴人起訴之過失致死罪嫌，為事實上同一案件之重複移送，經核並無不合，本院自得一併審理，附此敘明。
五、綜上所述，被告辛○○所辯該香魚片並非渠賣出之魚貨等語尚堪採信，而依公訴人所舉之證據對於證明該香魚片是否確由被告辛○○所賣出等情，尚有合理性懷疑之存在，不足以證明被告辛○○犯罪。此外，本院復查無其他證據證明被告丙○○、辛○○二人確有公訴人所指訴之前揭犯行，本件不能證明被告辛○○犯罪，揆諸前揭說明，自應為被告辛○○無罪之判決。
肆、綜上所述，原審㈠就被告丙○○部分，疏未審酌被告丙○○從事販賣香魚片，對於販賣之香魚片是否含有毒害，而有危害人體之生命及健康，應有注意之義務，且依客觀事實復無不能使被告丙○○不能注意之情事，其疏未注意判別、檢查所販賣之香魚片是否含有河豚毒，致被害人朱興元、朱興文因而死亡，自應負過失致死罪責，遽以被告丙○○係零售商，且所販賣之香魚片與購入者並無不同，未為任何加工，認難課以被告丙○○注意義務，因以諭知被告無罪，尚有未洽。公訴人據此執以指摘原判決關於被告丙○○部分不當，為有理由，應由本院就被告丙○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告丙○○無不良前科，素行良好，其係從事販賣香魚片，對於所販賣之香魚片是否含有毒害，竟疏未注意判別、檢驗，即任令銷售社會大眾，枉顧消費大眾之生命安全及身體健康，並因其疏失，造成被害人食用後因而致死，使告訴人於三日之內，即喪失二子，喪子之痛，莫可名狀，亦無法加以彌補，且迄未與告訴人和解，賠償告訴人損害，以稍撫平其創痛，惟姑念其僅係將被告戊○○製成之香魚片予以販售，未為任何加工，所應負之注意義務較輕，應負較輕之責任，及犯罪後飾詞否認犯行，態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑六月，另按依修正前刑法第四十一條規定犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，始得宣告易科罰金，惟依九十年一月四日修正，同年月十日經總統公佈施行之刑法第四十一條第一項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」本件被告丙○○行為後，關於易科罰金之規定，法律有變更，經比較新舊法結果，以新法得易科罰金對被告較有利，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用修正後刑法第四十一條第一項前段之規定，併諭知如易科罰金以銀元三百元折算一日之標準，以資懲儆。㈡關於被告戊○○部分，以被告戊○○業務過失致人於死之罪證明確，因以論罪科刑，適用刑法第二百七十六條第二項、第五十五條及罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，並審酌被告戊○○之品性、犯罪之動機、目的、手段、所生之危害、尚未與告訴人達成和解及犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處被告戊○○有期徒刑一年十月，並說明扣案之河豚製香魚片一包，雖係被告戊○○供犯罪所用之物，惟已販售與證人朱德榮、朱蔡玉葉，自非被告戊○○所有之物，爰不予宣告沒收；就被告辛○○部分，則以不能證明扣案之香魚片係由被告辛○○製造販售之河豚生魚肉所加工製成，因認不能證明被告辛○○犯罪，而諭知被告辛○○無罪，經核原判決關於被告戊○○、辛○○部分之認事用法，均無不當，就被告戊○○部分之量刑亦稱妥適，被告戊○○猶執陳詞否認犯罪，公訴意旨亦執前詞，分別指摘原判決諭知被告戊○○罪刑部分太輕及被告辛○○無罪為不當，均無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二百七十六條第二項、第五十五條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條判決如主文。
本案經檢察官張佩珍到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 三 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官 蔡 崇 義
法官 宋 明 中法官 許 進 國右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 李 淑 華中 華 民 國 九十三 年 三 月 四 日本判決論罪科刑附錄法條：
刑法第二百七十六條第二項：
從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處五年以下有期徒刑或拘役，得併科三千元以下罰金。