臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 九十二年度交抗字第一五О號 Ｃ
抗 告 人 甲 ○ ○右列抗告人因聲請回復原狀案件，不服台灣雲林地方法院中華民國九十二年七月四日裁定（九十二年度交聲字第一○六號），提起抗告，本院裁定如左：
主 文抗告駁回。
理 由
一、本件抗告意旨略以：
（一）按刑事訴訟法第五十五條即係同法第六十二條所謂之特別規定，亦即，刑事等之訴訟文書仍以送達本人為主，除非本人另行指定送達代收人，方可向該代收人送達，以免影響當事人之權益。而抗告人從未指定送達代收人，且抗告人之所以於先前之聲明異議狀，陳明地址為雲林縣斗南鎮新南里五鄰二四之六號（係戶籍地），係因不可歸責於抗告人之事由，蓋因國防部違法徵召抗告人服兵役，而抗告人於九十二年二月十九日入營服役，根本不可能將地址陳明為台北之住所。因此雲林地院將訴訟文書送達於抗告人之戶籍地之父親，並不合法。
（二）其次，「雲林縣斗南鎮新南里五鄰二四之六號」係抗告人之戶籍地，並非抗告人之住所或居所地，抗告人亦從未依民法第二十條之規定設定住所於該地，亦未表示該地為抗告人居所地。從而，原裁定所謂已依「刑事訴訟法第六十二條準用民事訴訟法第一百三十七條第一項之規定送達於本人住、居所之父親，已生合法送達之效力云云」顯然有所誤會，並於法不合。
（三）原審違法裁判於先，未合法送達文書予抗告人於後，又緇銖計較根本不會影響法律秩序安定性之「抗告逾期二日」，有失公平正義，且以「聲請人既非不能以本人之意思委任人或其他方法依期抗告，則其遲誤期間即難謂無過失」之法律見解，駁回抗告人之聲請，失之嚴苛。為此提起抗告，請求撤銷原裁定。
二、按非因過失，遲誤上訴、抗告或聲請再審之期間，或聲請撤銷或變更審判長、受命推事、受託推事裁定或檢察官命令之期間者，於其原因消滅後五日內，得聲請回復原狀，刑事訴訟法第六十七條第一項，定有明文。次按送達文書，除本章有特別規定外，準用民事訴訟法之規定。又送達於住居所、事務所或營業所，不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人；刑事訴訟法第六十二條，民事訴訟法第一百三十七條第一項，亦分別定有明文。倘文書已付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，其效力自應認與交付本人相同，至於該同居人或受僱人已否轉交，何時轉交，均非所問。
三、經查本件抗告人原聲請意旨略以：抗告人遲誤抗告期間之原因，係因為抗告人於九十二年二月十九日即入伍服兵役，而原審於九十二年四月十日所為之九十二年度交聲字第三一號裁定，係依抗告人聲明異議狀上所載之住址即雲林縣斗南鎮新南里五鄰二四之六號送達，而由抗告人之父親顏秋麟收受。是抗告人因為服兵役才遲誤抗告期間，顯然非因過失遲誤抗告期間，爰依規定聲請回復原狀云云。原審以抗告人因違反道路交通管理處罰條例案件，前向原審法院遞狀聲明異議所陳明之地址為「雲林縣斗南鎮新南里五鄰二四之六號」，原審於九十二年四月十日以九十二年度交聲字第三一號裁定駁回抗告人之聲明異議，並依抗告人所陳明之上開地址送達，於九十二年四月十五日送達抗告人父親顏秋麟收受，有該送達證書在卷可稽（見原審卷第九頁）。而抗告人父親顏秋麟係抗告人兵役徵集之通報人，亦居住該處，是顏秋麟顯係抗告人之同居人，又無證據證明顏秋麟不具有辨別事理之能力。因此，顏秋麟簽收訴訟文書之效力，與送達於本人收受相同。至於顏秋麟是否遲延轉交與聲請人，因本件郵務人員送達裁定時，已依法交付與抗告人同住所有識別能力之同居人，即已生送達之效力，抗告人之抗告期間，即應自送達之翌日起算，則其抗告期間五日再加計在途期間二日，至九十二年四月二十二日即已屆滿，而抗告人遲至九十二年四月二十四日，才向原審提起抗告，顯已逾越法定抗告期間。抗告人雖以入伍服兵役為由，並提出雲林縣九十二年第Ｃ六四二梯次陸戰隊大專常備兵徵集令影本乙紙為證，主張非因過失而遲誤抗告期間，惟抗告人既非不能以本人之意思委任他人或其他方法依期抗告，則其遲誤期間即難謂無過失，且其遲誤抗告期間又顯非因天災或其他不應歸責於己之事由所致，核與聲請回復原狀之要件不合等情，而駁回抗告人回復原狀之聲請，認事用法，並無不合。
四、抗告意旨爭執原審法院將訴訟文書送達於抗告人之戶籍地之父親，未送達其本人為不合法一節，係屬原訴訟文書是否已合法送達之問題，與本件聲請回復原狀係以已合法送達為前提者不同，又抗告期間為法定不變期間，法院應嚴格遵守，不得任意伸縮，回復原狀聲請之准許與否，亦有前揭所述之法定構成要件，要非法官個人所得任意解釋，抗告人以原駁回其聲明異議之裁定送達不合法，原審以逾期二日即駁回其抗告，有失公平正義，及原審就回復原狀聲請之法律見解失之嚴苛等情為理由，而指摘原裁定不當，請求撤銷，為無理由，其所為之抗告自應駁回。
五、依上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。中 華 民 國 九十二 年 十 月 二 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 黃 崑 宗
法官 林 勝 木法官 葉 居 正右正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後五日內向本院提出抗告狀。
法院書記官 陳 嘉 琍中 華 民 國 九十二 年 十 月 六 日