臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 九十二年度聲再字第一О號 Ｃ
再審聲請人即受判決人 甲 ○ ○右列聲請人因偽造文書等案件，對於本院九十一年度上易字第七四六號中華民國九十一年十二月四日確定判決（臺灣台南地方法院八十九年度自字第三四五號）聲請再審，本院裁定如左：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：
（一）查依原判決理由第八項第七行始固載示：被告甲○○則因另犯竊佔罪，為台灣台南地方法院九十一年度易字第九三０號於九十一年十一月六日判處有期徒刑五月在案，有前案資料查註記錄表可憑，不符合刑法第七十四條所規定緩刑要件，不宜為緩刑宣告等語，惟：原判決因聲請人甲○○積極與自訴人公司達成和解等情，就聲請人乙○○與甲○○所涉之完全相同情節，認無再犯之虞，所宣告之刑，以「暫不執行」為適當，而為緩刑之諭知，依原判決於判決理由第八項下所載：「查被告乙○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有前案資料查註紀錄表可稽，歷經此次偵審程序及刑事判決教訓，已知警惕，兼以與自訴人於八十九年度重訴字第三五八號民事遷讓房屋事件，就本件租賃權達成民事和解：『台灣愛佳股份有限公司（下稱愛佳公司）與辰記開發股份有限公司（以下簡稱辰記公司）同意出具拋棄租賃權利切結書，並交由自訴人陳報原審法院民事執行處（八十六年度執字第四六三四號），以利拍定點交』，有民事和解書在卷可參，諒無再犯之虞，本院因認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰就乙○○部分併予諭知緩刑三年，以勵自新。」等語，且本件係經聲請人甲○○積極與自訴人公司多次商洽，始得達成和解，顯見原判決已因聲請人甲○○積極與自訴人公司達成和解等情，認聲請人等所涉之完全相同犯罪事實，均已無再犯之虞，所宣告之刑，以「暫不執行」為適當。又甲○○另涉之竊佔罪嫌，刻正上訴中，尚未經宣告有罪判決確定。查甲○○雖因他案另涉有竊佔罪嫌，而經台灣台南地方法院於九十一年十一月六日判處有期徒刑五月在案，惟上開案件刻正經甲○○不服聲明上訴審理中，尚未經宣告有罪判決確定，原審卷內所存之前案資料查註紀錄表亦未顯示有甲○○業經宣告刑事有罪判決確定，原審不察，漏未審酌此情，而是否符合宣告緩刑之條件，復為原判決於審判期日應為調查之事項，揆諸前開實務見解，原判決自有足生影響於判決之重要證據漏未審酌之違誤。
（二）按依所得稅法第十四條第四類規定：「將財產借與他人使用，除經查明確係無償且非供營業或執行業務者使用外，應參照當地一般租金情況，計算租賃收入，繳納所得稅」。查：
⒈查辰徽公司與愛佳公司係屬不同營利事業法人，依所得稅法之規定，愛佳公司
使用辰徽公司所有之不動產為設廠營利使用，其二者之間之關係本即屬租賃。⒉辰徽公司與愛佳公司雖係屬關係企業，惟仍屬不同法人格業，是依卷附台南縣
政府中華民國八二年十月廿九日八二府建工字第一六五四八三號、中華民國八二年十一月二日八二府建工字第一六五五六九號函所示，愛佳公司早自八十三年十月二十九日於○○鄉○○路○○○巷十八之二號（即附表二編號五建物，一０四之三建號）建物上完成工廠設立登記，愛佳公司顯早於辰徽公司所有之涉案擔保物上設廠生產營利，是則愛佳公司既於自訴人公司貸款于辰徽公司及為本案之指訴之前，即早已於辰徽公司所有之不動產上設廠營利，依前開所得稅法規定意旨，其與辰徽公司間之關係，本即屬租賃關係，而絕無可能為借用關係。
⒊自訴人公司經辦本放款案，並至現場勘估之證人曾泰元於地院審理時亦自承：
「我有到擔保物現場勘查，當時在地上物有發現放置愛佳公司之招牌」等語，顯見愛佳公司是時確已使用涉案擔保物設廠營利，是以，聲請人乙○○於原審八十九年十二月十二日所述：「愛佳公司於八十二年就在上開土地上領有工廠證明，既然在不屬於自己土地上設有工廠，就表示有租賃關係」等語，洵為真實可採。且右開法律認定不同營利事業法人間，就設廠營利使用，均屬租賃關係乙節，亦為從事金融業之放款經辦人員所不得諉為不知。綜右所述，右開證據顯非得事後翻異偽造，且：
⑴與下列自訴人公司於本案及他案所為愛佳公司與辰徽公司間存有租賃權之主張
相符：①自訴人與聲請人等因涉案租賃契約所生之民事遷讓房屋訴訟，即臺灣台南地方法院八十九年度重訴字第三五八號事件，依卷附自訴人公司與愛佳公司、辰記公司間之和解筆錄所載：「被告辰記開發股份有限公司（以下簡稱辰記公司）與愛佳公司等，同意出具拋棄租賃權利切約書，並交由原告陳報台灣台南地方法院民事執行處（八十六年執字第四六三四號）」等語觀之，顯見辰徽公司與愛佳公司、辰記公司間，確存有租賃關係，亦即涉案辰徽公司與愛佳公司、辰記公司間之租賃契約確屬真正。②卷附自訴人於同右事件八十九年七月二十五日具狀提出之民事起訴狀第四頁第十行明確記載主張：「被告愛佳公司，已聲明放棄承租權」等語，亦為愛佳公司業已拋棄租賃權之主張。
⑵亦有下列早於辰徽公司八十三年六月二十三日向寶島商業銀行股份有限公司（以下簡稱寶島銀行）貸得本案貸款之前即已連續存在之租賃事實可資佐證：
Ⅰ卷附愛佳公司自八十二年十月取得工廠登記證之時起，每年度向國稅局所申報
租賃收入及租賃支出各年度之申報書及核定書可資為證，茲詳如後敘：①八十二年度：申報二十一萬元，即八十二年十月、十一月、十二月向辰徽公司租廠房（每月五萬元），租機器（每月二萬元），三個月合計二十一萬元。②八十三年度：申報八十五萬二千五百八十元，包括向陳啟章承○○里鎮○○路○○○號房屋之租金一萬二千五百八十元及向辰徽公司承租廠房、機器（即50000×12+200 00×12=840000），合計八十五萬二千五百八十元。③八十四年度：
申報八十二萬元（包括廠房每月50000×12=600000+機器租金220000元＝82000
0 元），第一審函調之申報書為愛佳公司逾期補申報部份，故無租金支出記載。此係因之前會計師已申報過租金支出部份之故。④八十五年度：因愛佳公司受辰徽公司拖累，公司財務亦陷入困境，以致未申報租金支出，但八十六年度愛佳公司已一併將兩年度租金支出一起申報，計一百四十一萬元（計算方式，即50000×24=0000000元+機器租金210000元。⑤八十七年至八十九年之租金：
辰徽公司與愛佳公司雙方同意以辰徽公司向乙○○個人之借款抵付，計七百二十萬元（50000×144月=0000000）。
Ⅱ卷附辰徽公司自八十三年一月一日起，按月連續開立予愛佳公司，以辰徽公司為營業人，愛佳公司為買受人，品名為廠房、機器租金之發票二十七紙。
Ⅲ卷附辰徽公司自七十七年度起即載有租金收入之財務報表：此觀諸卷附證人即
自訴人寶島銀行承辦本件放款之經辦人員蘇凱弘所證述：「辰徽公司送給寶島銀行有兩種報表，一種有經會計師簽證的，另一種沒有，至於沒有會計師簽證的，是他們公司的自行編製的報表：：：」等語，暨辰徽公司名下僅有涉案擔保物此一不動產等情，自訴人公司於核貸之初，即已明知辰徽公司所有之涉案擔保物上確與第三人存有租賃關係。是以，卷附上開函文及證人曾泰元所為證述，實為足資影響本案判決之重要證據，詎原審就此部分漏未審酌，自應構成再審事由。
（三）自訴人公司於原審之審理筆錄及所提出之書狀，均自承其經辦人員要求愛佳公司以書立卷附切結書之方式，拋棄租賃權等情，上項證據適與聲請人乙○○所述及主張「貸款其時即已告知自訴人公司愛佳公司向辰徽公司租賃廠房」及「應自訴人公司要求出具切結書拋棄租賃權」等情相符，實為足生影響於判決之重要證據查自訴人公司分於原審審理時，就愛佳公司書立予自訴人公司之切結書之用意為如下之陳述：①自訴人公司於九十一年八月五日向原審所提出之補充理由狀第二頁第四行載稱：「被告乙○○固曾向自訴人以切結書表示拋棄租賃權，但並無拋棄租賃權之誠意」等語。②九十一年八月五日向鈞院所提出之補充理由狀第二頁第五行則陳稱：「自訴人在原法院強制執行程序中，向執行處聲明，乙○○曾具『切結書』表示拋棄租賃權」等語。③自訴人於原審九十一年八月十九日審理時亦自承：「（問訴代有何意見？）那是被告在民事所主張的。被告在辦理抵押貸款時有簽立拋棄租賃切結書，惟被告在民事執行處及民事庭否認其之真正。」等語（原審九十一年八月十九日審理筆錄參照）綜右以觀，依右開於本案審理時所為之主張，顯足證下列事實：
１愛佳公司與辰徽公司間確於自訴人公司核貸本案貸款之前，即已存有租賃關係，非屬虛偽。
２自訴人公司於核貸本案貸款伊始，確然：①已知貸款擔保物上與第三人（愛佳
公司等）存有租賃關係，辰徽公司並未對之隱瞞。②自訴人公司確係要求愛佳公司書以立切結書之方式「拋棄租賃權」予自訴人公司，以保權益右開自訴人於本案審理時就愛佳公司所書立之切結書之用意之主張，核定乙○○於地院第一審審理時所坦承：於辰徽公司貸款時簽立該切結書，即是拋棄承租權（詳見第一審卷第四十四頁），暨於原審所具狀陳明：愛佳公司於自訴人貸於辰徽公司本件貸款之初，即應自訴人之要求簽立承諾書，拋棄承租權（見原審卷第一三九頁）等情相符，是聲請人等就自訴人公司於核貸之初確實明知愛佳公司與辰徽公司間存有租賃權，並因此要求愛佳公司出立切結書以為租賃權之拋棄乙節，即洵為真實可採。而原判決所為聲請人等涉犯使公務人員登載不實等罪嫌之認定事實基礎，既在於愛佳公司與辰徽公司間之涉案租賃契約是否真正，是則上開證據即顯對判決存有重要影響，詎料原判決逕以辰徽公司廠區內懸掛其他公司招牌，除可能係租用廠房外，尚無法排除出借、出典等其他原因而占用廠房，自不得僅憑有招牌懸掛一節，即逕自詮釋該等公司與辰徽公司間存有租賃關係，乙○○前去寶島銀行簽署拋棄租賃切結書，簽署之無使用切結書內容顯然與拋棄租賃切結書迥異等情，認定：自訴人之上開陳明僅係其民事上主張及民事和解方式之用詞，要不能推翻上開事證，遽認愛佳公司與辰徽公司間有租賃關係存在云云，漏未審酌上開自訴人公司所陳：愛佳公司係為表拋棄租賃權，始書立切結書予自訴人公司切結書等證據，已足證愛佳公司簽立于自訴人公司切結書，係應自訴人公司之要求，拋棄租賃權。
（四）原判決就辰徽以司於自訴人公司核貸本案貸款，暨之前以涉案擔保物向他銀行，所為之抵押貸款期間，與其他第三人存有多筆租賃關係之事證，亦漏未審酌：
⒈案外人翌翔股份有限公司（下稱翌翔公司）與辰徽公司於七十六年三月二十七
日以涉案擔保物，所訂立之：八十年三月一日起，至八十二年二月二十八日止之租賃契約書公證書漏未審酌：查辰徽公司於七十六年三月二十七日即曾以涉案擔保物，與案外人翌翔股份有限公司（下稱翌翔公司）訂立八十年三月一日起，至八十二年二月二十八日止之租賃契約書，並經翌翔公司於八十年七月二十日於上開承租之擔保物上申設工廠登記證，是上開租賃契約之公證書，及工廠登記證之申設，皆不容嗣後再行編造虛構，是顯見辰徽自七十六年間起，即曾以本案涉案擔保物，與他公司訂立租賃契約。
⒉原審判決漏未審酌辰徽公司自七十六年間起，亦以原判決附表二編號六出租予倍力鐵工廠：
⑴倍力金屬門工廠與辰徽公司間存有租賃關係乙節，有卷附以辰徽公司為營業人
，倍力公司門工廠為買受人，八十一年、八十二年、八十三年、八十四年之發票共九紙可資為證。
⑵涉案附表二編號六所示之建物，確自七十六年初即已由倍力金屬門工廠向辰徽
公司承租，租期至九十年十二月三十一日止，此有卷附第一審法民事執行處八十六年度執字第四六三四號執行程序中，倍力金屬門廠之負責人戴榮良向執行法院具狀陳報，其於七十六年初即向辰徽公司租用附表二編號六所示之建物，租期至九十年十二月三十一日止等語，暨其戴榮良於八十六年九月二十五日另行具狀向執行法院表示已與寶島銀行達成協議，故聲明放棄租賃關係等語可資佐證。
右開事實亦與乙○○及證人周明貴之下列陳述及證述相符：
⑴聲請人乙○○陳稱：「寶島銀行的人看到我們的廠區內掛了許多招牌，所以他
們問我說我們公司是否有將土地出租，否則怎麼會放置招牌，我就說有，：：：．貸款經辦人員就說要我通知倍力金屬門廠、辰記公司、臺灣愛佳公司等負責人到該銀行去簽署租賃權拋棄切結書，：：：並且要我轉達前開兩家公司要他們去寶島銀行簽名，我回來就有轉達前兩家公司，之後的情事我就不清楚了。」等語（詳參八十九年十月十一日審理筆錄）。
⑵證人周明貴具結證稱：「（你帶寶島銀行人員看廠房當時你們廠房內有那些公
司？）有倍力、辰記、愛佳塗料等公司承租我們公司的廠房，也只有這三家承租而已，沒有其他公司利用我們公司的廠房。」「因為這幾家公司都有招牌掛在廠房裡面」「（當時你陪同寶島銀行人員查看廠房時有說何事情嗎？）我記得銀行人員有問，為何廠區內有這麼多的招牌，當時乙○○有回答他們說公司有出租給他們，寶島銀行人員就說如果要貸款，這些公司就要辦理拋棄租約之承諾書，乙○○當時回簽說好沒有問題：：：」「我自七十九年進入辰徽公司就有看到這三家公司的招牌」等語（詳參第一審八十九年十月十一日審理筆錄）。
綜右所述，觀諸右開昱翔公司與倍力金屬門工廠均早於七十六年間即已租用本案擔保物設廠生產，可證：①國泰信託投資股份有限公司（下稱國泰信託）於七十九年、八十年間因辰徽公司向其貸款二億元時，實地鑑估結果，所表明第一審判決附表一、二所示不動產係辰徽公司自用，並無出租他人情事，與上開事實相違乙節，益明國泰信託上開實地勘查之載，尚不足為本案擔保物於八十三年六月二十三日前後，寶島銀行經辦人員現場查看時，擔保物實際租用狀況之證明。②辰徽公司雖係於七十七年四月二十八日以後始取得附表一編號二、七所示土地及其上附表二編號一、二所示建物，暨坐落附表一編號二所示土地上附表二編號六所示建物，雖係至八十二年七月十五日始辦理第一次保存登記，惟辰徽公司早自七十四年、七十六年間，即已取得上開土地及建物之實際所有權及處分權利，始得於上開時間，即以涉案土地、建物出租予他人。
⒊是以，原審判決漏未審酌上開重要證據，即逕以辰徽公司係於七十七年四月二
十八日始取得原判決附表一編號二、七所示土地及其上附表二編號一、二所示建物，暨坐落附表一編號二所示土地上附表二編號六所建物，係於八十二年七月十五日始辦理保存登記等情，遽認定辰徽公司出租涉案土地、建物予愛佳公司及右開公司非屬真屬，其判決即有重要證據漏未審酌之違誤。
（四）綜上，本案確有足生影響於判決之重要證據漏未審酌，請惠賜開始再審。
二、經查：
（一）按不得上訴於第三審法院之案件，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益聲請再審，固為刑事訴訟法第四百二十一條所明文規定。然必其漏未審酌之證據，足生影響於判決而有利於受判決人，始足當之。
（二）聲請人甲○○以原確定判決未宣告緩刑為不當，聲請再審云云。按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第七十四條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。最高法院著有七十二年台上字第三六四七號與七十五年台上字第七０三三號判例要旨可稽。查原確定判決宣告聲請人乙○○部分併予諭知緩刑三年，雖認聲請人甲○○因另犯竊佔罪，為臺灣臺南地方法院九十一年度易字第九三○號於九十一年十一月六日判處有期徒刑五月在案，不符合刑法第七十四條所規定緩刑要件，不宜為緩刑宣告。然原確定判決並未認定聲請人甲○○所犯竊佔罪業經判刑確定，即無漏未審酌前案資料查註記錄表之證據資料，參諸上揭判例要旨，是否宣告被告緩刑，乃法院依職權得自由裁量之事項，此觀之刑法第七十四條有以「認為以暫不執行為適當者」為構成要件之一，係賦予法院自由裁量權自明，而非謂被告有刑法第七十四條所列兩款情形之一，法院即應宣告緩刑。是原確定判決本諸審理結果未宣告聲請人甲○○緩刑，並無逾越法律所規定之範圍，聲請人甲○○此項主張，為無理由。
（三）聲請人主張：卷附台南縣政府中華民國八二年十月廿九日八二府建工字第一六五四八三號、中華民國八二年十一月二日八二府建工字第一六五五六九號函、臺灣台南地方法院八十九年度重訴字第三五八號事件和解筆錄、每年度向國稅局所申報租賃收入及租賃支出各年度之申報書及核定書及證人曾泰元所為證述，可資證明愛佳公司早自八十二年十月二十九日起，已於○○鄉○○路○○○巷十八之二號（即原判決附表二編號五建物，一０四之三建號）完成工廠設立登記，即已於辰徽公司所有之涉案擔保物上設廠生產營利，並以按依所得稅法第十四條第四類規定：「將財產借與他人使用，除經查明確係無償且非供營業或執行業務者使用外，應參照當地一般租金情況，計算租賃收入，繳納所得稅」。認愛佳公司與辰徽公司間之關係，本即屬租賃關係，而絕無可能為借用關係云云，然查上開台南縣政府之函件、向國稅局所申報租賃收入及租賃支出各年度之申報書及核定書及和解筆錄部分已經聲請人於本院前審程序所提出或為本院前審所調取之資料，已為原確定判決所不採，業經原確定判決於判決理由欄（三）⒈至⒌、（五）敘明其不採之證據及理由（原確定判決第十頁至第十三頁、第二十頁），而證人即自訴人公司經辦本放款案並至現場勘估之曾泰元於第一審審理時所自承：「我有到擔保物現場勘查，當時在地上物有發現放置愛佳公司之招牌」等語，僅在說明到場所見情況，核與聲請人所屬公司間是否有租賃關係無涉。至聲請人所主張所得稅法第十四條第四類規定：「將財產借與他人使用，除經查明確係無償且非供營業或執行業務者使用外，應參照當
地一般租金情況，計算租賃收入，繳納所得稅」云云。乃稅捐機關為便利課稅而設，不能依此項規定推認二者間即有民法上之租賃關係，難謂有何足生影響於判決之重要證據漏未審酌之情事。
（四）聲請人又主張：自訴人公司於原審之審理筆錄及所提出之書狀，均自承其經辦人員要求愛佳公司以書立切結書之方式，拋棄租賃權等情，上項證據適與乙○○所述及主張「貸款其時即已告知自訴人公司愛佳公司向辰徽公司租賃廠房」及「應自訴人公司要求出具切結書拋棄租賃權」等情相符，實為足生影響於判決之重要證據云云。並舉自訴人公司於九十一年八月五日向原審所提出之補充理由狀第二頁第四行載稱：「被告乙○○固曾向自訴人以切結書表示拋棄租賃權，但並無拋棄租賃權之誠意。」；九十一年八月五日向貴院所提出之補充理由狀第二頁第五行則陳稱：「自訴人在原法院強制執行程序中，向執行處聲明，乙○○曾具『切結書』表示拋棄租賃權。」；於原審九十一年八月十九日審理時亦自承：「（問訴代有何意見？）那是被告在民事所主張的。被告在辦理抵押貸款時有簽立拋棄租賃切結書，惟被告在民事執行處及民事庭否認其之真正。」等各語，均屬自訴人在民刑事上所為主張之陳述意見，並非承認辰徽公司與愛佳公司間確有租賃關係存在，不能依此認定二者間即有租賃關係，難認有何漏未審酌證據之情事。
（五）聲請人復以原判決就辰徽以於自訴人公司核貸本案貸款，暨之前以涉案擔保物向他銀行，所為之抵押貸款期間，與其他第三人存有多筆租賃關係之事證，亦漏未審酌云云，並舉案外人翌翔公司與辰徽公司於七十六年三月二十七日以涉案擔保物所訂立之：八十年三月一日起至八十二年二月二十八日止之租賃契約書公證書；辰徽公司自七十六年間起，亦以原判決附表二編號六出租予倍力鐵工廠，以辰徽公司為營業人，倍力公司門工廠為買受人，八十一年、八十二年、八十三年、八十四年之發票共九紙可資為證，及倍力金屬門廠之負責人戴榮良向執行法院具狀陳報，其於七十六年初即向辰徽公司租用附表二編號六所示之建物，租期至九十年十二月三十一日止等語，暨其戴榮良於八十六年九月二十五日另行具狀向執行法院表示已與寶島銀行達成協議，故聲明放棄租賃關係等語為論據。然查聲請人主張倍力公司租用部分，業經原確定判決所審認捨棄不採（原確定判決理由欄㈢所載），而聲請人所述之上開公證租賃契約書係七十六年三月二十七日所成立，統一發票亦係八十一年、八十二年、八十三年、八十四年間所成立，均為事實審法院於判決前已存在，僅能證明辰徽公司在自訴人核貸之前曾與第三人有租賃關係，然與嗣後辰徽公司是否與愛佳公司有租賃關係無涉，不能認係足生影響於判決之重要證據漏未審酌。
三、綜右所述，聲請意旨所提證據及理由，經查，或為原確定判決已為取捨之證據，並經原確定判決詳細論斷其所不採之理由，或為非足以影響於判決之重要證據漏未審酌。本件聲請再審，參諸上揭說明，為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項裁定如主文。中 華 民 國 九十二 年 四 月 四 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭審判長法官 楊 明 章
法官 顏 基 典法官 高 明 發右正本證明與原本無異。
不得抗告。
法院書記官 李 梅 菊中 華 民 國 九十二 年 四 月 十五 日