臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 九十二年度聲再字第一一一號 Ａ
再審聲請人即受判決人 甲 ○ ○右列聲請人因違反貪污治罪條例案件，對於最高法院九十二年度台上字第三三一○號中華民國九十二年六月十九日確定判決（本院九十年度上更㈡字第四二三號、臺灣嘉義地方法院八十七年度訴字第六八九號、臺灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第六八四九號），聲請再審，本院裁定如左：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：
（一）按「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪之判決者」為受判決人之利益得聲請再審，刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款定有明文。而刑事訴訟法第一百五十四條亦規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實」。所謂證據，係指直接、間接足以證明犯罪行為之一切證人、證物而言，此有最高法院三十年台上字第一二八號判例可稽。又最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨亦明示：「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定‧‧」。因之，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第三百零一條第一項定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參照）。申言之，證據資料在證據法則上尚對被告有利之存疑時，如無法依客觀方法排除此項合理之可疑時，依「罪疑利益歸被告原則」，不得以此項證據資料作為有罪之依據，此為當然之法理。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。
（二）茲聲請人發現下列「確實新證據」，及「就足以生影響於判決之重要證據漏未審酌」，足認受有罪判決之被告即聲請人應受無罪之判決，詳如左述：
㈠聲請人（上訴人）僅為系爭工程中砂石級配出賣人角色，對承買人即代表梅山
鄉公所承買之村長陳松山買受後，如何指揮送何工地，既無能掌握及瞭解，且對浮報「梅草道路」砂石級配既無參與施工，又未曾到工地，自無與之有偽造「營繕工程結明細表」，及圖為自己或他人不法所有、詐取財物之犯意聯絡及行為分擔，且就弘邦工程行名義所開之統一發票，因係依上述村長、鄰長現場監工之點交呈報資料所載，亦無明知不實而記載之犯意。但確定判決卻見不及此，未審酌被告甲○○與村長即被告陳松山，最初買賣雙方約定僅代為購料、叫機具、人員之內容，始有此誤解。
㈡查有關「梅草道路」塌方土石、路面清除及「倒交山替代道路」砂石級配整修
工程，完全由村長陳松山負責處理，被告甲○○僅係受陳松山之委託代為僱用鏟土機、搬運工具及購買砂石級配而已，且在施工期間，被告並未曾到過工地，現場完全由被告陳松山在場指揮負責並監工，是以被告甲○○因未曾到過現場，故對於現場之實際情形完全不知，故被告甲○○之責任僅止於負責供料、供機具、人員，且發票上請求之數量係依該工程負責人陳松山監工簽收後所告知，並與聲請人向「進利砂石行」負責人張振源所購之砂石數量二千四百零五立方公尺數量相符，經驗法則上應足證明被告甲○○就系爭統一發票所載並無明知不實而記載之犯意，更無與陳松山共同浮報之詐取財物犯意聯絡。質言之，上訴人就砂石級配之部分，僅為販賣角色，承買人陳松山買受後運住何工地施工，並非上訴人所能過及掌握與知悉。
㈢按村長即被告陳松山於八十七年九月十七日在調查站供稱：○○○鄉○○○○
道工程至為急迫需要，所以施工細節完全由我負責處理，施工所需經費則在實際完工後，由鄉公所向上級爭取補助，我即依鄉長指示要雇工施作，剛好聽到說甲○○正在承作公路局之搶修工程，我便請甲○○代為處理，叫砂石級配及安排挖土機、鏟土機施工，經甲○○允諾後，即自八十七年七月二十七日開始由卡車載級配施工‧‧我則擔任現場監工督導任務‧‧」云云，據此足證被告甲○○僅係受村長陳松山委託為購買砂石及僱用相關人員及工程機具而已，並無實際承包該等工程，該等工程完全由村長陳松山獨自負責施作，灼然明甚。㈣抑有進者，證人即鄰長陳良欽於八十七年十月十四日在檢察官偵查中亦稱：「
以卡車載砂石來，我有在那邊就有代簽收，沒在就沒有代簽，我簽完交給村長陳松山」；參酌村長即被告陳松山於⑴八十七年十月廿七日檢察官偵查時，亦供稱：「我在時由我簽，我不在就由陳良欽鄰長幫我簽」；⑵八十七年九月十七日偵訊時供承：「我則會在每日施工完畢後，計算當日施工之數量，以便日後請款」云云各等情，由此而知被告甲○○代購送運交到「倒交山替代道路」所使用之級配究竟數量多寡，依陳良欽及被告陳松山所簽收保管之簽收單核算，自可明確，於工程完成後陳松山告知被告甲○○使用砂石數量，並要求交付數據，被告甲○○經核對與向張振源購買二千四百零五立方公尺級配砂石之數額相符，始簽發統一發票交付陳松山，嗣陳松山告知沒有僱工明細表，無法領到工程款，被告始依陳松山制作之營繕工程結算明細表予以制作，在實際上被告甲○○並無權制作，更不知道有營繕工程結算明細表或須制作僱工明細表之事。
㈤質言之，上訴人甲○○係依買方代表即陳松山以監工身份現場簽收，上訴人甲
○○並無到現場，僅本陳松山簽收實報原則申報，並無浮報之必要及情事，自無與被告陳松山有浮報數量之詐欺財物犯意聯絡。
（三）有關「梅草道路」浮報使用級配砂石數量六百十一立方公尺價額五十四萬九千九百元之部分，被告甲○○並無浮報之犯意：
㈠查「梅草道路」確係僅土石塌方以鏟土機、挖土機、卡車等清除路面，並無使
用「級配砂石」，被告於八十七年十月七日偵查中已供明在案，且徵諸卷附由被告所交付之統一發票，係依被告陳松山報明而簽發，亦僅載明鏟裝機、搬運工資並無載明使用級配砂石，此稽之偵卷所附之統一發票至明。何況被告棟松山於八十七年八月十一日向嘉義縣梅山鄉公所申請工程款所附之災害道路搶修雇用明細表，所載梅草道路之搶修費用，亦僅係「鏟裝機」及「搬運工資J，並無用級配砂石或請求級配砂石之費用，此有該明細附卷可稽（請參見偵查卷第六五頁），且查被告甲○○除此請求外，並無另用其他明目申請費用，由此足見「梅草道路」之搶修費用，以級配砂石費請求，洵屬應陳松山之指示，且上訴人並無經驗下聽信其言，受其誤導，而為作業上之疏失錯誤，絕非蓄意浮報數量，而與陳松山有何犯意之聯絡。
㈡何況被告甲○○對於「梅草道路」，如係故意虛偽製作鋪級配砂石之「營繕工
程結算明細表」，在於簽發該項工程之統一發票交給村長時，統一發票上之請求項目大可填載級配砂石費用即可，何須據實填載「鏟裝機、搬運工資」之理，更見被告對於「梅草道路」工程，並無任何浮報詐財之故意，情理灼然，但原確定判決卻漏未審酌。
（四）上述所引被告陳松山調查站筆錄及鄰長陳長欽之偵訊筆錄，有利聲請人證明僅係砂石級配出賣人，並無詐財之必要及犯意，及張振源確認被告向其購買二、四○五立方公尺級配砂石，此可據為聲請人發現之新證據，而為原確定判決所未斟酌者，足認聲請人僅負責叫料（代買）、叫工、叫機具，並不負責監工、施工。且所代買之砂石級配二、四○五立方公尺與出賣人「進利砂石行」張振源出賣數量相符（即如一般水泥建材商僅出賣建材，不必為施工營造者之虛報工程偷工減料共負刑責，事理、法理相同），被告甲○○自無詐取財物及明知不實而記載之犯意，故聲請人應為無罪。
基此，爰依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款及第四百二十一條聲請再審云云。
二、按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。又不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審；刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款及第四百二十一條定有明文。所謂「新證據」，係指於事實審法院判決當時已經存在，即事實審法院於判決前，因未經發現，不及調查斟酌，至其後始行發現者為限。又所謂發見確實新證據，係指就新證據本身形式上觀察，毋須經調查程序，顯然可認為足以動搖原確定判決者而言。再者，所謂漏未審酌之證據，係指該證據在前審審判當時已有發見，而為調查注意所不及者而言（最高法院二十八年抗字第八號判例、四十年台抗字第二號判例、七十二年度第十一次刑事庭會議決議、四十四年度台抗字第四十號裁定參照）。
三、經查：被告甲○○交付被告陳松山，轉交證人翁國書，據以製作雇用明細表之前開『營繕工程結算明細表』，其上有【工程項目：砂石級配，單位：Ｍ，單價：
九００，數量：六一一，金額：五四九九００】之記載，已如前所述，即被告陳松山與證人翁國書第二次共同製作之上開雇用明細表，工程項目亦有砂石級配之記載，且被告甲○○所開立之上開統一發票除有鏟裝機金額八萬九千六百元外，復有金額五十四萬九千九百元，該五十四萬九千九百元之金額，核與營繕工程結算明細表、雇用明細表填載之金額相同，足認被告二人欲詐領『梅草道路』之工程款確為五十四萬九千九百元，要無疑義；次查，統一發票係商品出賣人或勞務提供人開立後，交付商品買受人或給付勞務費用之人，作為申報稅捐之會計憑證，一般均僅記載商品或勞務之大要，其詳細品名為何，均少一一列載，此由被告甲○○以「旭成土木包工業」名義開立，交付被告陳松山轉交證人翁國書據以製作『倒交山替代道路』工程款之統一發票（票號：QK00000000），亦僅有【品名：瑞峰村地震災害搶修工程】之填載，並無【品名：砂石級配】之記載觀之（詳八十七年度他字第二六八號卷第二宗證物袋），其理自明；再刑法之詐欺取財罪或貪污治罪條例之詐取財物罪，均係以施用詐術，使人陷於錯誤，而取得財物，行為人所施用者，本係無中生有之詐騙方法，是其施用之方法是否前後相同或完全一致，本非所問。從而，被告甲○○開立之前開載有五十四萬九千九百元之統一發票，其上縱無「砂石級配」之填載，然既足以使人誤信其關於『梅草道路』有該整修工程款，自係施用詐術無疑。又嘉義縣梅山鄉於八十七年七月十七日發生強烈地震○○○鄉○○村○○○道路』及『倒交山替代道路』之修復工程，均係由被告甲○○承作，為被告甲○○、陳松山供承在卷，並據證人翁國書、翁文聰、郭芳炎等人證述無訛，各該工程所須之砂石級配、機械、工人勞務等既係由被告甲○○提供，被告甲○○對於供應多少砂石級配予各該道路工程，自必記載清楚，以作為他日請款之依據，尤以『梅草道路』並使用無砂石級修復道路，則被告甲○○有無指示載運砂石級配前往『梅草道路』工地，記憶將更為深刻，且其於開立統一發票供申報請款時，工程款金額究為若干，自不能憑空填寫，必翻閱帳簿始能真實填載，足見被告甲○○辯稱：渠不負責施工，更未到現場，不知轉賣陳松山之砂石級配運至何處云云，核係卸責之詞，要不足採信。從而，被告陳松山、甲○○二人既明知「梅草道路」工程整修，未使用級配砂石，有如上述，竟由被告甲○○開具與事實不符之其業務上所登載之『營繕工程結算明細表』，及開立用以核課稅捐不實之『統一發票』，顯足生損害於嘉義縣梅山鄉對於營繕工程監督管理及稅捐稽徵機關對於課稅管理之正確性無訛，被告陳松山並與不知情之村幹事翁國書，共同將前揭不實之事項，填載在職務上所作成之公文書即『梅山鄉八十七瑞峰地震災害道路搶修工程雇用明細表』上，並持以向梅山鄉公所欲請款，均足生損害於嘉義縣梅山鄉公所對於營繕工程管理之正確性，而被告甲○○明知「梅草道路」工程整修，未使用砂石級配，猶製作不實之「營繕工程明細表」，並開立不實之「統一發票」，據以申請工程款五十四萬九千九百元，彼等主觀上有不法所有之犯罪故意，至為灼然；且參以上開各情，及被告陳松山所記載『梅草道路』之施工數量統計資料（即被告甲○○應請領之工程款），恰與被告甲○○所製作之營繕工程結算明細表上及統一發票上所載一致？應足認被告陳松山與被告甲○○就如事實欄所載之事實，應有犯意聯絡及行為分擔至明（詳本院九十年度上更㈡字第四二三號判決理由壹㈣㈤㈦）。由上可知，原判決對於聲請人與陳松山就犯罪事實有犯意聯絡及行為分擔，已於理由中酌及，聲請意旨尚難推翻原確定判決之判斷基礎，揆諸前揭說明，並非確實新證據及漏未審酌之證據。又聲請意旨所陳聲請人代買之砂石級配二、四○五立方公尺與出賣人「進利砂石行」張振源出賣數量相符云云，惟該等砂石級配係用於「倒交山替代道路」工程（詳同判決理由貳㈢㈣），故此點尚難為有利於聲請人之認定。綜上所述，本件聲請人再審聲請，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 六 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官 鄭 文 肅
法官 黃 三 哲法官 王 浦 傑右正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後五日內向本院提出抗告狀。
法院書記官 蔡 振 豐中 華 民 國 九十二 年 八 月 八 日