臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 九十二年度聲再字第一二號 敬股
聲 請 人即受判決人 甲 ○ ○右列聲請人因業務侵占案件，對於本院九十一年度上易字第一一三一號中華民國九十一年十一月二十七日確定判決（臺灣臺南地方法院九十年度自字第三八六號），聲請再審，本院裁定如左：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：㈠按「證物應示被告，令其辨認」，刑事訴訟法第一百六十四條、第二百七十一條
設有明文，且依同法第三百五十六條，為第二審審判所準用，原審法院若未履行此項程序，遽採為斷罪資料，依同法第三百七十九條第十款規定，其判決當然為違背法令，最高法院四十三年台上字第二二八號判例亦著有明文。查原審判決第五頁第五行起，載「另自訴人指示被告買入中古汽車時，均要求被告簽發同面額之本票，本票背面並有車款型式附記其上後，交付自訴人收執，有自訴人於九十一年十月十八日所提出之自訴理由狀所附本票十紙附卷可憑」、「惟被告於自訴人提起本件自訴前之九十年九月二十九日，將上開ＢＭＷ汽車以一百三十五萬元賣予龐擎宇（見自訴人陳報狀附件一）」，惟查聲請人從未開任何本票給自訴人，亦未曾與第三人龐擎宇訂立任何買賣契約，原審僅以自訴人所提出之書證即遽為採信之基礎，並未提示聲請人令其辨認，或予任何辯解之機會（蓋該書證亦有可能為自訴人所偽造），依前開最高法院判例所示，原審未履行此項程序，遽採為斷罪資料，其判決自屬違背法令。查本案屬於不得上訴於第三審之案件，原審判決未提示前開證物即採為不利聲請人之認定，該證物又非聲請人所為，其所認定犯罪事實與所採用之證據顯屬不符，自屬足生影響於判決之證據漏未審酌，而有刑事訴訟法第四百二十一條之再審理由。
㈡原確定判決認為自訴人與聲請人之契約類型應為委任云云（參原審判決理由欄第
六頁之記載），惟查：自訴人於第一審法院九十年十二月十二日審判筆錄自承「當初有說一起做生意」，足見自訴人與聲請人間確有口頭約定一起做生意，則存在二者之間自屬合夥而非委任關係，原審判決就自訴人此段供述如何不可採，理由中未見交待，按「已提出之證據而被捨棄不採用，原判並未敘明其理由者，應認為『漏未審酌』」。（最高法院二十四年七月總會決議參照）原判決自有刑事訴訟法第四百二十一條之「就足生影響於判決之重要證據漏未審酌」。
㈢原確定判決事實欄認定「由王如勇出資成本共計新臺幣（下同）三百二十一萬零
五百元如附表所示四部汽車，分別予以出售後，未將上開四部汽車實購成本連同利潤二分之一交付王如勇，並侵吞入己」，惟查：
１．判決書所列附表所示四部車，其中第二、四台車聲請人約於九十年九月中旬分別賣掉，得款三十八萬元、五十二萬後，為利合夥事務之執行，聲請人分別於九十年九月十三日、九月二十日以二十二萬元、四十五萬元購買汽車，其明細聲請人於第一審九十年十一月十二日答辯狀附件二已提呈，聲請人既屬出名營業人，為利合夥事務之執行，在雙方合夥關係尚未終止前，聲請人持有所有權屬自己之物，並不符合侵占罪「持有他人之物」之要件。原審判決誤認聲請人將該二台車賣掉侵吞入己，容與事實不符。
２．又附表所示第一、三台車原先是在龐占宇處寄賣，此亦經證人龐占宇於第一審法院九十年十二月二十六日到庭證稱：「車子原則上是有寄賣。」足證，且自訴人於同日筆錄亦自承「被告說車子放在希銓寄賣」，故車子放在希銓寄賣為徵得自訴人同意所為。又自訴人當初即以這二台車的成本價加上一台喜美汽車的價值，將這三台的價值充作二百六十一萬，允諾借予聲請人及龐占宇，利息每月六分計算，並約定聲請人及龐占宇前四個月要分攤返還利息，自第五個月開始，本息攤還共計一年四個月，此有自訴人自行製作之表格足佐（參聲請人所提再審聲請狀附件三），惟龐占宇認為利息太高負擔不起，不願履約，致衍生本案糾紛，故本案一、三台車既然為自訴人為賺取利息允諾借款，聲請人實無侵占之實。原審認定聲請人將該二台車「賣掉」侵吞入己，核與事實不符。原確定判決就自訴人所製作之利息表何以不足採信為自訴人為賺取利息借貸所為，並未見說明，依前開最高法院二十四年七月總會決議之見解「已提出之證據而被捨棄不採用，原判並未敘明其理由者，應認為『漏未審酌』」。自屬刑事訴訟法第四百二十一條之重要證據漏未審酌。
綜上，原審認定犯罪事實有諸多違誤之處，其認定犯罪事實與所採用證據顯屬不符，聲請人自得依刑事訴訟法第四百二十一條之規定，聲請准予再審等語。
二、按刑事訴訟法第四百二十條第一項第一款原判決所憑之證物已證明其為變造者，必須以經判決確定者為限始得聲請再審，因而依刑事訴訟法第四百二十條第一項第一款之再審條件，其原判決所憑之證物，除已經確定判決證明其為偽造或變造者外，必須有相當證據，足以證明其為虛偽，始屬相符。此觀於同條第二項後段所載其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者之文義而自明。次按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂「發現確實之新證據」，係指該項證據於事實審法院判決前已經存在，當時為法院及當事人所不知，未能援用審酌，事後始行發現且必可認為確實足以動搖原確定判決，而為受判決人有利之判決而言（最高法院台抗字第一一○號裁定參照）。又刑事訴訟法第四百二十一條所稱之重要證據漏未審酌，乃指該證據足以影響原確定判決事實之認定，並已在第二審法院判決前提出，而被捨棄不予採用，並未敘明其捨棄之理由。若其被捨棄不予採用，已經說明理由，或漏未審酌之證據不足以影響原判決認定之事實，即非該條所指之重要證據，依法不得據以聲請再審等語。
三、聲請人前開聲請再審事由，本院指駁如次：㈠【從未開任何本票給自訴人，亦未曾與第三人龐擎宇訂立任何買賣契約，原審僅
以自訴人所提出之書證即遽為採信之基礎，並未提示聲請人令其辨認，或予任何辯解之機會【蓋該書證亦有可能為自訴人所偽造，其判決自屬違背法令；又本案屬於不得上訴於第三審之案件，原判決未提示前開證物即採為不利聲請人之認定，又證物又非聲請人所為，其認定犯罪事實與所採用之證據顯屬不符，自屬足生影響於判決之證據漏未審酌，而有刑事訴訟法第四百二十一條之再審理由】等語：惟查，自訴人王如勇於本院九十一年度上易字第一一三一號案件（即本案確定判決）審理時陳稱：聲請人買車須經伊同意後再開票，票後面寫有車牌號碼等語，聲請人對此並未加以否認辯解，且聲請人前開案件於本院審理時供稱：「（問自訴人：你和被告是否有結清？）沒有，被告要買車是要經過我去看車同意後再開票，票後面有寫車牌號碼。（問兩造：有何證據請求調查？）均答：無。」、「（問被告：有無最後陳述？）對於那部白色豐田車子，當初有開立本票買的，：：。」等語（見本院上訴審卷第一三六、一三七頁），足見聲請人應有於買車後開立票據予自訴人之情事，要無疑義，其辯稱【從未開任何本票給自訴人】云云，核與前案供述不符，自無足採；次查，聲請人指稱本件原確定判決所憑之證物即自訴理由狀所附本票十紙及自訴人陳報狀所附買賣契約書有可能均係偽造，認有再審理由。然依前開說明，原判決所憑之證物，除經確定判決證明其為偽造或變造者，須其刑事訴訟不能開始或續行，而有相當之證據，足資證明其為虛偽者，始足當之，惟本件聲請人指稱【蓋該書證亦有可能為自訴人所偽造】，均未經確定判決證明，聲請人亦無提出其有刑事訴訟法第四百二十條第二項所謂「刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者」之情事，是聲請人所認之再審理由，顯與刑事訴訟法第四百二十條第一項第一款之規定不符；再按「證物應示被告，令其辨認，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨。」刑事訴訟法第一百六十四條定有明文，故採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，以顯出於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令，事實審法院如未於審判期日踐行該等程序而採取該等證據為論罪之依據，即有同法第三百七十九條第十款所定應於審判期日調查之證據未予調查之違法，本件原確
定判決所採為判決之證物即自訴人於九十一年十月十八日所提出之自訴理由狀所附本票十紙，原確定判決於審判期日並未提示命被告辨認等情，業經本院調卷覆核屬實，有該審判筆錄可按，揆之上開規定，原確定判決所踐行之訴訟程序，固屬於法有違，然此僅係是否符合刑事訴訟法第四百四十一條規定，據為提起非常上訴之原因而已，究非適法之再審事由，併予敍明。
㈡聲請人聲請意旨㈡以【自訴人王如勇於第一審法院曾自承：「當初有說一起做生
意」等語，因認自訴人與聲請人間確有口頭約定一起做生意，則存在二者之間自屬合夥而非委任關係，原審判決就自訴人此段供述如何不可採，理由中未見交待，原判決自有刑事訴訟法第四百二十一條之「就足生影響於判決之重要證據漏未審酌」；其次，聲請意旨㈢之⒈又以判決書所列附表所示四部車其中第二、四台車，聲請人分別賣掉，得款三十八萬元、五十二萬元後，為利合夥事務之執行，再分別以二十二萬元、四十五萬元購買汽車，聲請人既屬出名營業人，在雙方合夥關係尚未終止前，聲請人持有所有權屬自己之物，並不符合侵占罪「持有他人之物」之要件。原判決誤認聲請人將該二台車侵吞入己，容與事實不符云云】：然查：⑴果如聲請人所主張兩造間係屬合夥關係，則聲請人何須於向自訴人領得金錢並買受中古汽車後，尚須簽發同額本票以供擔保，此與合夥契約特重合夥人信用之特徵尤其不合。⑵若聲請人仍繼續經營合夥事務，則本院原確定判決附表編號一賓士汽車已於九十年十一月二十一日由龐擎宇先賣予黃嘉葆，於九十年十二月五日再賣予李王淑觀之事實（有交通部公路總局嘉義監理所臺南監理站九十一年十月十六日九一嘉監南字第九一二一三九四號函文所附車籍資料一份可憑），聲請人於本院上訴審審理時竟坦言無所知悉（見本院九十一年十月二十一日訊問筆錄第二頁）等語，其放任他人擅行處分而未加聞問，益見其合夥之說，更屬無稽。⑶又原確定判決附表編號三ＢＭＷ汽車一部，聲請人於第一審時抗辯仍在其手中，只是放在希銓汽機車行寄賣，惟聲請人已於自訴人提起本件自訴前之九十年九月二十五日，將上開ＢＭＷ汽車以一百三十五萬元價格賣予龐擎宇（見自訴人陳報狀附件一），可認被告所謂尚有二部車仍在手中，並繼續處理合夥經營事務一說，與真實明顯不符。⑷另如聲請人所謂兩造係屬合夥關係，則有關資金或利潤之歸屬，自應以請求「返還出資」或「分配利益」方式為之，惟查：聲請人自承於案發後九十年十月十九日委託其伯父陳天龍處理豐田汽車事宜，但價金未談妥，所以未將車子交付自訴人（見第一審卷第一六四頁），並以出賣人為聲請人之名義簽有汽車買賣合約書二紙附卷可稽（見第一審卷第一六七頁、第一六九頁），就此可認聲請人確實有授權陳天龍商談買賣事宜，否則陳天龍何能以聲請人名義簽訂上開二份汽車買賣合約，是聲請人所謂僅處理豐田汽車一事，為迴避之詞，既然聲請人與自訴人口頭締約時，已知應屬合夥契約關係，為何事後與自訴人商談如何處理出資時，竟捨「返還出資」或「分配利益」方式，反而以「買賣」之方式返還三部汽車之出資？更見聲請人當時心中絕無以合夥關係處理雙方契約事宜，所謂合夥之說，當係聲請人臨訟卸責之詞。綜上，自訴人與聲請人當係由自訴人出資，並委託聲請人出面進行中古車買賣，售出價金連同利潤再由聲請人交付自訴人，其契約類型特徵應為委任。如附表所示四部汽車，確實已由聲請人未告知自訴人下私行出賣，再由證人龐占宇所證聲請人與其共同出資合夥開設希銓汽機車行，但當時聲請人並未提出現金等情，足以證明聲請人係將所賣四部汽車連同利潤侵吞入己後，作為與證人龐占宇之合夥出資。以上各情，本件本院九十一年度上易字第一一三一號判決書理由二之（三）中，已詳細說明其認定自訴人與聲請人間之法律關係，非屬合夥之理由及依據，更進而認定「自訴人與聲請人之契約類型應為委任」，原確定判決已詳為審酌上開證據，並無漏未審酌情事，聲請人此部分無非係對原判決理由之爭執，亦非適法之再審事由。
㈢聲請意旨㈢之⒉關於聲請人所提出之「自訴人所製作之利息表」，原判決雖未論
述，然此係與本案聲請人所涉犯侵占罪無關之書證，蓋該利息表僅能證明聲請人與自訴人間有借貸及利息約定，聲請人曾給付利息而已，與本案係委任關係，聲請人為受任人，應知其所收之匯款及以此款項買進之汽車是何人所有，受任出售汽車所得款項，將來應如何處理，以盡其民法上善良管理人之注意義務，是聲請人所提出之「自訴人所製作之利息表」，與本案無關，縱予審酌，亦不足以動搖原判決基礎，自無再審事由。
六、綜上所述，聲請人之再審事由，揆諸前揭說明，均核與刑事訴訟法第四百二十條第一項第一款及第四百二十一條再審要件不符，本件再審聲請為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項裁定如主文。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第七庭
審判長法官 蔡 崇 義
法官 宋 明 中法官 許 進 國右正本證明與原本無異。
不得抗告。
法院書記官 李 淑 華中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十一 日