臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 九十二年度聲再字第五二號 潛
聲 請 人即受判決人 甲 ○ ○右列聲請人因詐欺案件，對於本院八十七年度上易字第六九三號中華民國八十七年五月十四日確定判決（臺灣嘉義地方法院八十六年度易字第九六八號、臺灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第三四四號，併辦台中地方法院檢察署八十六年度偵字第一三五九○號），聲請再審，本院裁定如左：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：為鈞院八十七年度上易字第六九三號確定判決，發現確實新證據之再審事由，聲請再審：
(一)確定判決事實認定有諸多違誤，茲分述如左：首先就被害人楊光正部分：
(１)原審判決引用第一審判決略謂：「被告係於民國（下同）八十年間即向被害人楊光正佯稱．．說明投資計劃並收取款項，．．。另該休閒農莊開發計劃原係證人張經魁於七十九年間所提出，因其資金不夠，被告表示其可提供資金共同開發，約需一千萬元，但需將土地提供設定抵押權作為擔保，之後張經魁因認為被告不可靠，便停止開發，該開發案係因張經魁等股東不同意而停止．．而該土地既係證人張經魁所有，張經魁又不同意被告在該土地上共同開發休閒農莊，則被告根本無法進行休閒農莊及高爾夫球練習場之開發．．。被告之所辯無非卸飾之詞，不足採信，事證明確，其犯行洵堪認定」。
(２)惟張經魁於原審嘉義地方法院八十六年十月二十二日刑事審理時證稱：「（張經魁：你於七十九年間，有無提供土地九筆予被告甲○○開發休閒農場？）有」、「（所有土地均由你提供？）土地是好幾個人所有，因我具有自耕農資格，所以由我代表」、「（公司有無成立？）沒有．．後來我們認為被告甲○○不值得信賴，就停止合作，並解除契約，我們有開會，並做成會議記錄（即附件三，民國八十二年十月四日第三次會議紀錄），在會議後三、四個月內，我們認為他不可靠，就停止開發」、「（休閒農場是因為你們不同意才停止？）是的」。
(二)張經魁解除契約係八十二年二月以後：
(１)按「解除契約，除當事人間有保留解除權之特別約定外，非有法律所規定之解除權不得為之，依民法第二百五十四條至第二百五十六條之規定行使解除權，應具備各該法條所規定之要件，非單以違約為由所得逕予行使」（最高法院七十二年度台上字第二五五一號判決）；「契約當事人之一方遲延給付者，債權人非因債務人之遲延給付即當然取得契約之解除權，必須債權人訂定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，始得解除契約」（最高法院八十二年度台上字第二五二八號判決）。
(２)可見張經魁解除契約之意思表示，因未經合法催告，在法律上尚不生效力，換言之，時至今日（即聲請人作成聲請狀之九十二年三月十日），兩造間合作開發契約至今仍合法有效存在，殊屬無疑。
(三)聲請人並無向楊光正詐欺：
(１)從八十三年二月以後才停止開發休閒農場，而張經魁證稱八十二年十月四日以後過了三、四個月才解除契約，可見八十三年二月以前，聲請人是有權處理的，即受有張經魁之委任及代理權，殊無詐欺可言。
(２)並無如原審判決所稱「被告甲○○於八十年二月間，即向被害人楊光正佯稱．．說明投資計畫並收取款項．．該土地既係證人張經魁所有，張經魁又不同意（於八十三年二月以後才不同意的，已如前述）被告在該九筆土地上共同開發休閒農莊，則被告甲○○根本無法進行所謂之休閒農莊及高爾夫球練習場之開發」。
(四)按因發現確實之新證據，足認受有罪判決支人應受無罪判決者，為受判決人之利益，得依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定聲請再審。
(１)茲提出新證據，見附件三，即八十二年十月四日張經魁擔任主席之開發工作計畫第三次會議之會議記錄。而此附件三係九十一年十月三日發生訟爭時，即附件四南投地方法院九十一年十月三日九十一年度訴字第一一五號民事判決，聲請人方始取得。
(２)所稱發現確實之新證據，係指當時已經存在而發現在後或審判時未經注意之證據，且能證明原確定判決所認定之事實為錯誤者而言（最高法院三十五年特抗字第二一號判例）。
(五)關於被害人張蔡碧珠（告訴人）部分：
(１)原審判決引用第一審之判決略謂：「而共犯李春雄所提供之土地於八十二年間俱遭債權人查封中，業據被告、吳月惠．．於本院調查時證述明確，顯然共犯李春雄當時之財務狀況並不佳，且土地既在查封中，豈再有人願意將金錢揖注之理﹖．．以系爭約一百甲之土地．．」云云。
(２)惟共犯李春雄所提供之土地共一百三十九筆（見一審卷內三灣大學城計畫說明書之後附表即土地清冊），上揭土地新竹地方法院民事執行處（案號八十二年度執字第三一三九號；債務人：李春雄）拍賣之鑑定底價，新台幣九億一千一百七十一萬四千元整（見九十年二月之九十年度聲再字第三七號卷）之附件六「土地拍賣清冊」及「拍賣底價表」，但李春雄抵積欠農會貸款新台幣一億餘元而已，其資產實足以清償債務。告訴人張蔡碧珠分兩次投資，共計新台幣三百萬元整，李春雄係「天仁育樂有限公司」之負責人，告訴人第一次係於八十四年七月三十一日與天仁公司簽立認股協議書（認股一百萬元），嗣於三十七天後（即八十四年九月六日）第二次認股二百萬元整，又張蔡碧珠於八十四年七月三十一日製作土地清冊，親自編入「投資計畫書」內。
(３)告訴人張蔡碧珠確有於投資後，旋即要求公司變賣土地：八十六年九月十七日嘉義地方法院八十六年度易字第九六八號刑事庭審理時，證人吳月惠供稱：「（張蔡碧珠有否打電話至你們公司要求變賣土地？）張蔡碧珠那段期間常常打電話，詳細時間不記得了」。
(４)不料，鈞院於九十年五月二十三日之九十年度聲再字第三七號裁定書理由欄三、
貳、（二）中竟載明：「況被害人張某是否於投資後旋即要求出售土地，．．仍須再經過調查」。惟此項事實早在嘉義地方法院八十六年九月十七日審理時即已調查過了。
(六)前揭所示，係確定判決審理之當時未經注意之證據，亦即審判時所已有文書存在，但法院未注意文書之意義與內容，核屬新證據之範疇（最高法院八十三年台抗字第五一五號判決）。而所稱發現確實之新證據，係指當時已經存在而發現在後或審判時未經注意之證據，且能證明原確定判決所認定之事實為錯誤者而言（最高法院三十五年特抗字第二一號判例）。又刑事訴訟法第四百三十四條第二項所謂同一原因，係指同一事實之原因而言（最高法院二十四年七月民刑庭總會決議），惟本次聲請人所提出之「事實之原因」並不相同。本次提出①八十二年十月四日第三次會議決議（即附件三）。②嘉義地方法院八十六年度易字第九六八號卷，於八十六年九月十七日庭訊審理時之聲請人、證人吳月惠筆錄。
(七)依釋字第一四六號解釋：「刑事判決確定後，發現該案件認定犯罪事實與所採證據顯屬不符，如具有再審原因者，仍可依再審程序聲請再審」（理由：因審判違背法令，致影響於事實之確定）。
(八)末查鷹巢企業股份有限公司（以下簡稱鷹巢公司）股東座談會（八十年十一月十三日），會議記錄內載：「參加人員：甲○○（即聲請人）、陳勝年．．、王錫
寅．．、穆博雅等人」（附件五）。八十年十一月十五日股東決議事項第七項：聘陳勝年教授為本公司（鷹巢公司）顧問，協助整體規劃（附件六）。
(九)是以鷹巢公司確實按部就班、循序漸進進行公司業務、資金、工程、設施．．等的推展與施作，嗣因南投縣政府及臺灣省水利局對「烏溪」河堤整治延宕，致使公司土地頻遭淹水，公司工程等施作方面遭受困難，無法繼續，尚非可歸責於上訴人甲○○。聲請人募股，共募得二十二股，每股新台幣三十五萬元，共募得款額新台幣七百七十萬元整，惟至八十年十二月三十一日止，僅「土地購入」一項就已支付新台幣二千六百二十五萬七千五百八十元，試問聲請人是否詐欺？
(十)綜上，聲請人之行為絕無具備詐欺之主觀構成要件，為此依刑事訴訟法第四二十條第一項第六款規定聲請再審云云。
二、按再審無理由經裁定駁回後，不得更以同一原因聲請再審，刑事訴訟法第四百三十四條第二項定有明文。經查，就被害人張蔡碧珠部分，聲請人所提出上開再審事由（五）（六）（七），聲請人曾執此聲請再審，經本院於九十年五月二十三日以九十年度聲再字第三七號裁定，以再審無理由裁定駁回在案，此有該裁定書存卷足稽（見該裁定書理由欄一之（二）之（１）及理由欄三之貳所示），乃聲請人復以同一事由聲請再審，其程序上顯已違背規定，此部分之聲請即難認為適法。
三、次按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定再審事由之所謂「發現確實之新證據」，係指該證據當時已經存在，為法院及當事人所不知，事後始經發現者而言，固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必需可為確實足以動搖原確定判決而為受判決人有利之判決者為限，倘受判決人因對有利之主張為原審所不採，事後提出證明，以圖證實在原審前所為有利之主張為真實，據以聲請再審，該項證據既非判決後所發見，顯難憑以聲請再審。
四、就被害人楊光正部分，聲請人於聲請意旨（一）（二）（三）（四）中提出附件三之證據，即八十二年十月四日由張經魁擔任主席之開發工作計畫第三次會議之會議記錄，加以張經魁於原審審理時證稱係在八十二年十月四日以後過了三、四個月才解除契約等語，而由此推論聲請人在行為時之八十三年二月以前仍受有張經魁之委任及代理權，殊無詐欺可言，且該證據係在臺灣南投地方法院九十一年十月三日之九十一年度訴字第一一五號民事判決審理時才發現，並足以動搖原確定判決所爰引之一審判決書理由欄一、（一）之２所稱「．．而該土地既係證人張經魁所有，張經魁又不同意被告在該土地上共同開發休閒農莊，則被告根本無法進行其所謂之休閒農莊及高爾夫球練習場之開發．．」等事實云云，然觀之聲請人被訴犯罪事實發生於00年間，第一審判決日期為八十七年一月二十日，原確定判決日期為八十七年五月十四日，聲請人既早於八十二年十月四日已參與該會議並簽名於該會議記錄上，顯為其於確定判決前所明知，則該項證據自非因未經發現，不及調查審酌或審判時漏未注意，且於判決後始行發現之證據，即與「發現確實證據」再審事由之新「新規性」不合。何況原確定判決所認定之犯罪事實，係以聲請人向告訴人楊光正佯稱草屯鎮鳥溪橋畔，即坐○○○鎮○○○段第
一四五、第一四五之一、第一四六之一、第一四六之二、第一四七、第一五五之二地號土地，○○○鎮○○○段第六三之一、第六三之一九、第六三之五○等九筆地號土地係其所有，其預計在其上開設休閒農莊及高爾夫球練習場，然聲請人迄今尚未開發，且上開土地持有部份面積僅一千三百三十七點四平方公尺，亦根本無法開發休閒農莊及高爾夫球練習場，而認聲請人所犯係詐欺罪無訛，則聲請人於行為時是否已被合法解除契約，或是否仍受有委任及代理權，自非本件詐欺全案審究之爭點，即聲請人有無符合詐欺罪之構成要件，才是本案審酌之重點所在；且就該證據形式上觀之，聲請人於當時雖經證人張經魁授權處理相關事務，然事後既經證人即土地所有人張經魁等股東表示不同意，聲請人本應停止開發而將股款退還楊光正，但伊卻屢經催討仍不返還，甚至避不見面並以金峽谷名義募款。從而，聲請人提出之所謂「新證據」，就該證據形式上觀之僅能證明聲請人於上開時間內曾被授權處理事務，要無法動搖原確定判決所認定之事實，而為有利聲請人之認定，自與所謂確實新證據有別。至聲請人聲請意旨（八）（九）及附件五、附件六中提出鷹巢公司於八十年十一月十三日及同年月十五日股東座談會之會議記錄，證明該鷹巢公司之投資方案確有聘請顧問及股東參與進行整體規劃，嗣係因不可歸責於聲請人之因素致土地淹水無法進行開發云云，惟如前所述，聲請人被訴犯罪事實發生於00年間，第一審判決日期為八十七年一月二十日，原確定判決日期為八十七年五月十四日，聲請人既早於八十年十一月十三日及十五日已參與該股東座談會並簽名於該決議記錄上，顯為其於確定判決前所明知，則該項證據自非因未經發現，不及調查審酌或審判時漏未注意，且於判決後始行發現之證據，即與「發現確實證據」再審事由之「新規性」不合。綜此足認聲請人所提出再審聲請，或有違程序規定，或與再審事由確實之新證據要件不符，均無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十三條、第四百三十四條第一項，裁定如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十七 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官 茆 臺 雲
法官 董 武 全法官 蔡 長 林右正本證明與原本無異。
不得抗告。
法院書記官 李 培 薇中 華民 國 九十二 年 三 月 二十八 日