臺灣高等法院臺南分院刑事判決 行股
上 訴 人即 被 告 甲 ○ ○右上訴人因違反部屬職責案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院九十二年度高判字第三號中華民國九十二年一月十五日判決（起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署九十一年平訴字二二六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、上訴人即被告甲○○上訴意旨略以：原判決認定其曾出言：「我會在你家等你及等你的家人、甚至開槍」恐嚇長官，然證人即該管分隊長李文榮上尉等，到庭卻證稱：「我會在你家等你及的家人，甚至開」，顯見其並無以開「槍」恐嚇侯建宏中校，原判決未就此再傳訊證人侯建宏中校以調查事實，驟下判決，顯有應於審判期日應調查之證據而未予調查之判決違背法令情事；又其雖口出惡言，大聲吼叫冒犯長官，然其並未恐嚇被害人，且其於民國（下同）九十一年二月十九日，因病請假與被害人發生爭執，均係一時病情發作，始有冒犯長官之不當行為，其及家屬已多次向被害人道歉，已取得被害人諒解。其雖坦承對長官出言不遜，卻無承認有恐嚇開槍之情事，原判決僅憑臆測即認定其有以開槍恐嚇長官之事，顯有認定事實不依證據之判決違背法令情事；另原判決經調查認定其當時應處於精神耗弱程度，有國軍高雄總醫院九十一年十月二十九日（九一）濟世字第六三八五號函附之精神鑑定報告書一份在卷足稽，其恐因刑之執行而再次加劇精神病之病情，為此懇請廢棄原判決，並發回國防部高等軍事法院高雄分院更新審判或諭知緩刑之判決云云。
二、按軍事審判法第一百八十一條第五項規定，被告不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴。是向高等法院提出上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。若上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為向高等法院提出上訴之上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認為其上訴為違背法律上之程式，應予以駁回。又按認定犯罪事實應憑證據，而證據之證明力如何，法院依自由心證之原則，本有斟酌取捨之權。又證據之取捨，屬於事實審法院之職權，故事實審依客觀標準認某項證據無審酌之必要而不予審酌者，倘不違反經驗法則，尚難指為違法。最高法院亦著有二十年上字第八四四號、四十六年臺上字第五二九號判例要旨足參。
三、經查被告原係空軍第四五五聯隊第四基勤大隊設施中隊中士班長，於九十一年二月十八日晚上十九時許（休假期間），因心情不佳在營外酗酒，至翌（十九）日上午八時未能按時上班，經該管中隊長侯建宏中校轉請所屬分隊長通知其儘速上班，其於當日上午十時三十分許返回中隊，在中隊長辦公室內，又以生病為由向中隊長侯建宏請假，因未提具醫師證明遭拒絕，其明知侯建宏中校為其長官，竟在多數人得以共見共聞之場所，對侯建宏中校大聲吼叫恐嚇稱：「開會小心一點」、「我會在你家等你及等你的家人，甚至開槍」、「要玩大家就玩大一點」，復罵以：「幹Ｘ娘」、「二顆泡泡有什麼了不起」等語，致侯建宏中校心生畏怖，並損及該中校領導威信之事實，案經空軍第四五五聯隊函送國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官偵結起訴。原判決以被告於國防部南部地方軍事法院及高等軍事法院高雄分院審理時，對於上開時地口出惡言及恐嚇長官之犯行，均已坦白承認（見偵查卷第四十八頁、地方軍事法院卷第九頁、原審卷第六頁），並經被害人侯建宏中校屢次到庭指陳甚詳（見偵查卷第十七、十八頁、原審卷第二
十五、二十六頁），核與證人即該管設施中隊之余寬偉上尉（見偵查卷第二十八、二十九頁）、李文榮上尉（見偵查卷第三十三、三十四頁）、周永華士官長（見偵查卷第三十八、三十九頁）、宋傳耀士官長（見偵查卷第四十三、四十四頁）等人之證述相符，復有被害人調任中隊長之調職令影本一份附於偵查卷為憑，因而認定其犯罪事證已臻明確，而以被告明知所屬設施中隊中隊長侯建宏為其長官，竟在多數人得以共見共聞之場所，對其長官施以恐嚇、侮辱之行為，已構成陸海空軍刑法第四十九條第一項之對長官施恐嚇及公然侮辱長官二罪，係一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，並依刑法第五十五條前段規定，從一重論以對長官施恐嚇罪，並依被告所請函請國軍高雄總醫院為被告精神狀況之鑑定，亦有國軍高雄總醫院九十一年十月二十九日（九一）濟世字第六三八五號函附之精神鑑定報告書一份在卷足參（見原審卷第五十、五十一頁），認定被告行為時有精神耗弱之減刑事由存在，依刑法第十九條第二項之規定予以減刑，而撤銷國防部南部地方軍事法院九十一年和判字第三五０號判決，改論處被告有期徒刑八月，以資懲儆。經核認事用法並無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，指稱證人即該管分隊長李文榮上尉等到庭僅證稱：「我會在你家等你及的家人，甚至開」，並無以開「槍」恐嚇侯建宏中校，原審未就此再傳訊證人侯建宏中校以調查事實，驟下判決不當；惟查被告就其出言不遜及恐嚇之情，已在原審供承：「（你於九十一年二月十九日上午十點三十分許，有無對中隊長侯建宏中校恐嚇？）有的，我當時有跟他恐嚇：『開會小心一點』、『我會在你家等你及等你的家人，甚至開槍』、『要玩大家就玩大一點』，復以『幹Ｘ娘』、『二顆泡泡有什麼了不起』，還有其他的，我就記不清楚了。」等語甚詳（見原審卷第六頁），且被害人侯建宏中校亦到庭指稱：「（他有對你說『我會在你家裡等你，甚至開槍』？）他是有這麼說，未講「槍」這個字，但從他閩南語語句中可聽出指的是槍。」等語屬實（見同上卷第二十六頁），另證人李文榮上尉於軍事檢察官九十一年四月十六日、南部地方軍事法院九十一年六月十二日調查時，亦均證稱被告有對侯建宏中校揚言要開槍，有各該筆錄在卷可考，是被告確有對長官施以恐嚇，其事證至為明確。本院經核原判決對於被告有關犯罪之證據，已盡其調查能事，而論處罪刑，復已詳述所憑之證據及認定之理由，所為論述亦與卷證資料悉相符合，其證據之取捨及證據證明力判斷乃屬其職權之行使，從形式上觀察，認事用法並無違背法令之情形存在；且量刑輕重及是否諭知緩刑，亦屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決審酌被告之犯罪情節、智能屬邊緣性智能、犯後態度良好、坦承犯行並有減刑事由，科處有期徒刑八月，及未予宣告緩刑，核亦未逾法定刑之範圍，亦難指有何違誤。被告徒憑己見，就其自白之犯罪事實，及原判決已說明採證認事得心證之理由，為事實上之爭執，任意指摘原判決有依法應於審判期日調查之證據而未予調查，認定事實未依證據之判決違背法令情事，揆諸前揭說明，其上訴自屬違背法律上之程序，應予駁回。
四、據上論斷，應依軍事審判法第一百七十九條，刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十一 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 游 明 仁
法官 蘇 重 信法官 林 永 茂右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 劉 岳 文中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十一 日