臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度重上更(三)字第一六一號 Ａ
上 訴 人即 被 告 癸 ○ ○右二人共同選任辯護人 莊 國 明上 訴 人即 被 告 乙 ○ ○選任辯護人 林 國 明上 訴 人即 被 告 丙 ○ ○選任辯護人 黃 溫 信上 訴 人即 被 告 辛 ○ ○選任辯護人 徐 美 玉上 訴 人即 被 告 丁 ○ ○右上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十四年度訴字第一八號中華民國八十四年六月八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十三年度偵字第七七八七、八二五二、八二五三、一二○七四號）、臺灣臺南地方法院八十四年度訴字第一二四八號中華民國八十四年十一月廿八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十四年度偵字第六九四一號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於癸○○、戊○○、乙○○、丙○○、辛○○、丁○○、壬○○部分均撤銷。
乙○○連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑壹年，褫奪公權壹年；緩刑伍年；犯罪所得財物新台幣肆萬元應予追繳並沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之，另洋酒貳瓶應予追繳並沒收，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。
丙○○連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑壹年，褫奪公權壹年；緩刑伍年；犯罪所得財物新台幣肆萬元應予追繳並沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之，另洋酒貳瓶應予追繳並沒收，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。
癸○○、戊○○、辛○○、丁○○、壬○○均無罪。
事 實
一、乙○○、丙○○原均係台南縣政府工務局土木課技士，渠等二人於民國（下同）八十一年間，分係台南縣政府新營市卅六號公園內「體育館、游泳池暨週邊設施工程」（下稱本件工程）督導及監工，均為依據法令從事公務人員。而辛○○（另為無罪判決，理由詳後述）係承作本件工程承包商，辛○○為能順利獲得台南縣政府核付本件工程款及工程順利進行，乃指示壬○○（另為無罪判決，理由詳後述）辦理致贈賄賂予台南縣政府工務局監管本件工程之乙○○、丙○○，並分由丁○○（另為無罪判決，理由詳後述）負責採購洋酒（品牌不詳，洋酒時價約新台幣一千餘元）及準備現鈔，由劉弘信、庚○○（該二人均經本院各判處有期徒刑十月，褫奪公權二年，緩刑五年確定）負責交付賄賂物品。先後於八十二年春節前夕及中秋節前夕，二次至乙○○台南縣新營市○○路○○○號住處，及丙○○台南縣新營市○○路○○巷○○號三樓住處，每次各致贈二萬元及洋酒一瓶，乙○○、丙○○二人，明知上揭物品，係不法賄贈，日後於職務上，須有所回報，仍予收受。計乙○○先後二次，共收取賄贈現金四萬元、洋酒二瓶；丙○○先後二次，共收取賄贈現金四萬元、洋酒二瓶，其各次收賄流程均詳如附表所示。
二、案經法務部調查局台南縣調查站移請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
一、訊據被告乙○○、丙○○二人，雖不否認承包商辛○○委派劉弘信、庚○○等人曾於右揭時地致贈洋酒、現金之事實，然均否認有右述收受賄賂犯行，乙○○辯稱：承包商於八十二年春節及中秋節所致送之洋酒及現鈔，伊均已於致送翌日或當面即予退還云云；丙○○辯稱：承包商於春節及中秋節所致送之財物，係屬年節餽贈，與職務無關，伊事後均已悉數交由其妻退還云云。
二、經查被告乙○○、丙○○二人分別於右述時地，由庚○○、劉弘信交付附表所示現金及洋酒之事實，業據被告乙○○、丙○○二人於接受調查站訊問時坦承有收受附表所示現金及洋酒屬實（詳七七八七號偵查卷第十、廿四至廿五頁所附調查站筆錄），並據證人庚○○、劉弘信二人於調查站供述甚詳（詳七七八七號偵查卷第十七頁背面、十八頁、廿九頁背面、卅頁所附調查站筆錄），即同案被告辛○○、壬○○、丁○○三人於偵審中，亦均供證確於附表所示時間，指示及持交現金及洋酒予庚○○、劉弘信，致贈被告乙○○、丙○○等情在卷（詳七七八七號偵查卷第五二頁背面、一六八頁及背面，原審一二四八號卷十四頁背面、十五頁）。而辛○○、壬○○、丁○○、庚○○、劉弘信等五人，與被告乙○○、丙○○二人夙無恩怨，當時應無誣攀之理，被告乙○○、丙○○二人確有收受附表所示現金及洋酒，應堪認定。雖被告乙○○辯稱八十二年春節後已退還所收財物及中秋節該次已當面退還財物予劉弘信云云，然此不惟為劉弘信於原審所否認，且被告乙○○苟於春節返還財物，承包商當不至於中秋節再度致贈禮品，被告乙○○所辯與常情不合，洵難採信。至被告丙○○辯稱所收財物事後均已悉數退還云云，惟其於調查站應訊時，已言明收取上揭承包商致贈之財物等事實，復於偵查中供認：我曾想退還給包商，但他們不收，後來我沒碰到辛○○，所以我沒退還云云（詳七七八七號偵查卷第四四頁），事後所辯委請其妻退還云云，亦非可信。同案被告壬○○於原審均附合被告二人供詞，供稱被告二人均已退還財物，依上所述，應屬迴護被告之詞，不足採信。被告選任辯護人雖以被告乙○○、丙○○及證人庚○○、劉弘信、丁○○等人前開證述，依修正後即現行刑事訴訟法之規定欠缺證據能力，惟上開被告及證人之陳述，均經原審及本院各審於刑事訴訟法修正前踐行合法之調查程序，有各該筆錄可稽，依刑事訴訟法施行法第七條之三但書「修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不生影響」之規定，本案前揭證據之證明能力及相關證據法則之適用，自不因刑事訴訟法之修正而影響其效力，是辯護人此一質疑部分，尚難成立，併此敘明。
三、至於被告乙○○、丙○○所辯縱有收取前揭財物亦屬年節餽贈，並非賄賂云云，承包商辛○○雖供稱：致贈洋酒、現金予被告乙○○、丙○○二人，純係循屬下提議於年節對各該人聊表慰勞餽贈，與本件工程鋼浪板估驗請領工程款無關，無行賄意云云，同案被告丁○○、壬○○二人亦供稱：渠等受僱於辛○○，依公司決議及指示，循例於過節採購禮物，分贈各該受禮者，純係基於人情事故禮貌上餽贈，絕非行賄云云。然查被告乙○○、丙○○二人於本件工程施工期間，分別擔任督導或監工職務，乙○○雖一度調離現場監督工作，惟嗣亦負責本件工程有關之文書作業，於對承包商承建本件工程而言，均係從事其職務範圍內事務，以被告二人前未擔任本件工程督導、監工及相關職務時，承包商未曾有致贈禮物行為以觀，承包商辛○○於被告二人擔任本件工程現場督導及監工暨相關職務期間，係為便利日後核付工程款及工程順利進行，始致贈禮物給被告乙○○、丙○○，並假過節時機，先後行賄，以遂不日之便，甚為明顯。況被告乙○○、丙○○當時均任職台南縣政府工務局，負責本件工程監管人員，依法具有監督審查承包商施工進度權責，承包商對之致贈財物，本屬犯禁，所交付財物各二次，每次包含二萬元現金加上洋酒，價值共二萬餘元，顯均已逾平常過節送禮互為賀喜禱安範疇，被告辛○○等人所稱本件純粹係過節餽贈，與職務無關，要難採信。
四、被告乙○○、丙○○二人身為公務人員，職掌前揭工程監導審核事宜，且與辛○○、丁○○、壬○○等人並無任何私誼，竟一再收受營建廠商價值顯不相當之財物現鈔二萬元及洋酒等，雖本件並無積極證據可認被告乙○○、丙○○二人有何違背職務行為，且承包商致贈上開財物時，並無具體指明其對價行為之所在，惟據實際送交賄賂之庚○○供稱僅致贈被告乙○○、丙○○二人（見本院卷第一八九頁），則彼等日後於職務行為上，須有所回報，自屬當然，此亦為承包商行賄之目的，否則為何獨厚與本件工程有關之被告乙○○、丙○○二人，其收受賄賂之行為與職務行為間，顯有相當因果關係存在。是被告乙○○、丙○○二人收受本件工程承包商禮物，係屬不違背職務行為而收受甚明，彼等連續對於不違背職務上之行為，收受賄賂之事證明確，犯行堪以認定，應予依法論科。
五、查被告乙○○、丙○○二人行為後，貪污治罪條例曾於八十五年十月二十三日、九十年十一月七日及九十二年二月六日修正，惟其中貪污治罪條例第五條規定，僅於八十五年十月廿三日修正將罰金刑部分，由「得併科新台幣二百萬元以下罰金」，提高為「得併科新台幣六千萬元以下罰金」，其餘有期徒刑部分，修正前後，均仍維持為有期徒刑七年以上。比較修正前後規定，仍以八十五年十月廿三日修正前貪污治罪條例第五條規定，有利於被告。依刑法第二條第一項但書規定，本件自應適用八十五年十月廿三日修正前貪污治罪條例第五條規定論處，核被告乙○○、丙○○二人所為，係犯八十五年十月廿三日修正前貪污治罪條例第五條第一項第三款不違背職務受賄罪。又被告乙○○、丙○○先後各二次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，均應依刑法第五十六條規定，論以一罪，並依法加重其刑。復查被告二人所為既屬不違背其職務受賄罪，已如前述。依此公訴人認被告二人所為，係犯八十五年十月廿三日修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務受賄罪，容有未洽，惟起訴犯罪基本事實相同，起訴法條，應予變更。又本件被告乙○○、丙○○二人於調查站時，已均坦承有收受附表所示現金及洋酒屬實（詳七七八七號偵查卷第十、廿四至廿五頁所附調查站筆錄），是被告二人顯係於偵查中自白，爰依八十五年十月廿三日修正前貪污治罪條例第八條後段規定，減輕其刑。又被告二人所收賄款四萬元加計二瓶洋酒時價約二千餘元，合計所收賄賂約新台幣四萬二千餘元，所得財物在新台幣五萬元以下，被告二人均係因擔任本件工程監管職務，為配合承包商趕工，以應付本件工程於八十二年四月十七日區中上運動會，能及時使用，其因而收受包商致贈禮物，並不違背其職務，核其情節，均屬輕微，爰依同條例第十一條第一項規定，遞減其刑。又本件被告二人收受承包商所致贈禮物，均係被動收受，且係承包商認為被告二人配合趕工日夜加班，而為致贈禮物，由被告二人犯罪之情狀觀之，顯屬可憫。本件被告二人所犯八十五年十月廿三日修正前貪污治罪條例第五條規定，其法定刑為有期徒刑七年以上，本院認被告二人所犯情節，情輕法重，即使予以宣告最輕刑度，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條規定，對被告二人，均再遞減其刑，並依刑法第七十一條第一項規定，先加後減其刑。
六、原審以被告乙○○、丙○○所為係犯對於違背職務之行為，收受賄賂，均犯八十五年十月廿三日修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款罪名，因予論罪科刑，固非無見。惟被告乙○○、丙○○二人，依上所述，既非屬違背職務而收賄，渠等二人所犯，自僅該當於八十五年十月廿三日修正前貪污治罪條例第五條第一項第三款不違背職務收賄罪。原審未予詳察，遽對被告乙○○、丙○○二人論以八十五年十月廿三日修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款罪名，即有違誤。被告乙○○、丙○○二人上訴意旨，否認有收受賄賂犯行，固無可取。然原判決關於被告乙○○、丙○○二人收受賄賂部分所為判決既有可議，自應由本院將原判決關於被告乙○○、丙○○二人收受賄賂部分撤銷改判。爰審酌被告乙○○、丙○○等人犯罪動機、目的、手段、所生危害、所得利益、身分、智識程度、生活狀況、犯後態度等一切情狀，各量處如主文第二項、第三項所示之刑。又依八十五年十月廿三日修正前貪污治罪條例第十六條規定，犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，爰對被告乙○○、丙○○二人，均依法諭知褫奪公權，各宣告如主文第二項、第三項所示褫奪公權，以資懲儆。又被告乙○○、丙○○二人前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案資料紀錄表在卷可憑，本院考量其二人所收受賄款不多，其中被告乙○○已高達七十三歲，其等二人經此教訓後，應知警惕，信無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，併均諭知緩刑五年，以勵自新。另被告乙○○、丙○○各自犯罪所得財物，即各現金四萬元、洋酒二瓶，應依八十五年十月廿三日修正前貪污治罪條例第九條規定，分別諭知應予追繳並沒收，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。
乙、無罪及不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：㈠癸○○原係台南縣政府工務局局長，戊○○原係該局土木課長，乙○○、丙○○
原均係該課技士，共同負責本件工程之監督、管理、估驗、核付工程款及工程驗收等職務，均為依法令從事公務人員。八十一年十二月間，本件工程之建築師己○（被訴業務上登載不實罪，已判決無罪確定）辦理本件工程之「體育館屋頂結構變更設計案」時，明知其中⑴體育館屋簷鋼浪板、⑵游泳池屋簷鋼浪板、⑶游泳池遮雨棚鋼浪板、⑷大門牌樓屋簷鋼浪板等四項工程，均未經合法決議變更設計，承包商係以每平方公尺報價五百五十元之「澳商來實鋼浪板」，替代原設計每平方公尺一千三百零九元之「彩虹鋼浪板」，施作於該四項之鋼浪板工程上，竟分次以原設計報價每平方公尺一千三百零九元（「彩虹鋼浪板」價格）之標準製作不實工程估驗表，送台南縣政府核付工程款，主管該業務之癸○○、戊○○、乙○○、丙○○明知該情，卻不依規定核實估驗工程付款，竟由癸○○指示戊○○、丙○○，依原設計「彩虹鋼浪板」之報價每平方公尺一千三百零九元估驗付款，俟日後再為變更設計，使辛○○自八十二年四月起至八十二年十一月間，先後溢領三百八十七萬八千七百七十九元之不法工程款利益。嗣台南縣政府於八十三年四月間，初驗本件工程時，癸○○、乙○○、丙○○等人（是時戊○○已退休），仍未就該變更材料施工完畢事實，予以指陳註記，猶予簽請通過工程初驗，致本件工程，迄未經審計單位審核通過。
㈡承包商辛○○於承作本件工程伊始，即發現工程會虧損，為順利獲得核付工程款
，打通工程分次估驗關節，減輕工程虧損，竟基於概括犯意，⑴於八十一年中秋節，指示所僱用經理丁○○，準備洋酒及現鈔三萬元，交由所僱用工地主任劉弘信及副主任庚○○，分送予乙○○及建築師派在工地監工劉弘志。⑵又於八十二年春節及中秋節，與其所僱用工地總經理壬○○，共同指示丁○○，以上開方式，致贈乙○○洋酒二瓶、現鈔四萬元及致贈丙○○洋酒二瓶、現鈔四萬元。
㈢因認被告癸○○、戊○○、乙○○、丙○○四人，均涉犯八十五年十月廿三日修
正前貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌；被告乙○○、丙○○二人另犯同條例第四條第一項第五款違背職務收賄罪嫌；被告辛○○、壬○○二人，涉犯八十五年十月廿三日修正前貪污治罪條例第十條第二項行賄罪嫌，被告丁○○則係幫助犯同條項行賄罪嫌云云。
二、訊據被告等人均堅決否認有右述公訴意旨所指圖利及違背職務收賄犯行，被告癸○○、戊○○、乙○○、丙○○四人辯稱本件工程有關體育館、游泳池、大門牌樓等雜項工程之屋簷及遮雨棚鋼浪板工程，早在八十一年十一月十日即由縣長甲○○主持召開之工程檢討會中經過合法決議，由原設計之「彩虹鋼浪板」變更為「澳商來實鋼浪板」，其過程均經建築師認可，並無不法，自無圖利包商可言，嗣後之所以仍按原合約設計之「彩虹鋼浪板」報價驗收付款，乃因當時工程業已完成，台南縣政府仍未與承包商就「來實鋼浪板」之價格達成協議，只得先依原合約價格付款，將來再予加減扣款，且此部分台南縣政府已保留四百餘萬元之款項未付，足供日後調節扣減之用，並無溢付或圖利包商之情事等語；被告辛○○辯稱：因「彩虹鋼浪板」缺貨，趕不及於八十二年區中運使用，始經業主台南縣政府及建築師同意變更，改指定以「澳商來實鋼浪板」施工，且該二鋼浪板係屬同級品，不涉及加減帳問題，其依設計圖施工進而估驗領取工程款，何來不法溢領工程款，至於餽贈乙○○、丙○○洋酒、現鈔，純係壬○○等人間之年節往返，伊事後才知道，並未授意，自無行賄之意等語；被告壬○○辯稱本件工程並無任何不法，無須送禮，其與乙○○、丙○○之往來，純屬年節送禮，並無不法等語；被告丁○○辯稱伊未參與本件工程，亦未參與行賄送禮等語。
三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又按認定犯罪事實須依證據，是否可信更須參酌各方面之情形，尤不能以推測猜想之詞，以為科刑之基礎；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極証據足以証明其犯罪行為，不得遽為有罪之認定；且所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證
明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定。經查：
㈠本件工程係由經營嘉南開發事業股份有限公司負責人即被告辛○○，以義明營造
有限公司名義標得承造，有關其中屋簷及遮雨棚「鋼浪板」部分，原設計係採用「彩虹鋼浪板」施工，惟實際係改用「澳商來實鋼浪板」施工，並已分次制作「工程估驗表」，經審核通過由包商領取工程款等情，固已據各被告供明，並有工程合約書、工程估驗表、施工設計圖等在卷足憑。然本件工程有關體育館、游泳池、大門牌樓等雜項工程之屋簷及遮雨棚鋼浪板工程，之所以由原設計之「彩虹鋼浪板」變更為「澳商來實鋼浪板」，據本件工程之設計監造建築師己○證稱「業主為了趕在八十二年四月區中運以前完工，原供應商彩虹鋼浪板的供應商無法如期供貨，所以就改成有貨的來實鋼浪板，當時是營造廠也就是承攬人向我申請，我就跟業主報告，業主在八十一年十一月十日就開了工程會議討論這件事，決議就是要我研究他們的申請是否合理，我找了原來的供應商富景公司，富景公司跟我表示他們無法供貨，有口頭也有書面，承攬人這時找了二家替代廠商，我選了一家即來實鋼浪板。」、「（八十一年十一月十日的會議有何人參加？）縣長、主辦人、營造廠。」（見本院卷第一八一頁），另據主持八十一年十一月十日工程檢討會議之縣長甲○○證稱「我當時是縣長，廠商說原來的彩虹鋼浪板缺貨，無法如期完工，有申請要變更其他的同級品，在八十一年十一月份的工程檢討會上，廠商提出彩虹鋼浪板缺貨，因為台南縣首度舉辦區中運，一定要如期完工，所以我就當場裁示先由建築師確實查核，如果查核屬實，同意變更，另外我也裁示變更必須為同級品，如非同級品礙於工程時限，可以先施工，但事後要依法補辦變更手續。」（見本院卷第一八四頁），互核相符，雖台南縣政府於八十一年十一月十日之會議紀錄結論僅簡略記載「體育館屋頂材料之進貨需提經建築師認定後辦理」，縣政府主任秘書李國堂、土木課約僱員陳正智於偵查中供稱本件工程僅體育館屋頂結構，由原混凝土變更為以「澳商來實鋼浪板」施工，原設計以「彩虹鋼浪板」施工屋簷及遮雨棚鋼浪板部分，則未一併隨之變更云云，惟據證人甲○○證稱「八十一年十一月份的會議記錄是教育局一位陳姓職員所製作，因為他對於工程的名稱不瞭解，對於細目不清楚，所以概括記載，例如屋簷的部分他就把他記成屋頂來代替，當時所有泛稱屋頂的項目都包括屋簷。」、「當時所有設計為彩虹鋼浪板的部分，因為缺貨，所以一律都要變更，（會議紀錄所指）屋頂就是指要用彩虹鋼浪板的部分，當然包括屋簷及遮雨棚。」，核與建築師己○證稱「會議結論所謂體育館屋頂是指屋簷，大門樓的屋簷、游泳池的屋簷，游泳池的遮雨棚，體育館屋頂在該次會議中只是一個概稱，他包括四個案子。」（見本院卷第一八三頁）相符，參以本件工程中關於體育館屋頂原來設計係混凝土，因包商表示無法在八十二年四月以前完成，所以變更為鋼浪板設計，係於八十一年十二月十六日之會議中始行提出變更，此經建築師己○及縣長甲○○證述屬實，且有該次會議紀錄附卷可稽，在八十一年十二月十六日之前並未有體育館屋頂由混凝土變更為鋼浪板之提議或決議，堪信證人甲○○、己○所證八十一年十一月十日會議結論中所謂體育館屋頂是指屋簷，大門樓的屋簷、游泳池的屋簷，游泳池的遮雨棚，體育館屋頂在該次會議中只是一個概稱，事實上係包括四個案子等情為真，李國堂、陳正智等人當時所知應僅止於八十一年十二月十六日之體育館屋頂混凝土變更為鋼浪板設計案，而不知在前（即八十一年十一月十日）之有關體育館、游泳池、大門牌樓等雜項工程之屋簷及遮雨棚鋼浪板材質變更部分。以己○係本件工程之設計監造建築師，其被訴業務登載不實已獲判無罪確定之立場觀之，實無必要偽證前揭過程，當時縣長甲○○為業主代表，負責決策，自有權決定材質之變更，堪認本件工程有關體育館、游泳池、大門牌樓等雜項工程之屋簷及遮雨棚鋼浪板由原設計之「彩虹鋼浪板」變更為「澳商來實鋼浪板」係經承包商辛○○提出申請，由當時縣長甲○○於九十一年十一月十日召開並主持會議，責成設計監造建築師己○研究是否合理，經己○與原供應商富景公司聯絡證實無法及時供貨後，始在辛○○提供之二家替代廠商中選擇「來實鋼浪板」替代施工，其過程應無不法。
㈡雖被告癸○○、丙○○、劉弘信、乙○○、辛○○、戊○○於法務部調查局臺南
縣調查站或檢察官偵查中先後供認：「有關體育館屋簷、游泳池、大門樓等原鋼浪板材質變更部分，承包商辛○○在八十一年十二月十六日開會時亦提出要求變更，但未作成決議」（癸○○部分，見偵七七八七號卷第三五頁）、「承包商辛○○認為彩虹鍍鋅鋼浪板的單價太高，且現貨不足，恐影響工期，並以此為由，提出變更建材之議，但迄今仍尚未作成正式決議」、「（問：是誰准許遮雨棚改為來實鍍鋁鋼板施工？）是建築師准許包商變更的，我不知道，也沒人向我報告，我不知道有變更設計」（丙○○部分，見偵八二五三號卷第一一九頁、他六四一號卷第五三頁背面、第五四頁）、「會議紀錄僅決議變更體育館混凝土版屋面，其他工程仍應按原設計富景公司彩虹鍍鋅鋼浪板施工」、「其餘鋼板（指體育館原混凝土屋面改採用鋼浪板以外之鋼浪板）工程承包商辛○○曾於八十一年十一月間多次工程檢討會中提議變更鋼浪板建材為澳商來實鍍鋁鋅鋼浪板，因鄭某認為原設計之彩虹鋼浪板價格昂貴，且現貨不足，恐影響工期，乃提出該建議，但該建議未做成決議，亦未列入會議紀錄，惟縣長甲○○、工務局長癸○○、土木課長戊○○等縣府相關人員與包商私下已達成共識後，決定將上述鋼浪板全部改採澳商來實鍍鋁鋅鋼浪板」（劉弘信部分，見偵八二五三號卷第五十頁背面、偵八二五二號卷第一四一頁背面、第一四二頁）、「（問：本件變更設計有無經討論會通過？）本件工程變更不在討論會允許範圍」、「體育館屋頂原設計是水泥遮板，經過第一次開會變更設計為彩色鋼浪板，會議中業者表示鋼浪板原設計品牌，國內現貨不足，經縣長裁示准改用來實鋼板，但第二次業者自行變更設計將游泳池屋簷遮雨棚鋼浪板逕行改為來實鋼板施工，目前工程已完工，但變更設計不合程序」、「該些工程（指游泳池屋簷鋼浪板、游泳池遮雨棚鋼浪板及週邊設施大門樓鋼浪板等）之鋼浪板並未變更設計，故包商仍應依原合約書採用彩虹鍍鋅鋼浪板」（乙○○部分，見他六四一號卷第三九頁、偵八二五三號卷第八四頁）、「因彩虹鍍鋅鋼浪板價格昂貴，澳商來實鋁鋅鋼浪板價格較便宜，台灣又有現貨，經縣政府工務局長癸○○、縣長甲○○、縣府土木課長戊○○、技士乙○○、己○建築師、劉弘信、壬○○及我（指辛○○）等私下達成共識後，後來決定改採澳商來實鋁鋅鋼浪板」（辛○○部分，見偵字第八二五三號卷第四二頁背面、第四三頁）、「變更設計剛開始有在討論，但後來沒結果」（戊○○部分，見偵八二五三號卷第九二頁背面）等情，對照臺南縣政府八十三年五月二十四日八十三府政三字第七六七九０號函內記載：「八十一年十二月十六日本府工務局土木課召開『新營市三六號公園體育館游泳池暨週邊設施工程體育館屋頂變更設計案檢討會』，會中議決『體育館為期於八十二年三月底完成供八十二年四月舉辦台灣區中等學校運動會使用，同意變更其結構，將混凝土板屋面變更為蓋彩色鋼板屋面』，惟本案經己○建築師事務所辦理變更設計後，却一併將『體育館雜項工程鋼浪板、游泳池屋簷遮雨棚鋼浪板及大門樓工程鋼浪板』，由原彩虹鍍鋅鋼浪板變更為澳商來實鍍鋁鋅鋼浪板（惟檢討會中並未提及要變更上開三項工程材質之情事）」（見他字第六四一號卷第三六頁），似指本工程體育館雜項工程鋼浪板、游泳池屋簷遮雨棚鋼浪板及大門樓工程鋼浪板，由原彩虹鍍鋅鋼浪板變更為澳商來實鋼浪板，僅屬承包商辛○○與縣長、建築師及少數承辦人私下之協議，並未經公開會議決議，惟甲○○時任縣長係業主台南縣政府當時之代表，為使體育館如期於八十二年三月底完成供八十二年四月舉辦台灣區中等學校運動會使用，自有在不損及台南縣政府之利益範圍及原合約範圍內為決策之權力，其所為同意承包商更換鋼浪板材質之決定，縱未見諸於會議紀錄，亦不能否認其效力，且其證稱本件工程之屋簷及遮雨棚鋼浪板由原設計之「彩虹鋼浪板」變更為「澳商來實鋼浪板」係伊於九十一年十一月十日召開之工程檢討會中責成建築師研究為之，已如前述，則相同議題未於九十一年十二月十六日提出討論並決議，即屬當然，該次之會議紀錄係由被告乙○○為之（見本院卷第一一一頁），未將體育館屋頂由混凝土變為鋼浪板以外之材質變更列入，亦難指為被告等人所辯不實，況台南縣政府八十一年十一月十日之會議紀錄結論確有「材料之進貨需提經建築師認定後辦理」之記載，而當時體育館屋頂准由混凝土變更為鋼浪板係九十一年十二月十六日之事，該所謂「材料進貨」應如己○及甲○○前揭所述係指其餘原設計使用「彩虹鋼浪板」之屋簷及遮雨棚部分，參以本件工程如己○建築師前揭所述伊找了原來的供應商富景公司，富景公司向伊表示無法供貨，有口頭也有書面等情，而體育館屋頂變更設計改採「澳商來實鋼浪板」施工部分，公訴人既未認為不法，則原設計使用「彩虹鋼浪板」屋簷及遮雨棚部分，應與體育館主體同步完成，豈有不隨同變更，而仍使用來不及供貨之「彩虹鋼浪板」之理，且同一整體建築，衡情更無使用不同品牌鋼浪板情事。是本件工程之由「彩虹鋼浪板」變更為「澳商來實鋼浪板」並非被告癸○○、戊○○、乙○○、丙○○等人私下與包商辛○○協議，而係依縣長決策行事，若未故為損害台南縣政府之其他行為，單以鋼浪板材質變更一節即推定被告癸○○、戊○○、乙○○、丙○○等人有圖利之包商之犯意及有違背職務之行為，尚屬不足。
㈢至於被告癸○○、戊○○、乙○○、丙○○等人於承包廠商變更材質施工後，仍
以原合約價估驗付款部分，若認「澳商來實鋼浪板」與原合約所定之「彩虹鋼浪板」係屬同級品，依本件工程合約書規定：「本合約規定之材料與規格，如市場無法供應時，承包人應於決標日起二個月內向業主提出，否則應設法採購使用，不得要求變更設計或延長工期，若確因市面缺貨不能購辦時，承包人得提出同等品，經建築師及業主審查認可，方得使用，但承包人不得以此要求加帳」（見偵七七八七號卷第四十頁），被告癸○○、戊○○、乙○○、丙○○等人於建築師審查認可後，以原合約價估驗付款，因無損於台南縣政府之利益，並不發生違背職務圖利包商之問題，僅被告等人未依施工說明書規定，審查認可二種鋼浪板是否為同級品，而於行政程序上有所疏失而已，也因此除縣長及建築師外包括被告癸○○、戊○○、乙○○、丙○○等人在內之全部承辦人員均於本案偵審之初面對供應商富景公司之檢舉，均一再否認業主有同意變更使用「澳商來實鋼浪板」，及堅稱不知包商改採「澳商來實鋼浪板」施工，欲將所有疏失責任諉諸包商片面對富景公司違約之由來。又若認該二者非同級品，且「澳商來實鋼浪板」之價格品質確低於「彩虹鋼浪板」，據被告戊○○在偵查中供稱：八十二年一月間，己○建築師事務所，確曾將工程變更設計後單價分析表寄來縣府，但乙○○認既決定採用來實鋼浪板，但該表上鋼浪板，卻仍以較高價彩虹鋼浪板報價，乙○○在向我及局長癸○○，口頭報告，獲我等允准後，即將該分析表退回予己○建築師，丙○○在辦理工程估驗計價審核時，確實在土木課辦公室談及在變更設計後，究應如何估驗計價，當時局長癸○○正好在土木課辦公室，即當場要丙○○依原工程合約單價估驗計價予承包商，日後再以緊急工程為由補辦變更手續等語（詳七七八七號偵卷七一頁），被告丙○○在偵查中供稱：我於八十二年二月初，在土木課辦公室向課長戊○○請示，當時局長癸○○亦在場，癸○○、戊○○二人咸表示，日後再以急要工程為由，補辦手續即可，我遂沒有阻止包商施工，當時癸○○、戊○○曾指示我估驗時先依原工程合約單價估驗計價予承包商（詳八二五三號偵卷一二○頁），癸○○有一次去現場巡視時，那時遮雨棚鋼板有部分還沒修邊，我向他報告說，已改採來實鋼板施工，他當場指示說，將來補辦變更設計等語（詳七七八七偵卷第四四頁），則本件各相關人員於驗收時，確已明言先行估價，待日後補辦變更設計後再予以加減，且亦因於各該鋼浪板施工期間，由於建築師辦理變更工程設計文件價額記載疏失，及縣政府送請省審計單位核可程序延咎，且縣政府未就「澳商來實鋼浪板」單價，適時與包商重新議價，致該鋼浪板工程完工時，無新議妥單價可資遵循，最終唯有暫依原合約單價計價給付包商，待變更設計預算後之單價與包商議價確定後，再行核實加減帳，此雖非常態，究屬權宜，然實難據此推認相關人員有使包商溢領工程款之犯意。
㈣又被告癸○○、戊○○、乙○○、丙○○等人固暫依原合約價估驗付款，惟亦同
時保留其中四百二十萬零三百七十元（即體育館屋頂鋼浪板價款部分）未付，依台南縣政府覆本院函稱「．．．本府辦理新營市三十六號公園體育館、游泳池暨週邊設施工程，原合約採用彩虹鋼浪板，總價為新台幣（以下同）一二、五九二、五０六元，嗣改用來實鋼浪板，以單價每平方公尺五百五十元計算後，減為八、六八一、一九０元，加上變更追加體育館屋頂鋼浪板，仍以每平方公尺五百五十元計算，得六、七四０、八００元，故變更設計後總價為一五、四二一、九九０元，．．．依契約規定原本只能保留該部分總價之一成，即一、五四二、一九九元，惟本府考量鋼浪板工程係先行施工再補辦變更設計，為日後變更設計議定單價完成，辦理結算減帳時，得供調解使用之需，特予保留四、二００、三七０元．．．依契約規定，鋼浪板工程之保固款為該部分工程總價之百分之一，即一
五、四二一、九九０元之百分之一，為一五四、二００元。故上開四、二００、三七０元保留款中一五四、二二０元為保留款，其餘四、０四六、一五０元為調節款。」，此有台南縣政府九十二年六月十九日府工土字第0000000000函在卷可稽（見本院卷第二二一頁），核與卷附建築師於八十三年三月十七日，送致縣政府第二次變更設計預算書，其上所載，以「澳商來實鋼浪板」每平方公尺五百五十元計價標準算之，總工程款為一千五百四十二萬餘元，台南縣政府付款保守，迄今僅付款一千一百二十二萬餘元，尚餘四百二十萬餘元款項未付，足供日後調節扣減之用，並無溢付溢領情事（本院更一卷㈡一二一頁背面、一二二頁），及己○建築師事務所八十三年三月十七日函台南縣政府所附預算明細表（本院上訴卷㈡一四○至一四四頁）相符，該四百餘萬元保留款純為因前揭鋼浪板之變更或追加，欲待變更設計後與包商議價確定時，作為加減帳調節之用甚明。公訴人指被告癸○○、戊○○、乙○○、丙○○等人使辛○○自八十二年四月起至八十二年十一月間，先後溢領三百八十七萬八千七百七十九元之不法工程款利益，實際上均仍保留在台南縣政府，並未為包商辛○○所領取。按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律；但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，為刑法第二條第一項所明定。再按公訴人起訴被告等人溢付工程款圖利包商之修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪規定於九十年十一月七日修正為對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金，該條第二項則排除第一項第四款、第五款未遂犯之處罰。則由新修正之規定觀之，圖利罪係處罰結果犯，必圖利自己或其他私人之利益，因而獲有利益者，始成立該罪，且無處罰未遂犯之規定，是如被圖利者未獲得利益，即不能令行為者負圖利罪之刑責。本件縱認被告癸○○、戊○○、乙○○、丙○○等人暫依原合約價估驗付款係屬圖利包商之行為，因包商辛○○如前所述並未領得該溢付款，亦無圖利罪責可言。況本件鋼浪板施工之材質變更，如前揭調查所得，係當時縣長甲○○責成建築師己○審認後所為之決定，與被告癸○○、戊○○、乙○○、丙○○等人無關，施工完成後之估驗付款，又因未完成材質變更後之議價程序而暫以原合約價款計算，惟仍保留充足之調節款以供加減帳，自不得以本件工程於八十三年三月三十一日初驗時，本案相關被告未於驗收紀錄上，註記變更鋼浪板材料施工情形，即臆測推認各該承辦被告有登載不實或圖利包商之犯意及行為。
㈤另本件工程關於「彩虹鋼浪板」之原供應商富景公司，因係與包商辛○○之義明
營造有限公司簽約，與業主台南縣政府並無任何契約上之關係，其是否有供貨不及情事，要屬被告辛○○之義明營造公司是否違約而應對其負損害賠償之問題，與台南縣政府無涉，故有關富景公司當時有無供貨不及情事，本院並無調查認定之必要。雖被告癸○○、戊○○、乙○○、丙○○等人共同負責本件工程之監督、管理、估驗等工作，未讓供應商富景公司到場說明，即聽信辛○○所言，固有未洽，被告癸○○、乙○○、丙○○對於富景公司之檢舉函未予積極處理，固屬怠惰塞責，但此均為公務員處置有無失當之行政責任範圍，因如前所述本件鋼浪板之材質變更，係當時縣長甲○○責成建築師己○審認後所為之決定，並無積極證據認係被告癸○○、戊○○、乙○○、丙○○等人主導，施工完成後之估驗付款，又因未與包商就材質變更後之單價完成議價程序，而暫以原合約價款計算，並保留充足之工程款未付以供日後加減帳調節之用，而未發生圖利之結果，公訴人指被告癸○○、戊○○、乙○○、丙○○等人犯有貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務，直接圖利他人罪嫌，其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，此外復無其他具體事證可認被告癸○○、戊○○、乙○○、丙○○等人確有圖利包商即被告辛○○之犯行，依前揭證據法則說明，此部分自無法為被告癸○○、戊○○、乙○○、丙○○等人涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之認定。
㈥再按關於被告乙○○、丙○○二人被訴另犯同條例第四條第一項第五款違背職務
收賄罪嫌；被告辛○○、壬○○二人被訴涉犯八十五年十月廿三日修正前貪污治罪條例第十條第二項行賄罪嫌，被告丁○○被訴幫助犯同條項行賄罪嫌部分，其中被告乙○○、丙○○固收受營建廠商價值顯不相當之財物現鈔各四萬元及洋酒等，惟依前揭調查所得並無積極證據可認被告乙○○、丙○○二人有何因此而為違背職務之行為，且公訴人並未於起訴書中具體指明承包商致贈上開財物時係如何要求被告乙○○、丙○○為何種違背職務之行為，亦即檢察官就行賄及要求違背職務之間，並未舉出其關連性，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，本件此部分僅得認被告乙○○、丙○○二人收受被告辛○○、壬○○及丁○○致贈之現金禮物，係屬不違背職務行為而受賄，除已依八十五年十月廿三日修正前貪污治罪條例第五條第一項第三款不違背職務受賄罪予以論科於前外，應無再論以同條例第四條第一項第五款違背職務收賄罪之餘地，被告辛○○、壬○○及丁○○對於被告乙○○、丙○○二人致贈現金及禮物之行為，亦係本於不違背職務之意思而為，按貪污治罪條例及刑法之規定，對於不違背職務之行賄行為，並無處罰之明文，本於依刑法第一條所規定之「罪刑法定原則」，本件被告辛○○、丁○○、壬○○所為不違背職務之行賄行為，自屬不罰。又公訴意旨中關於被告辛○○於八十一年中秋節前夕，指示丁○○準備現鈔二萬元、洋酒乙瓶，交由劉弘信轉交予庚○○，再由庚○○交付被告乙○○收受，因認被告乙○○該部分另涉有收受賄賂罪部分，因被告辛○○承包本件體育館等工程（按辛○○以義明營造有限公司名義承包），與台南縣政府簽約日期為八十一年十二月四日，有營造合約書在卷可憑（詳偵查卷七七八七號卷第一一九頁），辛○○等人於八十一年中秋節，致贈被告乙○○上揭賄款時，本件工程斯時尚未標得，自無法證明被告乙○○有如何為職務上或違背職務而收賄犯行，被告辛○○、丁○○關於此部分亦不能認有公訴意旨所指之事實，此一部分因屬不能證明，自無法論以被告乙○○於八十一年中秋節前夕有職務上或違背職務而收受賄賂犯行，亦無法論以被告辛○○、丁○○於同一時間有何行賄犯行。被告乙○○被訴於八十一年中秋節前夕收受賄賂部分，公訴人認此與前揭論罪部分原有連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知，附此敘明
四、末按被告癸○○、戊○○、乙○○、丙○○等人經辦本件公用工程，經縣長決策、建築師審認而就鋼浪板工程部分變更材質為「澳商來實鋼浪板」，因變更設計程序延宕，縣政府未就「澳商來實鋼浪板」單價，適時與包商重新議價，致該鋼浪板工程完工時，無確實單價可資遵循，最終唯有暫依原合約單價計價給付包商，待變更設計預算與包商議價確定後，再行核實加減帳，此雖非常態，究屬權宜，已如前述，彼等並無浮報價額之意。原審疏未詳審，遽認被告癸○○、戊○○、乙○○、丙○○四人，對於經辦公用工程，有浮報價額之舞弊情事，利用主管之事務直接圖利他人，係犯八十五年十月廿三日修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程，浮報價額罪名及同條例第六條第一項第四款之圖利罪名，而依想像競合犯之規定，從一重之經辦工程舞弊罪處斷；及遽認被告辛○○、許忠誠、壬○○三人，係犯八十五年十月廿三日修正前貪污治罪條例第十條第二項行賄罪，而予論罪科刑，自有未合。各該被告上訴意旨，均否認此部分犯罪，分別指摘原審各該部分判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於各該部分判決撤銷，改諭知被告癸○○、戊○○、辛○○、丁○○、壬○○無罪之判決。至於被告乙○○、丙○○上開被訴犯八十五年十月廿三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪部分，公訴人認與前揭收受賄賂論罪部分原有方法結果之牽連犯裁判上一罪關係，故不另為無罪諭知，僅附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第二百九十九條第一項前段、第三百條，八十五年十月廿三日修正前貪污治罪條例第二條前段、第五條第一項第三款、第八條後段、第九條、第十一條第一項、第十六條，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第三十七條第二項、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十八 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 黃 崑 宗
法官 林 勝 木法官 葉 居 正右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 陳 嘉 琍中 華 民 國 九十二 年 十一 月 四 日附錄法條：
八十五年十月廿三日修正前貪污治罪條例第五條有左列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二百萬元以下罰金：
一 意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二 利用職務上之機會，詐取財物者。
三 對於職務上之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第一款及第二款之未遂犯罰之。
附表
一、八十二年春節前夕┌───────────────────────────────────┐│辛○○│ ┌四萬元─┐ 劉弘信 ⑴洋酒一瓶 ││ ├指示丁○○┤ │┌持交庚○○─致送⑵二萬元 ─丙○○收受││壬○○│ └洋酒二瓶┴┤ ││ │ ⑴洋酒一瓶 ││ └持交庚○○─致送⑵二萬元 ─乙○○收受│└───────────────────────────────────┘
二、八十二年中秋節前夕┌───────────────────────────────────┐│ ││辛○○│ ┌四萬元─┐ ⑴洋酒一瓶 ││ ├指示丁○○┤ │┌持交劉弘信─致送⑵二萬元 ─丙○○收受││壬○○│ └洋酒二瓶┴┤ ││ │ ⑴洋酒一瓶 ││ └持交劉弘信─致送⑵二萬元 ─乙○○收受│└───────────────────────────────────┘