臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度重上更(二)字第四七О號 Ｇ
上 訴 人即 被 告 甲 ○ ○選任辯護人 陳 正 芳右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十七年度訴字第二七○號中華民國八十七年六月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十七年度偵字第九一八號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之土造長槍及瓦斯槍暨定執行刑部分撤銷。
甲○○未經許可，持有瓦斯槍，處有期徒刑陸月，併科罰金新台幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖百元即銀元參百元折算壹日。扣案之瓦斯長槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）及鋼珠壹佰伍拾顆均沒收。
甲○○被訴未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之土造長槍部分無罪。
事 實
一、甲○○明知未經主管機關許可，不得持有具有殺傷力之槍枝，竟於民國八十四年間，擅自持有具有殺傷力之瓦斯長槍一枝，並藏放在台南縣佳里鎮通興里一鄰港墘五號住處。經警於八十六年十二月五日十一時三十分許，因處理與其妻之糾紛，而在其上開住處，扣得前開具有殺傷力之瓦斯長槍一枝、鋼珠一百五十顆。
二、案經高雄縣警察局湖內分局報請臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令核轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、訊據被告甲○○（下稱被告）坦承有於右揭時地持有瓦斯長槍一支，然矢口否認有何不法，辯稱：該槍枝係伊拾得，伊並未使用過，且該槍無瓦斯鋼瓶，並不具有殺傷力云云。
二、惟查扣案之上開瓦斯槍枝經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，該瓦斯長槍一枝經實際測試結果，其彈丸單位面積動能達二三‧０焦耳／平方公分，而依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達二十焦耳／平方公分即足以穿透人體皮肉層，有該局八十六年十二月十九日刑鑑字第八四五九七號鑑驗通知書及其檢附之槍彈測試紀錄表各一紙在卷足憑，雖被告復辯稱：查扣之槍枝因久未使用且經風吹日曬早已生銹不堪使用，因承辦員警於扣得槍枝後極力擦拭通管遂使該等槍枝經鑑定結果具有殺傷力云云，惟按，殺傷力之標準，為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，且殺傷力係屬客觀之事實，與行為人主觀上之犯意無關，而上開槍枝復經本院送請法務部調查局鑑定結果，認前開槍枝未擦拭保養通洗槍管，且送鑑之前開槍枝都是以氣體為動力，理論上不易污染槍管，不需如制式槍枝般經常擦拭清潔槍管，前開槍枝縱經擦拭及通管，對其原有之殺傷力並無明顯之影響，有該局八十七年五月五日鑑定通知書一紙附卷可稽，又瓦斯鋼瓶隨處可購得，亦不能以查獲時無瓦斯鋼瓶而否認其原有之殺傷力，是被告所辯應為卸責之詞，不足採信，其罪證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有瓦斯槍罪。查被告堅稱經警查獲之前揭瓦斯槍係其於麻豆垃圾處理場拾獲，本院勘驗該瓦斯槍確已老舊生銹，雖經鑑定具有殺傷力，惟其彈丸單位面積動能僅二三‧０焦耳／平方公分，超過足以穿透人體表層之單位面積動能二十焦耳／平方公分些許，被告未向警察機關報繳而私自持有，固已觸法，惟依查獲時該槍已生鏽之狀態觀之，被告並未使用，且較遜於一般瓦斯槍之破壞力，其持有情節應屬輕微，情堪憫恕，參以槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有瓦斯槍罪，甫於被告被查獲前之同年十一月二十四日修正，將刑度由三年以下有期徒刑提高為一年以上七年以下有期徒刑及併科新台幣七百萬元以下罰金，本件若科以最低度之有期徒刑一年，仍有情輕法重之憾，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑。
四、原審以被告此部分之罪證明確，而予以論罪科刑，固非無見，惟未審酌被告於本件持有瓦斯槍之犯行情狀有堪予憫恕之處，且被告犯罪時之八十六年十一月二十四日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項雖規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。」，惟該條規定業於九十年十一月十四日公布刪除，原判決未及審酌，仍依八十六年十一月二十四日修正之槍砲彈藥刀械管制條例規定宣告被告應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年，亦有未洽，被告上訴意旨否認犯罪，雖無可取，惟原判決既有上開可議之處，即無可維持，應由本院將原判決關於被告未經許可，持有瓦斯槍暨定執行刑部分撤銷改判，以期適法。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之危害、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，併就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。扣案之瓦斯槍一枝係違禁物，扣案之鋼珠一百五十顆可供前揭瓦斯長槍使用（見八十七年度偵字第九一八號卷第十四頁之鑑驗通知書），且為被告所有，業經被告供明在卷可按，爰依刑法第三十八條第一項第一款、第二款併予宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告明知未經許可，不得持有具有殺傷力之槍枝，竟於八十二年間，擅自持有具有殺傷力之土造長槍二枝，藏放在台南縣佳里鎮通興里一鄰港墘五號住處，經警於八十六年十二月五日十一時三十分許，在上開住處，扣得前開具有殺傷力之土造長槍二枝。因認被告犯有槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之土造長槍罪云云。
二、訊之被告對於在右揭時地持有槍枝之事實雖坦承不諱，惟堅決否認有違反槍礮彈藥刀械管制條例犯行，辯稱上開拾得之槍枝並無殺傷力等語。而公訴人認被告犯有前揭槍礮彈藥刀械管制條例犯行，無非係以內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）鑑定結果認：「送驗土造長槍兩枝認具殺傷力」等情，為其唯一證據。
三、經查刑事局就土造長槍二枝係採性能檢視法為鑑定，申言之，僅依槍枝外觀作檢視，並未以動能測試法為實際測試，則是否達到殺傷力之標準，並無實際數據可供參酌，原審雖將上開土造長槍送請法務部調查局鑑定，惟該局鑑定通知書亦僅說明槍枝經擦拭及通管，對原有之殺傷力並無明顯之影響，亦未就土造長槍二枝之實際測試後是否具殺傷力及其認定之標準提出說明。本院前審再函請刑事局就扣案二枝長槍依動能測試法鑑定有無殺傷力結果，其中編號0000000000土造長槍經裝填同口徑軟鉛彈測試結果，單位面積動能約為一四‧八○焦耳＼平方公分。編號0000000000長槍，經測試結果，單位面積動能約為四‧七六焦耳＼平方公分，有刑事局九十年三月廿八日函可稽，而依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達二十焦耳／平方公分即足以穿透人體皮肉層，有刑事局八十六年十二月十九日刑鑑字第八四五九七號鑑驗通知書及其檢附之槍彈測試紀錄表各一紙在卷足憑，上開土造長槍實際動能經測試後，因均未達二十焦耳＼平方公分，自不足以穿透人體皮肉層，依前揭殺傷力數據標準，應認均不具殺傷力，此部分應認不能證明被告犯罪。
四、原審未予詳究扣案土造長槍是否有殺傷力，即遽就此部分對被告論罪科刑，尚有未洽，被告上訴意旨指摘原審此部分之判決不當，為有理由，應由本院就此部分撤銷改判，而為被告無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項，刑法第十一條前段、第五十九條、第三十八條第一項第一款、第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十六 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 黃 崑 宗
法官 林 勝 木法官 葉 居 正右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 陳 嘉 琍中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十七 日附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一
項所列槍枝者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。