臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度重上更(二)字第一二六號 Ｇ
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丁 ○ ○選任辯護人 蔡 宏 修上 訴 人即 被 告 丙 ○ ○選任辯護人 林 金 宗上 訴 人即 被 告 庚 ○ ○右二人共同選任辯護人 李 家 鳳被 告 戊 ○ ○選任辯護人 陳 慶 鴻右上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方法院八十七年度訴字第五五四號中華民國八十八年五月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十五年度偵字第一二二九八號、八十七年度偵字第四四七二號及追加起訴），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於丁○○、丙○○、庚○○、己○○、戊○○部分均撤銷。
丁○○、丙○○、庚○○、己○○、戊○○均無罪。
理 由
一、本件公訴意旨略以：丁○○係前任臺南市市長，丙○○則為前任臺南市政府工務局局長，均為依據法令從事公務之人員，緣民國八十三年間丁○○任職台南市長期間，金座建設股份有限公司（下稱金座公司）原負責人戊○○在台南市○○路○○○號興建天闕大樓，急須資金週轉，惟因該大樓尚未完全完工，無法取得使用執照，憑向地政機關申請保存登記，再向銀行貸款以清償其債務，乃利用其與當時擔任市長之丁○○熟識之機會，向丁○○表示，希望能幫忙提前取得使用執照，獲丁○○首肯後，戊○○即向臺南市政府提出天闕大樓使用執照核發之申請，惟臺南市政府工務局建築管理課承辦人庚○○、己○○勘驗該大樓時，發現該大樓之停車場車道寬度僅五公尺，與規定須五點五公尺不符、鄰房毀損糾紛未解決未向法院提存鑑估費、消防設備及升降設備未合格等情形，乃拒絕核發使用執照，戊○○發現上情，不思改善缺失，竟向丁○○詢問，丁○○與丙○○共同基於圖利戊○○之犯意，要求庚○○、己○○務必要核發使用執照，庚○○、己○○認與規定諸多不符，乃聯名於八十四年一月五日簽請不准核發使用執照，丁○○見庚○○、己○○執意不發使用執照，乃與丙○○、戊○○商量，決定表面要庚○○、己○○先核發使用執照影本，再私下將正本交予戊○○，丁○○遂於簽呈上批示：「一、先准核發使用執照影本。二、鄰房糾紛尚未解決前提供照鄰房要求最高金額三百六十萬元提存。三、所有缺失依規定修正完成後再核發正本」。庚○○、己○○接獲前開指示，仍覺不妥，於翌日再度聯名簽請不准核發使用執照，丁○○、丙○○仍施壓庚○○、己○○二人須照辦，丁○○並於簽呈上再批示：「依前簽辦理」。庚○○、己○○接獲指示，懼於市長丁○○之職權，遂同意照辦，於八十四年一月六日明知天闕大樓之檢查不合格及上級長官丁○○之命令違法，仍核發使用執照並於渠等職務上所掌之公文書使用執照虛偽記載「查依核准圖說建築完竣」等語，足生損害於臺南市政府對建築物管理之正確性並圖利戊○○。而丁○○唯恐將正本交予戊○○有違規定，乃表面上將影本交予戊○○，實際上則囑丙○○私自將使用執照正本交予工務局長辦公室不知情之工友蔡青秀與戊○○秘書王煌樟攜往臺南市臺南地政事務所，交予承辦人尤聯發辦理保存登記，戊○○以此方法提早辦妥保存登記後，旋於八十四年一月七日前往華僑銀行臺南分行辦理貸款七億元，因而節省利息二千二百五十四萬元（戊○○若未提前向銀行貸款，則須向民間週轉，依民間利率水準月息二分計算）及餘屋虧損之利益，並解決週轉問題，因認被告丁○○、丙○○、庚○○、己○○均係犯八十五年修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪及刑法第二百十三條之公文書不實登載罪。被告丁○○於核發天闕大樓使用執照時，曾違背職務收受被告戊○○所交付之新台幣（以下同）四百萬元賄賂，被告丁○○另犯有八十五年修正之貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪，被告戊○○則犯有同條例第十一條第一項之行賄罪等語。
二、訊據被告丁○○、丙○○、庚○○、己○○固坦承審核天闕大樓使用執照申請案時，曾由被告即市長丁○○指示，予以核發使用執照「影本」予被告戊○○，且被告丁○○、丙○○並以上開使用執照正本、「影本」交互使用方式，使該天闕大樓得以提前辦理保存登記進而辦理貸款之事實；惟被告丁○○矢口否認有何違背職務收受四百萬元賄賂或圖利戊○○之犯行；丙○○亦矢口否認有何圖利戊○○之犯行，被告庚○○、己○○則均矢口否認有何公務員登載不實或圖利戊○○之犯行；被告戊○○經合法傳喚未到，惟於本院前審亦堅決否認有何行賄之犯行。其中：
（一）被告丁○○辯稱：⒈依內政部六十六年四月六日台內營字第七二一三一О號函釋意旨以：「查建築工程完竣後，地方主管建築機關應自接到申請使用執照之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物設備等與設計圖樣相符，應發給使用執照，建築法第七十條訂有明文。是則起造人已按主管建築機關核發之建造執照建築完成，合於建築法第七十條規定，申請使用執照，即不得率予拒發，前經本部以六十六年一月十日台內營字第七О六二О五號函釋在案。本案台灣省農業試驗所辦公大樓建築工程於申請核發使用執照時，發現未依法裝設消防自動警報設備，該管主管建築機關於審核發照（建造執照）時顯有疏忽，其有關人員及受委託設計之建築師應依上開部函之規定，依法核處。至該建築物未依法裝設之消防自動警報設備，仍應於領得使用執照後三個月內補裝完竣，以維公益」。該臺灣省農業試驗所辦公大樓工程申請使用執照情形，與本案天闕大樓車道依法寬度應五．五公尺，但核發使用執照時只有五公尺寬，仍准發使用執照之情形類似，依該函令意旨仍應於法定期限內發給使用執照，不得予以拒發，惟應就核發建造執照之人員及申請建造執照之建築師加以議處，並限令起造人於領得使用執照三個內拓寬車道為五．五公尺完竣，以維公益。是則本案先核發使用執照影本，限建商改善完竣後再發給使用執照正本，已較該令先發正本再限三個月內補竣寬度為嚴格，不僅未圖利建商，反有刁難建商之處。何況建築師設計車道寬五公尺，市府工務局未發覺予以核准建造執照，疏忽在先，建商按圖施工完成，錯不在建商，又陳情保證絕對修改，且表示若不發給使用執照，要請求國家賠償，在此種情況下，建商及承購戶均屬無辜，市府極可能面臨國家賠償之請求，其為大局著想，免市府被追訴，又可保障承購戶及建商之權益，乃依建築法第七十條之規定，核發使用執照，但只先發影本，扣留正本，責成建商改善後再發正本，乃用智慧在解決發建照之疏忽及顧及承購戶與建商，免市府被追訴國家賠償，一舉三得，何來圖利包商之處？⒉天闕大樓與鄰屋發生糾紛部份，鄰屋要求賠償三百六十萬元，但受損建物經台灣省建築師公會鑑定尚無公共安全之虞，於大樓施工中，台南市政府工務局亦曾召開協調會予以協調，會中雙方同意由台南市建築師公會鑑定受損情形，惟該會因故不予受理，致無鑑定報告確實數據憑供提存法院，建商為此自願依鄰方所提最高金額三百六十萬元，於核發使用執照日提存於台南市政府供擔保，此係解決建商與鄰戶之民事糾紛，且鄰戶又有足夠保障，應認已無該缺失；次依八十五年十二月五日呈乙○○○○之台南市政府會稿簽辦統一用紙，其上記載：有關金座建設股份有限公司小東路二四四號新建房屋勘查結果：「１、消防設備尚符」，消防隊送回日期「八十三年（應係八十四年之誤，年度更換常有此情形）一月六日」，足證於八十四年一月六日前，消防檢查已合格，且依分層負責之原則，本件八十四年一月七日核發使用執照影本前，消防檢查已合格，且該會稿簽辦統一用紙所附八十四年一月六日簽呈，亦未再指出消防設備有不合格，益證本件發給使用執照影本時，消防設備並無不合格之情形。又該大樓於八十四年一月五日，在建管課承辦人員會同消防主辦人員檢查缺失已全部改善在案，同年月六日當時之消防隊長批示合乎規定，市府建管課主辦人員當日亦有電詢，據答稱合乎規定已獲核准，被告兩次批閱公文時間皆於八十四年一月六日下午已通過消防核准（建管課主辦人員於八十四年一月六日第二次簽呈中，已未再提及消防設備不合格之事），嗣於八十四年一月七日正式公文，回文市府建管課檢查合格，建管課主辦人員於八十四年一月七日核發使用執照（但扣留正本），並無不合；又依內政部八十二年十一月十日（八二）台內營字第八二八一五九三號函釋：「建築師申請使用執照，應依建築法第七十條規定辦理，其昇降設備經查與設計圖相符者，得發給使用執照，惟該昇降設備之使用，須取得昇降設備使用許可證後乃得使用」，本案核發使用執照時，昇降設備與設計圖之規格既相符，為此依法核發使用執照，並無不符，至於昇降設備之使用，須經中華民國昇降機設備安全協會檢查合格始得使用，故「使用執照」之核發與昇降設備之「使用」係兩回事，不可混為一談，本工程交屋後住戶使用之昇降機，全部皆經中華民國昇降機設備安全協會檢查合格，此部份亦無可議。⒊依建築法第二條規定，建築主管機關在中央為內政部，在省為建設廳，在直轄市為工務局，在縣（市）（局）為工務局或建設局，未設工務局或建設局者為縣（市）（局）政府。本案核發建築使用執照之主管機關為臺南市政府工務局，故有關疑義部分，係為行政及便民措施之行政裁量權問題，由工務局呈報市長核示，若就適法性之解釋及定奪，本就由工務局依建築法相關法令辦理。依建築法規定，申請人依核准之建造執照圖說按圖施工者，市府不得拒發使用執照，已如前述，市府發現建築師設計錯誤及核圖人員疏忽未予糾正，市府採亡羊補牢措施，發使用執照影本，扣留正本，仍責成金座公司將車道修正與建築法規相符後，再發正本，乃情與法兼顧，並無圖利之處。又圖利罪既以「違背法令」為必要，惟所謂「法令」，應不包括涉及人民權利之限制或課予義務負擔之職權命令，本案建築使用執照之核發，皆依建築法相關法令辦理，其中有疑義部分，亦有內政部法規之解釋，故工務局呈其裁示之問題皆在便民措施之行政裁量範圍內，並不構成圖利罪云云。⒋至於戊○○交付其岳父之四百萬元本票，係於八十三年九月二十三日簽發，當時天闕大樓尚未進入使用執照申請審核階段，伊當時不知道他開本票給岳父，且使用執照亦不在伊職權範圍內核發，事實上該四百萬元本票係戊○○給予伊妻舅吳仲基參選省議員之政治獻金，並非給伊之賄賂等語。
（二）被告丙○○辯稱：⒈車道寬度部分：依建築法第七十條第一項規定，核發使用執照查驗之項目，限於建物之「主要構造」、「室內隔間」及「主要設備」，依同法第八條、第十條之規定，車道並非上開應查驗項目，即縱認車道係主要構造或主要設備，惟於申請建築執照時，即設計錯誤，因臺南市政府審圖時疏忽，予以核准，致生竣工寬度與建築技術規則第六十一條所定不符之情事，參諸建築法第七十條第一項之規定，仍屬與設計圖相符。況依內政部六十六年一月十日台內營字第七О六二О五號、六十六年四月六日台內營字第七二一三一О號函釋，類此情形，並非不得核發使用執照，僅係核發後應命限期改善之問題，其無違法發照，更無圖利之情事。⒉損鄰糾紛本非核發使用執照前應查驗之項目，依內政部六十八年十月六日台內營字第０三八九三七號、八十一年三月二十五日台內營字第八一０一七九八號函釋，鄰房糾紛係屬私權糾紛，建築物竣工後，使用執照之核發，如無違反建築法第七十條第一項及第七十二條之規定，不得任意拒發，且本案受損建物，前經台灣省建築師公會鑑定尚無公共安全顧慮，金座公司亦將損害金三百六十萬元提存於台南市政府供擔保，是此部分已無違法發照可言。⒊台南市警察局消防隊對於本案使用執照申請案會簽稿檢查合格日期，為八十四年一月六日，台南市政府工務局核准使用執照日期為八十四年一月六日，而於同年月七日發給使用執照影本，自係依建築法第七十二條之規定辦理。另依建築法第七十條第一項規定，建築工程完竣後，起造人等申請使用執照，經主管建築機關派員查驗，該建物之主要構造、室內隔間、及主要設備，與設計圖相符，應予發給，又據內政部八十二年十一月十日台內營字第八二八一五九三號函釋，建築物申請使用執照，應依建築法第七十條規定辦理，其昇降機設備經查與設計圖相符者，得發給建築物使用執照，惟昇降設備之使用須經取得昇降設備使用許可證後乃得使用，據此查驗審核昇降設備，係以「確已施造完工」及「與設計圖相符」為標準，如無不合即屬符核發使用執照條件，至應經中華民國昇降機設備安全協會檢查合格部分，係專指昇降設備已否達於安全使用程度之問題，屬昇降設備安全管理之範圍，與建物得否核發使用執照無關，被告庚○○、己○○二人簽呈所見，要係對建築法暨相關內政部函有所誤解，且所稱消防設備、昇降設備、及其他部分尚未依規定改善完成，究何所指，亦嫌空泛，是自不能僅憑該等簽呈意見，即推認本案查驗發照有何違反建築法，進而更臆測有圖利被告戊○○之犯行等語。
（三）被告庚○○、己○○辯稱：依最高法院七十五年度台上字第四五九五號判決意旨，明指戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之圖利罪，須以為自己或第三人圖取不法利益之犯意，且已表現於行為，始克相當，而有無此犯意，自應依證據認定之，不得僅以公務員所為之失當行為，可能使人獲得不法之利益，遽行推定該公務員自始即有圖利他人之犯意。本案調查站移送時並未認其等渉犯圖利罪嫌，至起訴書雖指其等與被告丁○○、丙○○共犯圖利罪，惟犯罪事實欄僅指「戊○○向丁○○表示，希望能幫忙提前取得使用執照，丁○○予以答應，詎被告等拒絕核發使用執照，丁○○與丙○○共同基於圖利戊○○之犯意，必要核發使用執照，但被告等聯名於八十四年一月五日簽請不准核發使用執照，丁○○乃與丙○○、戊○○商量，決定表面要被告等先核發影本，再私下將正本交予戊○○，但被告等仍簽請不准核發，丁○○、丙○○仍施壓被告等須照辦，被告等懼於丁○○之職權，遂同意照辦」云云。按檢察官既明指圖利被告戊○○者，僅被告丁○○、丙○○二人，至其等二次簽請不准核發使用執照後，同意照辦之原因，係出於被告丁○○之「施壓」，及其等「懼於丁○○職權」之結果，顯非出於圖利之犯意，乃檢察官逕將其等列為圖利罪之共犯，已有未合。又決定表面上核發影本，實際上私自將正本交予被告戊○○者，係出於被告丁○○、丙○○及戊○○三人商量之結果，且將正本持至地政事務所辦理保存登記，亦係由被告丙○○與證人蔡青秀所為，其等對此全不知情，況於核發使用執照影本時，上開各項檢查缺失均已合格，縱認仍有疑義，亦僅屬「失當行為」，難認已具圖利之犯意。又按刑法第二百十三條之登載不實公文書罪，除客觀上公務員在其職務上所掌公文書，有為虛偽不實之登載行為，足生損害於公眾或他人之外，其在主觀上須「明知為不實」，所謂「明知」，係指刑法第十三條第一項之「直接之故意」（即確定故意）而言，至同條第二項之「間接之故意」（即不確定故意）或同法第十四條之「過失」，則不包括在內，自難論以該罪。經查起訴意旨係指其等共同在職務上所掌之公文書「使用執照」上，虛偽記載「依查核准圖說建築完竣」等語，足生損害於建築物管理之正確性，其實其等除在「使用執照審查表」上，記載「附簽呈」、「依八十四年一月六日簽呈辦理」等文句外，在「使用執照」上並未記載任何字樣，就此檢察官指訴顯已有誤。且其等在審查表上所記「依八十四年一月六日簽呈辦理」，其真意為「依八十四年一月六日其等簽呈上市長所指『依前簽辦理』」，該記載應屬其等「意見」之表示，既非事實之記載，應無實在與否之區別，已與刑法第二百十三條之犯罪構成要件不符，況被告二人之職務係負責建物查驗工作，並無核發使用執照之權限，該使用執照並非被告二人職務上所掌之公文書，事實上，系爭使用執照係由工務局長丙○○依職權決定核發後，指示市政府人員施夙芳、陳玉英等人登錄校對制作完成，此觀諸卷附使用執照係由工務局長丙○○對外行文即明，其上「依查核准圖說建築完竣」係使用執照上之制式文字，並非被告二人虛偽登載，自無涉犯登載不實公文書罪可言等語。
（四）被告戊○○固坦認確有簽發一紙面額四百萬元之本票且已兌現之事實，惟辯稱：四百萬元中之一百餘萬元，係抵償丁○○代墊其前興建「田園府城」鄰房糾紛之賠償款，其餘部分則係充供丁○○妻弟吳仲基選舉省議員之政治獻金，與天闕大樓之使用執照核發案無關等語。
三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極証據足以証明其犯罪行為，不得遽為有罪之認定；又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有
罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例可稽。
次按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。即對於犯罪行為之處罰，以依裁判時之法律論處為原則，依裁判前之法律論處為例外，惟此例外情形，必須裁判時之法律與行為時之法律均有處罰之明文，始有比較新舊法而適用最有利於行為人法律之可能。貪污治罪條例第六條第一項第四款業於九十年十一月七日修正公布，同年月九日生效，查係修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」，其犯罪構成要件與修正前者不同，其中所定「因而獲得利益者」，係將原定之舉動犯（不以得利為構成要件) ，改為結果犯，並無未遂犯之處罰，而異於修正前之條文。至其中所加列「明知違背法令」之要件，該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為而言，則與修正前實務見解所認圖利犯行本具違法性之成立要件並無不同（參照最高法院九十二年度台上字第三一二六號判決）。再按刑法上之收受賄賂罪，以他人有行求賄賂之事實為前提，若他人所交付之物並非基於行賄意思，則其物即非賄賂，自無收受賄賂可言。故賄賂之不法報酬，必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂（最高法院七十年度台上字第一一八六號著有判例可參）。
四、經查公訴人認被告丁○○、丙○○、庚○○、己○○共犯前揭貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪及刑法第二百十三條之公文書不實登載罪，無非係以：
㈠天闕大樓使用執照之核發，被告等人表面上核發影本，實際上係私自將正本交予戊○○前往地政事務所辦理保存登記及抵押權設定登記，以便向銀行貸款，此經證人蔡青秀、尤聯發證述屬實，並有相關之登記資料在卷可證。㈡天闕大樓停車場之車道僅有五公尺，與建築技術規則第六十一條規定須五點五公尺不符，鄰屋毀損糾紛未解決並向法院提存鑑估費、消防設備及升降設備未合格等情形，業據被告庚○○、己○○於簽呈中敘明，並經工務局建管課長林義福於簽呈中加註「與法不合逕行核照顯違公務員職責謹請明鑒」之意見，有簽呈二紙附卷可稽。
㈢天闕大樓停車場車車道確僅寬五公尺，被告等人於核發使用執照時既經發現有誤，即應依正確之寬度審核，並要求改善，豈可一錯再錯，依錯誤之寬度核准？㈣建築房屋發生鄰房糾紛，應將鑑估費提存法院，業據台灣省政府建設廳七十五年六月二十七日建四字第二六三０七號函釋甚詳，上開大樓發生鄰房糾紛，金座公司並未依法將鑑估費提存法院，且上開大樓之消防設備係於八十四年一月六日檢查合格，而於翌日始由台南市警察局消防隊通知建管課合格，此有台南市警察局消防隊公文簽收簿可憑，並據台南市警察局消防隊承辦人林南旭供明無訛，是本件工務局不可能於八十四年一月六日以檢查合格核發使用執照，而本件被告等卻於八十四年一月六日即擅自核發使用執照，實有違法之情形。㈤另按台南市政府審核使用執照，須檢送Ａ、電信局核發之電信配管檢查合核証明（四樓以上建築物）。Ｂ、防空避難設備移送列管通知單。Ｃ、停車空間移送列管通知單表，列管通知單及圖說照片。Ｄ、設置有昇降設備之建築物加附昇降設備竣工檢查合格圖說、使用許可証明文件。此有台南市政府申請使用執照手續表可稽，而申請使用執照確須檢送上開資料，並據工務局建管課課長林義福、同案被告鄭木盛、課員鄭懿德陳明在卷，且為本件被告庚○○、己○○所不否認，而本件上開大樓不僅消防設備未合格，其餘昇降設備亦於八十四年一月十三日始檢查合格，有中華民國升降設備安全協會函可按，電信配管於八十四年二月十日始檢查合格，有交通部台南電信局檢查合格証明書可証，是本件昇隆設備及電信配管均未合格，被告等核發使用執照，顯然違法等情，為其主要論據。至於公訴人認被告丁○○於核發天闕大樓使用執照時，曾違背職務收受被告戊○○所交付之四百萬元賄賂，犯有八十五年修正之貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪，被告戊○○犯有同條例第十一條第一項之行賄罪，無非係以：㈠被告丁○○收受四百萬元，有帳冊可稽，且四百萬元由其服務處總務蘇千芬領取，此為已調查明確之事實，又蘇千芬雖辯稱係洪輝林請其領錢，然在原審調查中，經檢察官訊問蘇千芬，竟稱只偶而一、二次幫洪輝林領錢，且檢察官提出蘇千芬以洪輝林名義領錢之清冊，次數頻繁，金額由一百萬元至八百萬元，足見蘇千芬所言不實。
㈡扣案帳冊中有關政治獻金之記載，均係記載候選人之真實姓名，而被告丁○○之四百萬元，則記載施市長，被告丁○○並非候選人，又帳冊之記載分三部分，第一部分及第三部分均為政治獻金，此由其記載均係候選人之姓名及金額即可明瞭，而第二部分則非政治獻金，此觀帳冊第二部分之記載均非政治獻金可知，況帳冊分三部分，均未依日期排列，可知非日常之流水帳，應係依支出目的記載，顯見該四百萬係賄款而非政治獻金或借款，被告丁○○辯稱係政治獻金，尚非實情。㈢原審調查中被告丁○○聲請傳訊證人黃重安證明其確有為被告戊○○墊款乙節，經檢察官當庭詰問證人，證人一時無法回答，最後以因太久記不起來或忘記云云回答，顯然係被告丁○○傳訊用以串供。㈣被告丁○○收回四百萬元，並非僅在幫忙被告戊○○取得使用執照，而係包括提前保存登記以貸款，解決其財務困難，此由被告丁○○囑被告丙○○將使用執照正本，私下交給被告戊○○之祕書王楻樟持之前住台南地政事務所，辦理保存登記即明。㈤被告戊○○興建天闕大樓，因無法在短期內完工，致影響其資金，此由卷附資料可知，被告戊○○以建築為業，且為知名建商，當然預知無法在短期內完工，其於八十三年九月間預知此情，亦非不可能，其遂於八十三年九月間與被告丁○○洽談此事，並同意簽下票據四百萬元做為賄款，惟又恐被告丁○○變卦，乃填寫八十三年十一月二十九日，使取得使用執照才付款，此觀天闕大樓到八十三年底已接近完工可證明，嗣又因天闕大樓未符合規定，票據屆期被告戊○○未依約付款，被告丁○○始無法在票據屆期取得現金，二人又商量在八十三年十二月八日（已過票據日期）給付現金，被告丁○○並同意幫忙，故被告丁○○取得現金後，即開始施壓承辦人庚○○及己○○，惟二人仍堅不核發，至八十四年一月五日、六日，承辦人不得已上簽呈反對，詎被告丁○○仍執意發照，此皆為二人犯罪之明證；是該帳戶顯係被告丁○○使用洪輝林之人頭帳戶，益見該四百萬元係被告戊○○匯給被告丁○○之賄款至明等情，為其主要論據。
五、惟查：
（一）金座公司於八十一年間在台南市○○段第二五八、二六二、二八八之二、三００及三一一地號土地上興建天闕大樓，向台南市政府工務局申請南工造字第０八００四三號建造執照，嗣於辦理變更設計時在所附之施工圖就該大樓之停車場車道寬度標示為五公尺，與建築技術規則第六十一條規定雙車道寬度須五點五公尺（該大樓車道為雙車道）不符，當時負責審核之承辦人陳奕榮（即陳長益）並未發覺，而據以核准，嗣金座公司即依據該核准建造執照之施工圖說施工，迄八十三年十一月五日建築完成而提出該大樓之使用執照申請，此經證人陳奕榮於原審證述屬實（見原審二卷第三三八頁），並有該天闕大樓使用執照審查卷（外放）可稽。台南市政府工務局建築管理課當時之承辦人即該局技士庚○○、己○○受理申請勘驗時，發現該大樓之停車場車道寬度僅五公尺，與建築技術規則第六十一條規定雙車道寬度須五點五公尺不符，雖連同其認為未改善之缺失即天闕大樓鄰房毀損糾紛尚未解決及向法院辦妥提存手續，消防設備、升降設備並未改善合格等事由，而於八十四年一月五日、一月六日簽請於上開不合格之事由未依規定改善完成前，擬不准發給使用執照，然按建築工程完竣後，地方主管建築機關應自接到申請使用執照之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物設備等與設計圖樣相符，應發給使用執照，建築法第七十條訂有明文。是則起造人已按主管建築機關核發之建造執照建築完成，合於建築法第七十條規定，申請使用執照，即不得率予拒發。本件「天闕大樓」建築案經核准建造執照之施工圖關於系爭車道部分為五公尺，已如前述，業者金座公司依據施工圖施工的結果，車道寬度亦僅為五公尺，此據承辦本案之己○○於八十五年五月十日台南市調查站訊問時供稱：「據工務局核准的車道平面圖上所畫車道的寬度為五公尺，因車道五公尺與建築技術規定不符所以才會簽報上級核示。」、「前稱之車道平面詳圖是核准圖，所提示之平面圖是竣工圖，依建築法第七十條規定，核發使用執照，係依建築物與設計圖相符始發照，而設計圖即核准圖。竣工圖是發使用執照前，我們到現場丈量後，建築師製作出來，所以我們到現場勘查時，係依設計圖為準，而天闕大樓之車道平面詳圖所畫是五公尺，非五．五公尺。」等語（見八十五年度他字第一一七號卷第六十二頁背面以下），足認本案天闕大樓之車道設計寬度經審查核准者原即為不符規定之五公尺，此為設計建築師設計錯誤及主管建築機關審核建造執照時漏未發現與建築技術規則第六十一條規定不符所為之疏失，而該設計及核發建造錯誤之建築師及工務局承辦人業已依規定被送懲處及議處，此據證人即台南市建築師公會辦公室主任甲○○於本院調查時結證其為懲戒委員屬實（見本院二卷第三十四頁），核照承辦人陳奕榮（陳長益）於原審訊問時亦自承「因為我疏忽沒有看到施工圖核發建造，只有自己申請處分，記申誡一次。」（見原審八十八年四月二十二日訊問筆錄），則被告丁○○、丙○○辯稱建築師設計車道寬五公尺，市府工務局未發覺予以核准建造執照，疏忽在先，建商按圖施工完成，錯不在建商等情，尚非全然無據。而關於此一主管建築機關於審核發照（建造執照）時之疏失，致起造人依違反規定之建造執照建築完成時之處理方式，內政部前後以⒈⒑台內營字第七○六二○五號函、⒋⒍台內營字第七二一三一○函、⒎⒐台內營字第二四一○一八號函分別釋示處理原則在案，其中內政部六十六年四月六日台內營字第七二一三一О號函釋意旨為：「查建築工程完竣後，地方主管建築機關應自接到申請使用執照之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物設備等與設計圖樣相符，應發給使用執照，建築法第七十條訂有明文。是則起造人已按主管建築機關核發之建造執照建築完成，合於建築法第七十條規定，申請使用執照，即不得率予拒發，前經本部以六十六年一月十日台內營字第七О六二О五號函釋在案。本案台灣省農業試驗所辦公大樓建築工程於申請核發使用執照時，發現未依法裝設消防自動警報設備，該管主管建築機關於審核發照（建造執照）時顯有疏忽，其有關人員及受委託設計之建築師應依上開部函之規定，依法核處。至該建築物未依法裝設之消防自動警報設備，仍應於領得使用執照後三個月內補裝完竣，以維公益。」，原審曾於八十七年十二月二十九日以南院慶刑玄八七訴五五四字第一○四九五七號函請內政部營建署查明「起造人按建管單位核發建造執照之設計圖施工完畢，於核發使用執照時，發現車道寬度不足五十公分（該車道寬度依建築技術規則應為五．五公尺，建管單位建照錯誤核准為五．○公尺）建管單位依內政部⒈⒑台內營字第七○六二○五號函及⒋⒍台內營字第七二一三一○函之意旨核發使用執照，起造人於核照後並即依規定改善完畢，如此辦理是否合法？」等情，內政部營建署亦以八十八年一月二十二日八十八營署建字第三四九七○號函復略以：「有關使用執照之核發，查建築法第七十條及本部⒋⒍台內營字第七二一三一○函、⒈⒑台內營字第七○六二○五號函、⒎⒐台內營字第二四一○一八號函及本部⒒⒑台內營字第八二三一五九三號函業有明定（示）（詳附件）」，有該二函在卷可稽（見原審二卷第三０四頁以下），並未認定台南市政府據以核發本件使用執照係屬違法，證人即建築師公會台南市辦公室主任甲○○亦認建商因係按圖施工，主管機關應核發使用執照，但應勒令限期改善（見本院二卷第三十四頁），則被告丁○○、丙○○辯稱彼等於研究相關法令後認為本案關於車道部分建築師設計寬度五公尺，市府工務局未發覺予以核准建造執照，疏忽在先，建商按圖施工完成，錯不在建商，又陳情保證絕對修改，且表示若不發給使用執照，要請求國家賠償，乃依建築法第七十條之規定，核發使用執照，但只先發影本，扣留正本，責成建商改善後再發正本，揆諸前開內政部解釋令之旨趣，尚乏積極證據足認被告等人有明知違背法令而為圖利他人之故意。雖被告等人表面上將使用執照「影本」交付予被告戊○○，卻於天闕大樓之竣工圖上，蓋上「臺南市政府、八十四年一月六日、使用許可證八十四年度南工使字第ОО四六號」之圓形戳記（有該竣工圖一份附卷可憑），並私自將所留存之正本交予戊○○前往地政事務所辦理保存登記及抵押權設定登記，以便向銀行貸款等情屬實，實質上已核發使用執照正本予金座公司之戊○○，卻以核發所謂「影本」之方式掩飾，行徑並非磊落，容易啟人為非法圖利之聯想，然被告等人就車道部分核發使用執照，如前所述，既乏積極證據足認其有違背法令之行為故意，縱公訴人所述被告丁○○與戊○○交情匪淺，被告丁○○等人於本案發照過程有以核發「影本」之迂迴作法，掩飾其已發給正本供戊○○辦妥登記及抵押貸款之事實，而可認為其有圖利戊○○之意思，但因其有前揭內政部法規解釋可循，且台南市政府本身疏失在先，應否對信賴建照按圖施工之起造人負賠償責任亦未可知，尚難以被告丁○○與戊○○之私交及有異於常情之做法，即推定其間必定不法，進而認定其有違背法令之犯罪故意。至於被告庚○○、己○○於審查金座公司申請天闕大樓使用執照，發現該車道寬度與法規不合之缺失，乃簽請不准發給使用執照，並經建管課長林義福加註「與法不合」等語，被告丁○○仍以建築物與設計圖相符為理由，批示核發影本，執意發照，僅能說明庚○○、己○○、林義福等人任事謹慎，對於法令之解釋看法與被告丁○○、丙○○不同，被告等人既有前揭內政部法令解釋可據，且被告丙○○稱此為其與被告丁○○研究相關法令後所為之決定，參以被告丁○○提出台南市前有先行核發西門路延平大樓使用執照，並飭令切結在兩個月內改善合格之前例可循（見本院一卷第三二二頁以下），因無法形成被告丁○○之裁量具有「明知違背法令」之確信，依前揭「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自不能被告庚○○、己○○之簽呈內容逕為不利被告等人之認定。
（二）次查公訴人以台灣省政府建設廳曾就其他建築案例，於七十五年六月二十七日以七五建四字第二六三０七號函示台南市政府，內容略以：「建築物施工中發生毀損糾紛，為求公正客觀，使雙方當事人較能認同接受起見，仍應依發生公共安全事件處理原則之規定，委由當地建築師公會負責鑑估工作，不宜由原監造建築師或另委由其他開業建築師進行鑑估．．．在毀損糾紛尚未解決前，仍須將鑑估之修護費用提存法院，始得依規定核發使用執照．．．。」等語，固有該第二六三０七號函存卷足稽。又金座公司興建天闕大樓，發生鄰屋即坐落台南市○○路○○○號、二四二之一號等二棟房屋龜裂、毀損之糾紛，雙方曾於八十三年十月十二日，由台南市政府召開協調會協調解決辦法，其結論為：「雙方同意由受損戶指定鑑定單位，並由建設公司向鑑定單位申請鑑定，鑑定費用建設公司負擔，俟鑑定結果後再協調。」，嗣經受損戶指定台灣省建築師公會鑑定，惟至八十四年一月六日鑑定報告尚未經鑑定單位提出，並無法確定修護費用，致無法將之提存於法院，亦無法提出於台南市建築爭議事件評審委員會協調解決，是以被告庚○○、己○○二人，接續於八十四年一月五、六日連上二次簽呈，簽請不予核發使用執照，惟被告丁○○仍批示「一、先核發使用執照影本。二、鄰房糾紛尚未解決前提供照鄰房請求最高金額三百六十萬元提存。」，金座公司即於八十四年一月六日，依鄰房請求最高金額提存三百六十萬元於台南市政府，並即於當日完成核發使用執照之程序等情，固亦有各該協調會會議紀錄、簽呈、審核使用執照案卷、及提存收據等件存卷為憑。據此台南市政府為行政機關，復為使用執照之核發機關，未依台灣省政府建設廳之上開函示，俟金座公司鄰房糾紛之修護費用鑑定出來，提存於法院後，始核發使用執照，而逕於指示金座公司照鄰房請求最高金額三百六十萬元提存於台南市政府後，即為核發使用執照，固明顯牴觸上開台灣省政府建設廳有關鄰房糾紛提存之函示。惟按鄰房糾紛之修護費是否必須提存於法院，建管機關並無固定做法，有提存於法院者，有提存於當地之建築投資公會者，客觀而言祗要接受提存單位能妥善保管提存款即可，蓋將來接受提存單位，係依法院判決鄰房糾紛之責任歸屬及賠償金額等執行名義，而交付提存款，如鄰屋勝訴可憑判決執行提存款，如鄰屋敗訴則提存款返還業主，此純係解決民法私權之關係，祗要無損及鄰房受損戶未來合法之權益，縱未遵行上開台灣省政府建設廳有關鄰房糾紛提存法院之函示，充其量應僅止行政是否失當之問題，難謂該鄰房糾紛之缺失未解決，尤難遽認此舉即係不法圖利業者。本件金座公司既因無相關之鑑定報告憑向法院辦理提存，未免延宕取得執照遂權宜變通而於市政府核准使用執照日，同時將受損鄰房所請求最高賠償金額三百六十萬元提存於台南市政府，且因台南市政府亦屬公法人，受理該提存後難謂無保障受損鄰房之能力，故縱未將該款以上開函示之程序提存於法院而容有可議，惟實質上亦已達確保受損鄰房未來請求賠償之權益，是本件於核准發照日應認該鄰房糾紛之缺失已經解決，被告等人為補救當時無從提存法院之失，所為之權宜裁量，亦難認其有「明知違背法令」之犯罪故意，其據以核發使用執照，自不能等同於非法圖利他人。
（三）又按供公眾使用之建築物，依第七十條規定申請使用執照時，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應會同消防主管機關檢查其消防設備，合格後方得發給使用執照，建築法第七十二條定有明文。又依內政部六十四年八月二十日台內營字第六四二九一五號函示：供公眾使用建築物之範圍於實施都市計畫地區六層以上之集合住宅屬之，所謂「集合住宅」係指具有共同基地及共同空間或設備，並有三個住宅單位以上之建築物，建築技術規則建築設計施工編第一條第十八項亦定有明文。本件天闕大樓之設計與建造，核與上開內政部函釋意旨及建築技術規則規定相符，係屬供公眾使用之建築物，亦有台南市政府八十八年四月二十七日南市工建字第八八八一六號函存卷足稽。是以依上開建築法第七十二條之規定，若天闕大樓消防設施不合格，固不得核發使用執照。經查金座公司申請天闕大樓使用執照，其中就消防設施部分，於八十三年十一月七日，由台南市政府工務局送會消防隊，經消防隊審核結果以「一、未附核准之消防圖。二、申請書面積與核准之消防圖不符。」為由，於同年月十七日退回工務局，嗣經工務局通知金座公司改善，於同年十二月十七日再度送會消防隊，經消防隊審核結果「消防設備尚符」，由消防隊送回工務局之日期為八十四年一月六日（原會稿簽辦統一用紙誤載為八十三年一月六日，顯係筆誤，並據被告己○○供稱在卷），既有台南市政府會稿簽辦統一用紙二紙、及台南市政府工務局八十三年十一月十九日南工建一字第二一二七三號函在卷為憑。再參諸被告丁○○供稱：「．．．消防設備當時已合格，我有電詢過消防隊，何人接聽忘了。」（見偵字一二二九八號卷第三十八頁），繼又具狀陳稱：「．．．被告丁○○於一月六日上午十時，主持協調會時有與消防隊長見面，消防隊長曾當面向被告丁○○市長報告天闕大樓業經勘查結果與消防設備尚符．．．。」（見原審卷一第八十二至八十三頁），被告丙○○供稱：「．．．消防設備聽主辦人員說有電會消防隊合格才發予」，被告庚○○供稱：「一月五日還不曉得消防設備合格，一月六日簽時已知道，我是打電話，向誰查沒印象了」，被告己○○供稱：「．．．因一月五日聽承辦人講（消防設備）已合格．．．」（見原審卷一第一三六、一三八頁）各等情，益足證其等於八十四年一月六日核准使用執照時，已經各種管道獲悉消防設備業經消防隊審核合格無疑。雖被告己○○及證人即消防隊員林南旭均供稱；該份會簽意見係於八十四年一月七日早上，始送至承辦人己○○手中，並有台南市消防隊公文簽收簿影本一紙存卷可佐（見偵字一二二九八號卷第一九五頁、他字一一七號卷第二０三、二０五頁）；及證人即台南市政府當時之消防隊長吳明芳（現為消防局長）亦證稱：「（消防隊檢查合格須由你簽章，才確定﹖）是的，由我最後核章，才算合格，再退回建管課」、「（你承辦之案子，有無尚未核章，以口諭合格﹖）沒有」、「（天闕案之情形有無口頭諭知合格﹖）沒有」、「（公文之送達，何人送﹖）工友」、「（建管課未收到核准前，是否問工友﹖）不會」（見他字一一七號卷二四０頁）云云，縱認證人吳明芳所言屬實，被告丁○○、丙○○、庚○○、己○○四人，所為上開已知消防設備業經消防隊審核合格之供述不實，及上開會簽意見係於八十四年一月七日早上，始送至承辦人己○○手中無訛；然該消防設備實際上確已於八十四年一月六日，經消防隊長吳明芳核章審核通過，被告等人核發使用執照之日期亦為八十四年一月六日，二者均無時間之記載，且無任何證據足以證明何者在前，何者在後，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，本應認被告等人核發使用執照時消防設備檢查已經合格，
況負責檢查之證人林南旭於檢察官偵查中亦明確表示消防設備於一月五日檢查合格（見八十五年度他字第一一七號卷第二０三頁背面），並有會勘紀錄在卷可稽（見同上卷第十六頁），再參以台南市政府於八十四年一月六日上午召開消防演習，指定天闕大樓為演習場所（見本院一卷第三五三頁），若當時之消防設備未檢查合格，何能做為演習場所，堪認被告等人於核發使用執照時，原該消防設備未檢查通過之缺失，已於八十四年一月六日以前解決完竣，並不因承辦人係於翌（七）日始接獲該會簽意見而異其效力，其非屬於六日核准使用執照之障礙原因至明。又被告庚○○，己○○雖於八十四年一月五日簽呈中提及消防設備不合格，暫不予發照；然因於八十四年一月六日已知消防設備合格，故未續在簽呈中明白敘明消防設備已合格，本屬事理之常，是亦不得以未在簽呈中提及消防設備已合格，反推論該消防設備仍不合格，而為被告等不利之認定。
（四）又建築物昇降設備管理辦法第十三條固規定；「昇降設備安裝完成後，非經竣工檢查合格，不得使用。」、「前項竣工檢查，主管機關應於核發建築物或雜項工作物使用執照時併同辦理，或指定檢查機構為之。」；又依中華民國昇降機設備安全協會八十四年一月二十三日八四中升總字第四０一二三八號函，固亦足認天闕大樓之昇降設備係於八十四年一月十三日始檢查合格，於八十四年一月六日核發使用執照時尚未檢查合格。惟據內政部八十二年十一月十日台內營字第八二八一五九三號函已稱：「建築師申請使用執照，應依建築法第七十條辦理，其昇降設備經查與設計圖相符者，得發給使用執照，惟該昇降設備之使用，需經取得昇降設備使用許可證後乃得使用」等語甚明，雖該內政部函內容並未指明是否須檢查合格始可核發使用執照，然內政部嗣於八十五年七月二十三日下午二時三十分，召集各縣市工務局研議結論：「惟昇降設備未經主管機關或指定檢查機構竣工檢查合格，依上開規定僅明定不得使用，並無不得發給使用執照之規定，肇致縣市政府執行方式不一，滋生爭議，爰經與會代表討論結果，咸認宜統一縣市政府執行方式，明確規定昇降設備應於取得竣工檢查合格證明後，始得核發使用執照，故宜儘速修正建築物昇降設備管理辦法第十三條之規定，以杜絕爭議」，既亦有內政部八十五年八月六日台內營字第八五八四二七二號函所附之開會紀錄存卷為憑。顯見昇降設備是否須於取得竣工檢查合格證明後，始得核發使用執照，於八十五年八月六日上開內政部會議前，各縣市政府執行方式互不一致並無絕對之標準。此參卷附台南市政府建築管理課，於八十一年三月十二日，就「有關建築物依規定應附設昇降設備者，於完工申領使用執照時如何核發昇降設備使用許可證」一案，共提出二擬辦方案簽呈請市長核示，即「一、為顧及建築工地臨時用電容量較小，無法運轉昇降機，供安全協會檢查之情況。建築物新建工程完工申領使用執照時，先核發予申請人使用執照影本，以便利申請人前往電力公司申請接電，而俟申請人取得昇降機安全檢查合格證明補遞本局後，方領取使用執照正本及昇降設備使用許可證。二、抑或凡是依規定應附設昇降設備之建築物新建完工時，應先取得昇降機安全檢查合格證明後，方得向本局申請核發使用執照及昇降設備使用許可證。」（見他字一一七號卷第二七四至二七九頁），嗣經市長即被告丁○○批示採擬辦一，亦有於昇降設備未經主管機關或指定檢查機構竣工檢查合格前，即先發給使用執照之情事即明。雖該先發使用執照之目的，依被告庚○○供稱：未檢查合格前不能核發使用執照影本，但以往也有核發使用執照影本的例子，那是為了要申請水電所實施的便民措施等語，及證人林義福證稱：至於建築物尚未完成有關規定前，核發使用執照影本有前例，主要原因是建築物可以先憑使用執照影本申請接水接電，業者為了測試電梯，需要較強電壓，因此必須接正式用電以便測試等語（見他字卷第四十三、五十二、一二一頁），似僅為申請人便於接電測試電梯使用而已；惟適足以證明於八十五年八月六日上開內政部會議前，建築物「使用執照」之核發與附屬昇降設備之「檢查合格可使用」係可分而為兩回事，不可混為一談至明。況內政部營建署八十八年十一月廿二日八十八營署建字第三六八三八號函覆本院，亦稱「昇降設備安裝完成後，非經竣工檢查合格，不得使用，前項竣工檢查，主管機關應於核發建築物或雜項工作物使用執照時併同辦理，或指定檢查機構為之，建築物昇降設備管理辦法第十三條定有明文。於實務運作上，未免因昇降設備取得使用許可證日期，影響建築物使用執照之核發，得於使用執照上註明昇降設備非經領得使用許可證不得使用，先予核發建築物使用執照，本案（天闕大樓）於八十四年一月間當時之法令規定，仍適用前揭法條規定。」等語甚詳在卷（見本院上訴審卷第一九六頁），益足見本件當時審核昇降設備，係以「確已施造完工」及「與設計圖相符」為其標準，如無不合，即符核發使用執照條件。至應經中華民國昇降機設備安全協會檢查合格部分，係專指昇降設備已否達於安全使用程度之問題，屬昇降設備安全管理之範圍，與建物得否核發使用執照無關，蓋所謂「檢查合格」，係發給使用許可證之要件，尚非核發使用執照之前提。本件天闕大樓之昇降設備，核發使用執照前，既經依建築法第七十條第一項查驗，與設計圖相符，自無缺失可言，公訴人就「檢查合格發給使用許可證」與「查驗完竣與設計圖相符發給使用執照」二者，混而為一，容有誤解。至證人即市府建築管理課課長林義福及建築管理課技正鄭懿德二人，在偵查中證稱：台南市政府規定設置有昇降設備之建築物須取得昇降設備竣工檢查合格圖說、使用許可証明文件為取得使用執照之必備流程云云（見偵字一二二九八號卷第三十、三十一頁），因與前揭內政部函令不符，核屬彼等個人己見，且係增加人民負擔，自應從嚴認定，而不得遽為被告等不利之認定。雖台南市政府曾於八十年間以八十南市工建字第○一一三八九號函給「中華民國昇降機安全協會、臺灣省建築師公會台南辦事處、台南市建築投資同業公會」等機關謂「為維護建物有關昇降設備之安全，本市自八十年六月一日起凡建築物有附昇降設備者，應檢附中央主管機關（內政部）指定代行檢查機構之檢查合格證明書等附於使用執照申請卷內辦理」等情，明示於申請使用執照時必須檢附昇降機之檢查合格證明，始能取得建築物使用執照，惟此乃台南市政府施政前後不一，既為法令所無，即為行政裁量之空間，縱被告等人裁量不當，若無其他具體事證，仍不能謂其有「明知違背法令」之犯意而為被告不利之認定。
（五）又據卷附之天闕大樓使用執照審查卷，使用執照之准駁與否，悉依該卷所附之「使用執照審查表」所列項目為之，並無公訴人所指之「台南市政府申請使用執照手續表」，且台灣省建築師公會台南市辦事處八十九年五月十七日台建師南市字第０六二號函，亦稱「使用執照審查表」係經內政部製頒之表格，未曾見「台南市政府申請使用執照手續表」（見本院上訴審卷第二三七頁），足見該所謂之「台南市政府申請使用執照手續表」，並非使用執照審查之依據，難據該手續表而論審查執照是否有違失。又證人林義福雖證稱：電話管線需經電信局檢查合格方得發給使用執照云云，且本件天闕大樓之電話配管配線設備，係至八十四年二月十日始經交通部台南電信局檢查合格，固亦有該局八十四年二月十一日南二樓八四字第一０一五號建築物電話配管配線設備檢查合格證明書一紙附卷足稽。惟查不論依「使用執照審查表」或「台南市政府申請使用執照手續表」所載之審查項目，既均未列有電話配管配線設備，其不得將之列為本件天闕大樓審核使用執照之項目亦明。
（六）綜上各情，參互觀之，足認被告丁○○、丙○○於八十四年一月六日，核准發給天闕大樓之使用執照時，關於車道部分，因認建築師設計寬度五公尺，市府工務局未發覺予以核准建造執照，疏忽在先，建商按圖施工完成，錯不在建商，又陳情保證絕對修改，且表示若不發給使用執照，要請求國家賠償，認可依建築法第七十條之規定，核發使用執照，另有關鄰房糾紛、消防設備之缺失於發照時業已改善，昇降設備及電話配管配線之檢查合格與否，亦非當時審核核發使用執照之事項，並不構成違法核發使用執照圖利被告戊○○所屬金座公司之原因。況公訴人所謂被告戊○○以前揭核發之使用執照提早辦妥保存登記後，旋於八十四年一月七日前往華僑銀行臺南分行辦理貸款七億元，獲得因而節省利息二千二百五十四萬元及餘屋虧損之利益，並未據公訴人提出實據以證明之，事實上，戊○○之金座公司取得該筆七億元貸款後，係償還台灣彰化銀行東門分行貸款六億六千萬元及其餘包商之工程款項，就銀行貸款而言均須給付約定利息，並無具體利益，而金座公司依核准建造執照內容建築完成，本得取得使用執照，若僅因建築師及市府核照人員之疏忽而無法及時取得使用執照，確有損害賠償或國家賠償之問題，以此而言，似又無獲得額外利益之情形，核與前揭修正後圖利罪須「因而獲得利益者」之要件，又不相吻合。是公訴人認被告丁○○、丙○○、庚○○、己○○共犯前揭貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，依其所提出之證據，因無法證明被告等人具有「明知違背法令」之行為故意，及被告等人或金座公司因而獲得利益之實據，自無法遽依前揭圖利罪責相繩。
（七）另查八十四年一月六日所核發之天闕大樓使用執照，其上所加註之「依查核准圖說建築完竣」等語，係被告庚○○、己○○二人，於該使用執照審查表綜合審查項下，書明「依８４．１、６簽呈辦理」後，再由其他製作使用執照之市政府職員，將建物之基本資料填繕於使用執照上，並加註該語及蓋上大印始完成使用執照之製作而來，此迭據被告庚○○、己○○二人辯明，而使用執照為制式文書，凡經有權之人核准發給者，執照上之文字用語均同，復為公眾周知之事實，且有該使用執照影本附卷可稽（第一二二九八號偵查卷第一四六頁），再據證人林義福證稱：「（審核使用執照流程？）掛號後依承辦區域分予承辦人員，再由該承辦人員負責檢查查驗工作，審核完成後簽呈，經課長、技正再經局長決行，批准後交予小姐打電腦核發使用執照」（第一二二九八號偵查卷第三十三頁背面）；被告丁○○供稱：「發使用執照是局長權限」，被告丙○○陳稱：「（根據法令核發使用執照何人權限？）工務局長」（一審一卷第一四二頁、第一三八頁背面）各等語，則該使用執照並非被告庚○○、己○○二人職務上所掌之公文書，其二人亦未在該使用執照上為任何登載，公訴意旨以其等二人於職務上所掌之使用執照上，虛偽記載：「依查核准圖說建築完竣」等語，足生損害於建築物管理之正確性，涉犯有刑法第二百十三條之登載不實公文書罪嫌云者，無論本件是否違法發照，均有誤會。事實上，被告庚○○、己○○二人承辦本件審查業務，僅將該審查表綜合審查欄內「符合規定擬准發照」之字句畫掉，改為：「依八十四年一月六日簽呈辦理」，即指「依八十四年一月六日簽呈市長之批示『依前簽辦理』之意」，意謂准予核發該使用執照（影本）之緣由，非因渠二人檢查結果符合規定，而係依據丁○○八十四年一月六日之批示。則此項記載係反應整個使用執照核發之流程，自不能謂為「不實」，況本件天闕大樓係依核准圖說建築完竣，被告丁○○、丙○○因與被告庚○○、己○○有法令解釋認知上之差距，惟無明知為違背法令之認識，已如前述，要無單論聽令行事之庚○○、己○○二人以圖利及公文書登載不實之餘地，應認被告庚○○、己○○及被告丁○○、丙○○被訴刑法第二百十三條公文書登載不實之事實不能證明。
（八）至於公訴人所指被告丁○○收受被告戊○○之四百萬元本票款項部分，該本票確於兌現後軋入被告丁○○外甥洪輝林在臺南中小企業銀行安南分行第О七一二八號帳戶中，並由被告丁○○之妻吳麗卿擔任負責人之治銘股份有限公司（下稱治銘公司）總務蘇千芬，持洪輝林之印章代為提領予案外人洪輝林，而在蘇千芬處所所查獲之存摺，亦係吳麗卿交由蘇千芬所保管，而該次提領包含此筆四百萬元之款項，亦係洪輝林囑咐蘇千芬代為提領等情，已據證人蘇千芬在臺南市調查站調查及偵查中證述甚詳（見八十五年度偵字第一二二九八號卷第一五九至一六一頁、第一六五頁），並有帳冊影本一紙附卷足稽，參以被告戊○○在臺南市調查站調查中亦供稱：該筆四百萬元之支票，係分成二部分，一部分係償還丁○○代墊田園府城建築案與鄰房糾紛之金額一百多萬元，另一部份則係給吳仲基參選省議員選舉之捐款，我從丁○○之妻吳麗卿口中了解，丁○○愛花錢不善理財，我顧慮一旦交給丁○○後，丁○○會馬上花光，而我與吳仲基不熟，欲交付該張支票時，吳麗卿恰好外出開會不在，故我決定交由吳灻霖處理；至於為何會軋入洪輝林之帳戶，我並不清楚等語（見八十五年度偵字第一二二九八號偵查卷第一五三頁、第一五四頁），而對照上開二人所述以觀，足徵戊○○所交付該筆款項，係由蘇千芬自洪輝林之帳戶中提領後交給洪輝林（按洪輝林係丁○○姊姊之子，現居留美國，並以書面請求本院依刑事訴訟法第一百八十條、第一百八十一條拒絕證言），且並無證據證明被告丁○○當時已知此事，而公訴人所指被告丁○○已於八十三年九月間與戊○○洽談系爭賄款情事，並收受該筆四百萬元之支票為賄款，此部分乃屬公訴人主觀臆測之詞，並無實據。另證人吳仲基在偵查中亦證稱：（梁先生有無給你選舉獻金？）我有聽我父親吳灻霖說過，但是他拿給洪輝林等語（見八十五年度偵字第一二二九八號卷第二二二頁），核與被告戊○○前開所述系爭支票係交由吳灻霖，而其中部分款項係供吳仲基參選之政治獻金等情大致相符，而衡以證人吳仲基與被告戊○○間並無怨隙，當無甘冒偽證罪責，杜撰事實惡意設詞誣陷被告戊○○之理，是以證人吳仲基之證詞應屬可採，又經本院詳核被告戊○○所簽發該張金額四百萬元之支票影本一紙，其上票號為ＰＡ０二二六七О三號，而發票日則係八十三年九月二十三日，而另於次一行記載八十三年十一月二十九日，且又加註禁止背書轉讓，又蓋有八十三年十二月二日交換兌現，此有該支票影本一紙附卷可稽，並經被告戊○○於臺南市調查站調查中供述無訛（見八十五年度偵字第一二二九八號偵查卷第一五四頁），據此以觀，在實務上未曾聞賄賂係以開立二個月之遠期支票，並加註禁止背書轉讓之方式交付，且系爭支票確實係在八十三年十二月二日交換兌現，並查以系爭支票上之付款人為臺灣中小企業銀行忠孝分行，而該分行之地址係在臺北市，而洪輝林之帳戶係在臺南市，足見系爭支票在洪輝林帳戶軋入提示之日期更早之八十三年十二月二日前二、三日，並非如公訴人所指係在八十三年十二月三日省議員選舉後始領取一情堪以認定。且本院再詳核扣案帳冊以查，該帳冊並未如公訴人所指有明確記載第一、三部分係政治獻金，第二部分非政治獻金之字句，且此一分類乃公訴人之認定，是以其中部分固有記明候選人之姓名及金額，然何以認定該等給予候選人之金錢確係政治獻金而非賄款？且帳冊所記載「施市長」其下尚有「張小姐」，此一不明確之人是否又屬被告戊○○其他所行賄之人？又公訴人既認帳冊之三部分均未依日期排列，應係支出目的記載，又何以僅推知該筆記載「施市長」項下之四百萬元係賄款而非政治獻金，而其他人項下之金錢均係政治獻金而非賄款？雖戊○○交給四百萬元之鉅款係以丁○○之名義作為吳仲基之競選政治獻金有所不當，且身為市長，收取政治獻金，拿人金錢手軟，遇有市政推動即成絆腳石，惟公訴人以上諸點均屬臆測，且前後推論均不足為本院採認被告丁○○有收受賄賂之心證。公訴人雖以該四百萬元並非單純政治獻金，並提出上開諸點質疑，縱令屬實，充其量亦僅能證明被告戊○○與被告丁○○間，有上開非政治獻金四百萬元金錢之往來，況被告丁○○、戊○○有十餘年之交情，二人金錢來往密切非比尋常，被告丁○○且於本院提出本人於八十年三月二十八日簽發面額一億元交由被告戊○○提領之支票影本一紙（見本院二卷第一三四頁），該支票兌現日期早在本件天闕大樓興建之前，益證被告丁○○與被告戊○○之銀錢往來並非始自本筆之四百萬元款項，該四百萬元若非戊○○資助吳仲基參選省議員之政治獻金，以彼二人之往來情形，亦有可能係其他款項，非必即屬與天闕大樓使用執照核發有關之賄賂，自不得僅憑被告丁○○曾有收受被告戊○○四百萬元之款項，且收受之時間與天闕大樓使用執照核發之時間甚為接近（事實上相隔三月），遽謂該四百萬元係被告戊○○給被告丁○○，充供天闕大樓使用執照違法核發之賄款。本次最高法院發回意旨引用公訴人所提出之證據謂：「依檢調人員搜索戊○○位於台南市○○路○段○○○號十八樓之十六新偕中建設股份有限公司（下稱新偕中公司）與金座公司查扣之帳冊（八十三年實用支票日曆簿），其中八十三年十一月二十六日至同年月三十日所載，其「左頁上半段」及「右頁全部」係給付國內各政治人物票據之紀錄，金額有一百萬元、五十萬元及三十萬元三種，且記載十一月二十八日或十一月二十九日票提，並統計為①三百萬元，②五十萬元者二十人，③三十萬元者三人，④一百萬元者一人，①②③④合計一千四百九十萬元，另有五十萬元者四人，三十萬元者二人，合計二百六十萬元等字樣；至「左頁下半段」則記載：「施市長四百萬元、私人入新偕中五十萬元、還新偕中五十萬元、還張小姐二千萬元、還張小姐二千萬元、給張小姐利息二十三萬元」，二者之金額大小、記載方式、給付對象之身分等均不相同，且給付丁○○之該四百萬元，並未計入給付各政治人物之總額內，而丁○○、戊○○所云除其中一百餘萬元為償還丁○○之代墊款外，其餘『二、三百餘萬元』為給付吳仲基之政治獻金等語，與前揭各政治獻金皆係較小數額且為整數之情形顯不相同。」等情，縱可認被告丁○○自戊○○處收受者並非其妻舅之政治獻金，亦僅能說明被告丁○○與被告戊○○有金錢往來之事實，以系爭本票係於八十三年九月二十三日簽發，被告庚○○、己○○則係於八十三年十一月五日始受理天闕大樓使用執照申請案之現場勘驗並發現車道與法規不符之情事，被告戊○○之金座公司如前所述係依核准之建造執照興建，焉知日後無法取得使用執照而預先行賄，且於本票上載明禁止背書轉讓，與賄賂之方式不合，其理均已如前述，公訴人及最高法院前揭發回意旨均屬推測之詞，與現行刑事訴訟法採無罪推定及被告並無自證無罪之原則不合，難為被告戊○○與丁○○行賄、受賄罪責之證明。另最高法院質疑「該四百萬元票據，係戊○○交付丁○○，存入洪輝林帳戶內提領使用，洪輝林之印章由丁○○配偶吳麗卿負責之治銘公司總務蘇千芬保管，檢調人員搜索治銘公司時，扣得蘇千芬所書，載有包括洪輝林、吳麗卿、吳仲基、蘇千芬等人在內十一個銀行帳戶之日曆記事紙一張等證物，蘇千芬證稱其帳戶係借給吳麗卿使用（第一二二九八號偵查卷第一五九至一六五頁），證人黃重安雖證稱丁○○曾替戊○○墊款，惟對於墊款金額等情節則曰忘記，而丁○○於金座公司申請核發使用執照之際，既收受戊○○交付之四百萬元票據，又施壓於庚○○、己○○二人因而違法核發使用執照「影本」，再私下命人將「正本」送交地政機關辦理保存登記與抵押權設定登記，以舒解金座公司之鉅額貸款壓力，能否謂所受財物與其違背之職務無相當對價關係？」部分，因被告丁○○與戊○○確有前揭所述之銀錢往來，被告丁○○核發本件使用執照又有前揭所述之原由，依現有證據，並無法證明其具有「明知違背法令」之行為故意，自難認其所受四百萬元款項與其核發使用執照間具有相當對價關係，依前引證據法則及犯罪構成要件說明，此部分之質疑，亦無法為被告丁○○、戊○○有罪之認定。
六、末按現行刑事訴訟法採行「無罪推定」之原則，如前揭法文規定及關於證據法則之判例意旨，公訴人所引認定犯罪事實之證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，法院始得據之為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，於現行刑事訴訟制度上，確能貫徹「無罪推定」之原則，而所謂有合理懷疑存在致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟法無罪推定之原則下，自應及於構成犯罪之全部要件均須證明至無合理懷疑之餘地，換言之，即須證明構成犯罪之一切要件，而排除每一合理無罪的假定，故被告經審理事實之法院因有合理的懷疑而判決無罪時，並非意指審理事實之法院確信其未曾犯罪，乃因對於被告有罪、無罪俱有懷疑時，本於無罪推定原則，仍應對被告作有利認定。本件公訴人關於被告丁○○、丙○○、庚○○、己○○共犯前揭貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪及刑法第二百十三條之公文書不實登載罪，及被告丁○○犯有八十五年修正之貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪，被告戊○○犯有同條例第十一條第一項之行賄罪，所提出犯罪構成要件之各項證據，因尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告等人確有犯罪故意及行為之程度，而有前揭合理性懷疑之存在，致使本院無從形成被告有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之嚴格證據法則規定，尚不得據為認定被告等人有罪之證據，應認被告等人上開被訴之犯罪不能證明。原審疏未詳查，認被告丁○○、丙○○有犯共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，間接圖利罪，被告庚○○、己○○有犯共同公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪，並加以科刑，另以被告戊○○涉犯之行賄罪與被告丁○○前開所犯之圖利罪並非相牽連犯罪，不合於追加起訴之要件，其起訴程序顯然違法，而諭知不受理之判決，亦非適當（按刑事
案件於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪，追加起訴，刑事訴訟法第二百六十五條第一項定有明文。所謂相牽連之案件係指刑事訴訟法第七條所列之：㈠一人犯數罪。㈡數人共犯一罪或數罪。㈢數人同時在同一處所各別犯罪。㈣犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪之案件。追加起訴之目的乃為訴訟經濟。至於是否相牽連之案件，應從起訴形式上觀察，非以審理結果，其中一部分被訴犯罪事實不能證明，為不得追加起訴之根據。本件公訴人以丁○○涉犯違背職務收受賄賂罪嫌，戊○○涉犯行賄罪，與本案屬相牽連案件，於第一審法院言詞辯論終結前追加起訴戊○○，有追加被告理由書及補充起訴理由書等件在卷可稽，從形式上觀察，於法並無不合。原審判決亦認上揭行賄與收賄罪，在性質上非具有二人以上之共同關係即無由成立，學理上稱為對立犯，二者有刑事訴訟法第七條第三款所稱之數人同時同地在同一處所各別犯罪之相牽連關係，原無不合。惟又以被告丁○○不成立違背職務收受賄賂罪，僅成立間接圖利罪，認戊○○涉犯之行賄罪嫌，與丁○○所犯之間接圖利罪，非屬上開刑事訴訟法第七條第三款之相牽連案件，不合於刑事訴訟法第二百六十五條追加起訴之要件，而為不受理判決之諭知。顯就追加起訴是否合法與有罪無罪混為一談，於法顯屬有違。），公訴人上訴意旨認被告戊○○、丁○○犯有違背職務行賄及收賄罪而指摘原判決不當，雖不足採，惟原判決既有可議，且被告等人上訴意旨據此指摘原判決採證不當，否認其有犯罪，為有理由，自應由本院就原判決關於被告丁○○、丙○○、庚○○、己○○、戊○○部分撤銷改諭知被告等人均無罪之判決，以示審慎。
七、被告戊○○經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 葉 居 正
法官 林 勝 木法官 莊 俊 華右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴書。
法院書記官 陳 嘉 琍中 華 民 國 九十三 年 三 月 四 日