臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度重上更(二)字第一三七號
上 訴 人即 被 告 柯清雄選任辯護人 吳啟勳 律師上 訴 人即 被 告 吳正忠
何和良右 二 人指定辯護人 本院公設辯護人 郭忠生上 訴 人即 被 告 林壽昌選任辯護人 陳中堅 律師右上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣雲林地方法院八十六年度訴字第一九號中華民國八十七年六月九日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十五年度偵字第三二００號、第三四０六號、第三五三二號、第四０００號、第四九一一號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於柯清雄、吳正忠、何和良、林壽昌部分撤銷。
柯清雄、吳正忠、何和良、林壽昌共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，柯清雄處有期徒刑陸年，吳正忠累犯，處有期徒刑柒年，何和良處有期徒刑拾年，林壽昌處有期徒刑肆年，均褫奪公權參年。共同圖利所得財物新台幣捌佰伍拾玖萬伍仟零柒元，應連帶追繳發還雲林縣褒忠鄉公所，如全部或一部無法連帶追繳時，以其財產抵償之。
事 實
一、柯清雄於民國（下同）八十二年間係雲林縣褒忠鄉鄉長，吳正忠為該鄉公所秘書，均係依據法令從事公務之人員。吳正忠於八十一年曾犯湮滅證據罪，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑六月，至同年十一月三日易科罰金執行完畢。八十二年間，台灣省政府環境保護處核定設立並專款補助雲林縣褒忠鄉公所興建垃圾衛生掩埋場工程，該鄉公所於八十三年四月間，與定和工程顧問有限公司（以下簡稱為定和公司）實際負責人何和良簽訂「雲林縣褒忠鄉垃圾衛生掩埋場興建工程規劃、設計、監造服務委託合約書」（定和公司名義負責人為何和良之妻何田玉梅實際負責人係何和良），何和良竟與柯清雄、吳正忠及諭聰企業有限公司負責人林壽昌等基於共同犯意之聯絡，共謀以限制規格標之方式，圖由林壽昌取得該項工程，以圖取私人不法利益。柯清雄、吳正忠二人均明知「限制規格標」須以特殊鉅大工程或新工法、新技術之工程為限，且須報請縣、市政府核准，而台灣省政府環境保護處於八十三年三月廿八日以八三環四字第一六三○六號函各縣市政府請加強辦理及妥善監督設置垃圾衛生掩埋場工程規劃、設計、發包及監造等事宜說明第六點亦載明辦理發包時，不得以任何方式或於投標補充規定內任意限制投標廠商資格，以使多數廠商均可公平參與競爭，詎柯清雄、吳正忠對於主管之事務，明知違背法令，乃與何和良、林壽昌共同基於圖利何和良所串謀廠商林壽昌之犯意，與何和良共謀於該工程「投標須知補充說明書」招標文件上，設計於「投標須知補充說明書」第六項 (二）規定：「規格封中裝入設備器材之技術資料圖說並按順序裝訂成冊」及第七項 (二）規格審查等項，對於投標廠商就「滲出廢污水處理設備器材規範」之形式上事項予以限制規格標。又依規定，該項工程計劃、環境說明書、工程預算書等文件，應先報請台灣省政府環境保護處及雲林縣政府審查，柯清雄、吳正忠二人，為規避審查，於陳送台灣省政府環境保護處備查之褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程計劃書、工程設計預算書內，並無前揭限制規格標之要求，俟台灣省政府環境保護處核備後，始逕自加列，嗣經民眾提出陳情，台灣省政府環境保護處及雲林縣政府再三發文給雲林縣褒忠鄉公所，重申本案「涉有限制投標之該項工程投標須知補充說明『第六項 (二）規格封中裝入設備器材之技術資料圖說並按順序裝訂成冊』段刪除，只需責成於工程進場施工前送達甲方（褒忠鄉公所）審查核定，以免侷限有限之少數特定廠商，無法發揮競標功能」，且該公所承辦人清潔隊長王諒（另經檢察官為不起訴處分），於開標前亦再三簽擬建請「請依上級政府規定辦理，應停標延期辦理，以免衍生無謂抗爭而符上級規定」及「請鈞長審慎考量，不要違離上級政府規定辦理」等意見，柯清雄、吳正忠二人竟不予置理，明知違法，強行於八十四年七月一日，由吳正忠代決行批示「交發包中心辦理發包」，並指示褒忠鄉公所總務許文騰依原未核准之招標須知規定辦理發包。
二、何和良所設計之「滲出廢污水處理設備器材規範」之規格，係透過林壽昌，以台灣鼎磊企業股份有限公司所能取得之設備器材規格為設計規範規格，林壽昌因非甲級營造廠商，為達承攬工程牟利目的，又透過長太營造有限公司負責人廖燦民、蘇色萍夫妻，向東霸營造有限公司負責人李文龍、聯統營造股份有限公司負責人之妻張麗英、康益營造有限公司負責人之妻林淑惠、瑞山營造事業有限公司股東蕭美蓮，取得該四家公司及負責人之印鑑章等資料，交由林壽昌自行填寫投標金額及投寄標函，並約定得標廠商可獲得總工程款百分之十之借牌酬庸（包括得標廠商應付之稅金及其他開支）。何和良明知前揭與褒忠鄉公所簽訂之「工程規劃、設計、監造服務委託合約書」中第十三條對「所有有關本工程之圖說文件」有保密責任規定，為其業務上知悉國防以外應秘密之資料，竟將臺灣鼎磊企業股份有限公司所提供前揭限制設備器材規格之技術資料圖說洩露予林壽昌，裝訂成冊於前開四家公司標封內投寄，八十四年八月四日，褒忠鄉公所辦理開標，僅有九家廠商參與競標，開標時，係由定和公司何和良負責審核「規格封中裝入設備器材之技術資料圖說並按順序裝訂成冊」之規格標，林壽昌於投標時已告知何和良所借用參與競標之前開四家廠商名稱，及其中瑞山營造事業有限公司係「備胎」性質，目的在防範倘因上級單位介入取消規格標限制，或有其他廠商可取得相同規格之技術資料圖說，再由該公司以投標金額六千二百零四萬二千元（該金額為林壽昌自行評估可獲利之底限）與他廠商競標，否則認定瑞山營造事業有限公司規格不符，何和良乃指示不知情之定和公司主任技師林傳鐙及職員張其安先形式上審查投標廠商規格標之分項，繼由何和良實質認定僅東霸營造有限公司、聯統營造股份有限公司、康益營造有限公司三家規格符合，並由東霸營造有限公司以七千七百廿八萬三千四百七十八元得標（低於底價廿六萬六千五百廿二元），而同為投標廠商之丁元營造有限公司之投摽金額為四千七百六十萬元，卻因柯清雄、吳正忠、何和良、林壽昌事前之謀議，以規格標限制其資格，致丁元營造有限公司無法標得該項工程，林壽昌以此方法所圖得之不法利益達二千九百六十八萬三千四百七十八元。
三、林壽昌標得上開工程後，因台灣鼎磊企業股份有限公司提供之「滲出廢污水處理設備器材」索價二千二百萬元，而其另覓得今專企業有限公司之同一規格滲出廢污水處理設備器材僅須一千七百八十萬元，惟其中粗條形欄污柵、污物殘渣籃、流量比例控制堰、調整循環混勻器、蒸器鍋爐設備、加熱脫氣槽、靜態管中攪拌器、氣液污泥分離器、真空除氣槽、真空抽氣機、曝氣鼓風機、微細泡散氣器、刮泥設備、加藥機、藥品攪拌機十五種規範規格不盡相同，林壽昌為再牟取更多不法利益，竟以製作合約書須影印資料為詞，於得標翌日之八十四年八月五日，前往雲林縣褒忠鄉公所秘書室，向不知情之工友林梅月借得全部工程資料圖說，加以影印後郵寄與何和良，再利用不知情之紀權峰所提供之器材規範規格之資料圖說，將原先台灣鼎磊企業股份有限公司所提供不符部分，予以抽換隱匿，林壽昌並據之與褒忠鄉公所簽訂工程合約書，使之可依今專企業有限公司提供之器材施工，而增加價差四百二十萬元之不法利益，總計林壽昌可牟取之不法利益原為三千三百八十八萬三千四百七十八元，惟經即時查獲，林壽昌僅取得三期工程款五千六百十九萬五千零七元（依褒忠鄉公所與東霸營造有限公司之工程合約約定，實際工程結算總價按照實際驗收數量計算，應為七千五百六十九萬四千七百七十二元，餘額尚有一千九百四十九萬九千七百六十五元未付，尚保存於省府環境保護處），扣除丁元營造有限公司之投標金額四千七百六十萬元，溢額八百五十九萬五千零七元，即為實際利所取得之金額。
四、案經法務部調查局雲林縣調查站移送台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、上訴人即被告何和良經合法傳喚，無正當理由不到庭。訊據上訴人即被告柯清雄、吳正忠、林壽昌固坦承有於右揭時、地，辦理雲林縣褒忠鄉公所興建褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程，惟均否認有違法圖利之犯行，被告柯清雄辯稱：褒忠鄉鄉長之印有二，一者印文為「褒忠鄉鄉長柯清雄（甲）」，另一者印文為「褒忠鄉鄉長柯清雄」，前者置於秘書室使用，後者置於鄉長室，上班時由伊使用，未上班時由代決行者使用，伊就有關褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程之發包所為批示僅有「①依據府環三字第八二五九五號函核准文件辦理②依據審計法施行細則第五十七條規定先開規格標，再開標者，應先通知上級機關派員監視」及因所屬相關人員簽呈擬：「為時效之需先行發包，待用地變更後，再行動工」，伊基於行政裁量權，認為所屬上開簽擬應無不妥，遂於八十四年七月十七日批示：「①先行發包待地編定後得開工②招標文件核備在案，依審計法施行細則第五十七條規定採用分段開標」，至於伊批示後，褒忠鄉實際執行發包過程伊完全不知情，伊未限制規格標，有在公文簽依公文規定辦理，開標時伊不在場，目前工程已完工，並驗收完畢，依分層負責行政體系，伊批示後，下級所屬人員縱有不法，伊亦無圖利情事等語。被告吳正忠辯稱：伊係奉鄉長之命令行事，並無逾越上級機關函示之範圍，且本件係採兩段式開標，並非採規格標，伊係被告柯清雄批示依審計法施行細則第五十七條規定採用分段開標辦法，先開規格標，再開價格標方式辦理，目的在確保工程品質及功能，且事先不認識被告何和良、林壽昌，至圖說不必送省政府審查，有指示總務許文騰依規定辦理發包，伊只代決行批示「交發包中心辦理發包」，並無圖利犯行等語。被告何和良經合法傳喚未到庭，惟於原審及本院前審辯稱：伊固建議褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程投標須知採用規格標，惟主要目的在於事前審查以保證競標廠商之施工品質，鄉公所秘書吳正忠亦認同其建議，並簽奉鄉長柯清雄同意，兩段式開標為審計法施行細則第五十七條所許可，其不知林壽昌有圍標情事，更未洩露規格予林壽昌，審查規格標之技術規範，係由林傳鐙負責，未以綁標方式協助林壽昌取得該工程，未將設備器材規格洩露予林壽昌，且其受託工程規劃、設計、監造服務僅係民事委任關係，並非受公務機關委託承辦公務之人，不適用貪污治罪條例罪論處等語。被告林壽昌辯稱：伊借用四家廠商參與投標，目的是增加得標機會，且伊係買到標單後才去台灣鼎磊企業股份有限公司及其他廠商準備資料，何和良並未將限制設備器材規格之技術資料圖說洩漏予伊，且規格標並非綁標，未將投標資料抽換圖說等語。
二、惟查被告柯清雄、吳正忠於興建雲林縣褒忠鄉公所垃圾衛生掩埋場工程時，委由定和公司實際負責人何和良為工程規劃、設計、監造服務，三人為圖由林壽昌取得該項工程圖利，共謀以限制規格標之方式限制投標廠商資格，於開標前不顧台灣省政府環境保護處及雲林縣政府再三發文阻止，一再重申本案「涉有限制投標之該項工程投標須知補充說明『第六項 (二）規格封中裝入設備器材之技術資料圖說並按順序裝訂成冊』段應予刪除，並經該公所承辦人清潔隊長王諒再三簽擬建請「請依上級政府規定辦理，應停標延期辦理，以免衍生無謂抗爭而符上級規定」及「請鈞長審慎考量，不要違離上級政府規定辦理」等意見，強行於八十四年七月一日，由吳正忠代決行批示「交發包中心辦理發包」，並指示褒忠鄉公所總務許文騰依原未核准之招標須知規定辦理發包，迨八十四年八月四日辦理開標時僅有九家廠商參與競標，開標時後，僅林壽昌借牌之東霸營造有限公司、聯統營造股份有限公司、康益營造有限公司三家規格符合，並由東霸營造有限公司以七千七百廿八萬三千四百七十八元得標（低於底價廿六萬六千五百廿二元），而同為投標廠商之丁元營造有限公司之投摽金額為四千七百六十萬元，因不符規格標資格，無法標得該項工程，其價差為二千九百六十八萬三千四百七十八元。林壽昌標得上開工程後，因台灣鼎磊企業股份有限公司提供之「滲出廢污水處理設備器材」索價二千二百萬元，而覓得今專企業有限公司之同一規格滲出廢污水處理設備器材僅須一千七百八十萬元，乃任由林壽昌抽換規格不盡相同之今專企業有限公司提供之器材施工，致共同圖利林壽昌八百五十九萬五千零七元等情，業據被告林壽昌於法務部調查局雲林縣調查站應訊時供稱：「我與何和良關係良好，並無恩怨」、「我會透過蘇色萍借牌參與褒忠鄉公所垃圾衛生掩埋場工程投、開標，是因為鑑於該工程是由定和公司規劃、設計，且該公司有限制規格標，我可以利用與何和良之關係順利得標」、「何和良將該工程資料託我送至褒忠鄉公所，所以我知道該工程經定和公司編列之預算為一億零九十八萬餘元」、「我開標前已經告訴何和良我投寄之標函有東霸、康益、聯統及瑞山等四家公司，其中以瑞山公司為備胎，意思說若沒有其他廠商規格符合，就認定瑞山公司規格不符，而以東霸公司最低價得標」、「投標前何和良告訴我，係要以台灣鼎磊公司之滲出廢污水處理設備做為本工程之廢污水處備，所以我定和公司規格、設計招標文件所限制之規格，係以台灣鼎磊公司之器材設備規格為主：：開標後第二天，我以得標承攬工程需製作工程介紹書為由向褒忠鄉公所借出東霸公司名義投標之規格資料圖說等有關資料，並之即將該資料圖說以郵寄方式給何和良：：簽約時才知道我當時以東霸公司名義投寄標函所附之規格資料圖說，有些已由台灣鼎磊公司之規格抽換取代今專公司之規格：：」，於檢察官偵訊時亦稱：調查站所述屬實（詳偵字第三四０六號卷第四頁至第八頁、第三十二頁、偵字第三二００號卷第一一八頁、一五五頁），核與褒忠鄉公所清潔隊長王諒所供：「省府環保處及縣府環保局蚸斷來函要求本公所辦理本案工程發包不得有資格之限制，但秘書吳忠和、鄉長柯清雄均不採納，批示先行發包」之情節相符（偵字第三二００號卷第一八頁）。並有王諒於八十四年七月十七日之簽、雲林縣政府八十四年六月十九日（八四）府環三字第０七六九七六號函、台灣省政府環境保護處八十四年五月十五日（八四）環四字第三０五八四號函（附於雲林縣調查站卷第十六頁、第二十五頁、第二十七頁）及抽換前後之雲林縣褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程工程預算明細表及資料圖說各一本、雲林縣褒忠鄉公所工程合約一本、褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程標封（內附投標資料）九冊、定和公司服務建議書一冊、工程計劃書、服務說明書及第二、三、四次修訂各一冊等資料附卷可資佐證。
三、按額外限制規格標，須符合台灣省政府七十八年一月六日七八府建四字第一四一○三○號函發佈之「台灣省各機關營繕工程投標須知及附件第二條規定：限於特殊鉅大工程或新工法、新技術之工程為限，且須報請縣市政府核准，而台灣省政府環境保護處亦於八十三年三月廿八日以八三環四字第一六三○六號函各縣市政府請加強辦理及妥善監督設置垃圾衛生掩埋場工程規劃、設計、發包及監造等事宜說明第六點載明辦理發包時，不得以任何方式或於投標補充規定內任意限制投標廠商資格，以使多數廠商均可公平參與競爭」。且依台灣省政府環境保護處所頒申請補助設置垃圾衛生掩埋場經費應行注意事項（第四次修正本）第四點規定：「地方或聯合單位申請補助時，應填具申請書、工程計畫書、環境說明書或環境影響評估報告書、垃圾處理場用地取得有關文件共同設置時並附垃圾處理場設置協議書，一式四份，報經縣（市）政府初核後，轉報台灣省政府環境保護處，由該處邀集縣 (市）政府、申請單位等會同審核」，經查褒忠鄉公所陳送台灣省政府環境保護處備查之褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程計劃書及工程設計預算書，並無限制招標之要求，此有台灣省政府環境保護處八十四年五月十五日、卅日（八四）環保四字第三○五八四號、第三五四七二號函影本各一份附卷可憑，褒忠鄉公所所為招標規格限制，顯於台灣省政府環境保護處核備後逕自加列，足見被告柯清雄、吳正忠均明知規格限制為不法，而故意規避審查。褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程招標文件雖經雲林縣政府以八十四年六月十九日 (八四）府環三字第七六九七六號函復備查，惟該函「說明中亦附帶明令「該項工程招標文件中『投標須知補充說明書 (二）規格封中裝入①設備器材之技術資料圖說並按順序裝訂成冊』段，顯有限制招標規格之不當規定，應予刪除」，並續以八十四年六月廿九日、八月一日 (八四）府環三字第八二五九五號、九七八三四號函示褒忠鄉公所不得有前揭限制投標情事、台灣省政府環境保護處八十四年六月十三日 (八四）環四字第三六九六八號函復雲林縣政府暨副知褒忠鄉公所檢還該項工程招標文件，亦明定不得有額外限制招標情事，有各該函在卷可稽，又褒忠鄉公所是項業務承辦人王諒復曾於該工程開標前以口頭報告及簽請鄉長依縣府規定辦理，不得有限制投標廠商資格及器材設備規格，期能多家競標及「請鈞長審慎考量不要違離上級政府規定事辦理」，亦經王諒到庭供述綦詳，並有各該函、簽附卷足據，詎被告柯清雄、吳正忠二人竟皆棄置不顧，非但隻字未刪，並以「招標文件經縣府核備在案」為藉口，指示辦理發包，其等有遂行限制招標規格，圖利特定廠商之不法企圖，灼然甚明。
四、至被告柯清雄、吳正忠雖辯稱：前台灣省政府環境保護處雖於八十三年三月廿八日八三環四字第一六三○六號函各縣市政府請加強辦理及妥善監督設置垃圾衛生掩埋場工程規劃、設計、發包及監造等事宜說明第六點載明辦理發包時，不得以任何方式或於投標補充規定內任意限制投標廠商資格，以使多數廠商均可公平參與競爭，惟鄉公所並未收受該函，且雲林縣政府褒忠鄉公所於九十三年二月二日以褒鄉清字第○○○○○○○○○○號函稱：經調閱八十三年度至八十四年度檔案資料，並無該公函，故不知有上開規定及工程投標須知補充說明書第六項㈡規格封中裝入設備器材之技術資料圖說並按順序裝訂成冊及第七項㈡規格審查等項，並非對於投標廠商之資格或者設備器材之規格有所限制，前者僅係要求投標廠商對於所欲使用之設備器材之技術資料圖說於投標時應一併提供，以確保廠商得標後工程之進行與工程品質之確保，非對於所須使用之「設備器材」有特殊規格之限制，後者亦僅係有關開標流程之說明，並非對於投標廠商資格之限制，云云，惟查：
（一）前台灣省政府環境保護處八十三年三月廿八日八三環四字第一六三○六號函各縣市政府請加強辦理及妥善監督設置垃圾衛生掩埋場工程規劃、設計、發包及監造等事宜說明第六點載明辦理發包時，不得以任何方式或於投標補充規定內任意限制投標廠商資格，以使多數廠商均可公平參與競爭之公函，雲林縣政府於八十三年四月七日（八三）府環三字第三七八四三號函送各鄉鎮公所有雲林縣政府九十三年二月三日以府環五字第０九三００一一０三０號函及所附相關資料可按，故雲林縣政府褒忠鄉公所函稱：經調閱八十三年度至八十四年度檔案資料，並無該公函，尚難法證明未收受該函。
（二）證人即本件垃圾衛生掩埋場興建工程承辦人王諒於法務部調查局雲林縣調查站調查時，已證稱「定和工程顧問有限公司」在設計招標文件補充說明中加列規格標，經人檢舉，省環保處及縣政府不斷來函要求將規格標刪除，伊亦一再引據法令，簽呈柯清雄、吳正忠，表示該規格標違反規定應予刪除，但不為其等採納等語（詳偵字第三二○○號第十八頁），且有其簽呈影本足稽（見編號十六雲林縣調查站卷第十六至二十二頁）。則柯清雄、吳正忠對該垃圾衛生掩埋場興建工程之發包，依規定不得有限制投標廠商資格之情形，應無不知之理。
（三）雲林縣政府先於八十四年六月十九日，以八四府環三字第○七六九七六號函復雲林縣褒忠鄉公所，除於主旨對該鄉公所垃圾衛生掩埋場工程招標文件准以備查外，並於說明欄八謂「工程投標須知補充說明書中㈡規格封中裝入：（１）設備器材之技術資料圖說並按順序裝訂成冊段請冊除，本案只需責成予工程進場施工前送達甲方審查核定以符公平公開之原則」（附於他字第三十一號卷第十八、十九頁）。嗣於同年月二十九日，又以八四府環三字第八二五九五號函該鄉公所，其主旨謂「貴所提報之『褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程招標』乙案，技術上須採兩段式開標時，由貴所本權責辦理……」，然觀其說明欄二，亦要求該鄉公所應依縣政府八十四年六月十七日八四府環三字第七六○一八號、八十四年六月十七日四府環三字第七六九一二號及八十四年六月十九日八四府環三字第七六九七六號函辦理（見編號十六雲林調查站卷第十四、十五頁），乃重申其先前函示意旨。
足徵該二函件內容，對於褒忠鄉公所垃圾衛生掩埋場興建工程之發包，不得有限制投標廠商資格之立場，要無不同。
（四）況雲林縣政府於八十四年六月二十九日以上函致褒忠鄉公所後，又於同年八月一日，以八四府環三字第九七八三四號函該鄉公所，其說明欄復重申辦理垃圾場處理工程，不得有額外限制投標情事，且謂投標文件需檢附設備器材之技術資料圖說之需求事項，不宜事先要求提送，以免侷限少數特定廠商，導致無法發揮競標功能等語（附於編號十六雲林調查站卷第十二、十三頁）。況省環保處於八十四年五月三十日八四環四字第三五四七二號函說明欄，已認該工程招標須知補充說明內容第六項之㈡規格封中裝入及第七項之㈡規格審查等要求事項，有限制投標廠商之嫌。雲林縣政府於八十四年六月十九日八四府環三字第０七六九七六號函內，亦要求褒忠鄉公所將其工程投標須知補充說明書內上開第六、七項規定，予以刪除。而證人即雲林縣政府環保局技士阮雲生及參與該工程投標之廠商負責人陳炳成、陳德三於雲林調查站調查時，亦一致認上開工程投標須知補充說明書之規定，確有限制投標情形無訛（詳編號十六雲林縣調查站卷第四、五、
七、十、十二、十三、二十五、二十六、二十九、三十頁）。
（五）綜上所述，被告柯清雄、吳正忠、何和良均難諉為不知，所辯不知有上開規定及並非對於投標廠商資格之限制云云，顯係卸責之詞，殊不足採。
五、被告林壽昌於原審及本院審理時，雖翻異前供，否認有抽換隱匿資料圖說設備規範規格之犯行，被告何和良亦否認有何共同抽換規格圖說之情事，惟查：
（一）被告林壽昌如何於得標後第二天，以得標承攬工程需製作工程介紹書為由向褒忠鄉公所承辦簽約業務之工友林梅月借出東霸公司名義投標之規格資料圖說等有關資料，並影印後將該資料圖說以郵寄方式給何和良簽約時才知道我當時以東霸公司名義投寄標函所附之規格資料圖說，有些已由台灣鼎磊公司之規格抽換取代今專公司之規格等情，業據其於法務部調查局雲林縣調查站應訊時及偵查中已坦承不諱，均如前述，另被告何和良於本院更一審時自承得標後，被告林壽昌曾郵寄資料圖說規範與伊（詳本院更一卷一第一二九頁），即定和工程顧問有限公司顧問林傳鐙於雲林調查站調查時，亦證實該褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程合約書所附工程材料規範與公開招標時所使用之工程規範不同，顯係遭人抽換，已不是鼎磊公司所提供之資料，設計圖說亦不是藍晒圖等語（詳偵字第三四○六號卷第五十六頁），及今專公司負責人紀權峰供稱該褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程招標標封內東霸公司提供之「滲出廢污水處理設備器材規範、圖說」係伊提供予何和良，轉交給林壽昌，而遭人掉包置於該標封內無訛（詳偵字第三二○○號偵卷第一四三頁）。
（二）被告林壽昌雖辯稱：伊與雲林縣褒忠鄉簽定之契約書內所附之規格、型錄，與東霸公司之投標所附之規格、型錄資料完全相同，並無抽換一節，經本院勘驗結果，固然屬實，惟東霸公司之投標所附之規格、型錄資料，原係依何和良所提供之鼎磊公司所提供之資料，己如前述，但卷附之東霸公司之投標所附之規格、型錄資與鼎磊公司所提供之資料並不相符，況據林壽昌於本院審理時供稱：東霸公司投標所附之規格、型錄資料上，於投標時均依規定將規格、型錄以螢光筆標明，經本院當庭將東霸公司之投標所附之規格、型錄（有螢光筆標明部分）影印結果，該螢光筆標明部分，於影印本上清淅可見，但契約書內所附之規格、型錄部分，並無該螢光筆標明部分，有本院之影印本五張及契約書可供比對，顯見契約書內所附之規格、型錄等並非自卷附之東霸公司之投標所附之規格、型錄資料上影印，而係同時以二份影印資料，再將另一本之規格、型錄以螢光筆標明後，抽換原投標之資料，足證林壽昌上開於雲林調查站不利之自白，尚非無據，則其若非為將得標之工程合約書所附鼎磊公司之規格圖說，抽換為今專公司之規格資料，何需多費周章將之寄予何和良？從而林壽昌之供述，應可採信，況前開資料圖說確被抽換，有雲林縣褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程工程預算明細表及資料圖說各一本、及東霸營造有限公司與雲林縣褒忠鄉公所於八十四年八月十一日成立之工程合約扣案可憑，是被告林壽昌、何和良上開辯解，亦不足採。
六、按兩段標或規格標雖為審計法施行細則第五十七條所許可，而為行政裁量權之範圍，惟本件工程之招標已經上級政府機關一再明示不得有限制招標規格之不當規定，只需責成於工程進場施工前，將設備器材之技術資料圖說送達甲方（褒忠鄉公所）審查核定，以免侷限有限之少數特定廠商，無法發揮競標功能，已如上述，被告柯清雄、吳正忠均有決策之權責，其等竟聽任被告何和良之獻策，假藉由何和良審查「設備器材之技術資料圖說並按順序裝訂成冊」之名，將被告林壽昌所非囑意之廠商剔除，違法得標後又抽換圖說資料，被告柯清雄、吳正忠、何和良、林壽昌四人之間顯基於舉動之默契以遂其犯罪，其有犯意之聯絡及行為之分擔至明。
七、另被告何和良、林壽昌聲請向行政院公共工程委員會函查本件工程之招標是否「綁標」等情，經本院前審向行政院公共工程委員會函查結果認：認為其中「第８項電磁流計量（SP｜05）、第項ＰＨ控制器、第項ＤＯ控制器」，可承製之廠商，依掌握之資料，可能不足三家。並就此建請設計單位提送可承製之廠商型錄，以資澄清。有行政院公共工程委員會八十九年九月十三日（八九）工程術字第八九０二六三八一號函附卷可查（附於本院上更一卷二第五十七頁），則本件工程確有「綁標」情形，亦可認定。被告雖又以：「台北縣三芝鄉垃圾衛生掩埋場污水處理工程審查案卷」內之「審查報告書四」所載：「其中電磁流計量（SP｜05）有『展林』、『擎傑』、『中鼎』、『弘程』等供應廠商；ＰＨ控制器有『合立』、『柏昇』、『上泰』、『坦克』等供應廠商；ＤＯ控制器有『合立』、『柏昇』、『今日』、『上泰』等供應廠商」，乃認上開「行政院公共工程委員會」初步鑑定意見，係其所掌握之資料有所欠缺，致判斷有誤，然本件褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程係於八十四年八月間發包興建，依上開「行政院公共工程委員會」初步鑑定書「案情分析」欄之記載，即係查訪八十四年間能承製各項器材之廠商而為鑑定（詳本院更一卷二第五十八頁），而依該「審查報告書」所載，其日期係八十六年五月十九日，此與本件褒忠鄉垃圾掩埋場之興建，二者時間上相距將近二年之久，衡情其間各項器材之承製廠商難免有所變動增減，至其於本院更審時雖再提出「第８項電磁流計量（SP ｜05）、第項ＰＨ控制器、第項ＤＯ控制器」，可承製之廠商，確有三家以上，惟其所附均為網路之影印資料，是否可信，尚有可疑，殊難依此遽為被告等為有利之認定。
八、被告林壽昌係以東霸營造有限公司之名義，以七千七百廿八萬三千四百七十八元之金額標得本件工程，而同為投標廠商之丁元營造有限公司之投摽金額為四千七百六十萬元，卻因柯清雄、吳正忠、何和良、林壽昌事前之謀議，以規格標限制其資格，無法標得該項工程，此經丁元營造有限公司負責人陳炳城供明，並有投標資料可稽，被告柯清雄、吳正忠、何和良、林壽昌以此方法所圖得之不法利益為二千九百六十八萬三千四百七十八元。林壽昌標得上開工程後，因台灣鼎磊企業股份有限公司提供之「滲出廢污水處理設備器材」索價二千二百萬元，而其另覓得今專企業有限公司之同一規格滲出廢污水處理設備器材僅須一千七百八十萬元，惟其中粗條形欄污柵、污物殘渣籃、流量比例控制堰、調整循環混勻器、蒸器鍋爐設備、加熱脫氣槽、靜態管中攪拌器、氣液污泥分離器、真空除氣槽、真空抽氣機、曝氣鼓風機、微細泡散氣器、刮泥設備、加藥機、藥品攪拌機十五種規範規格不盡相同，林壽昌基於接續之犯意，由林壽昌以製作合約書為詞，於得標翌日之八十四年八月五日，至雲林縣褒忠鄉公所秘書室，向不知情之工友林梅月借得全部工程資料圖說，加以影印後郵寄與何和良，再利用不知情之紀權峰所提供之器材規範規格之資料圖說，將原先台灣鼎磊企業股份有限公司所提供不符部分，予以抽換隱匿，此經林壽昌供明，林壽昌並據之與褒忠鄉公所簽訂工程合約書，使之可依今專企業有限公司提供之器材施工，而增加價差四百二十萬元之不法利益，已如前述，總計被告等牟取之不法利益原為三千三百八十八萬三千四百七十八元，惟經即時查獲，林壽昌僅取得三期工程款五千六百十九萬五千零七元，扣除丁元營造有限公司之投標金額四千七百六十萬元，溢額八百五十九萬五千零七元，即為被告等實際共同圖利取得之金額，有雲林縣褒忠鄉公所工程合約書、工程費決算書、暨該公所八十六年十二月三十日褒鄉民字第一０六００號函在卷可按。從而本案事證均甚明確，被告等所辯並無違法圖利云云，均卸責之詞，不足採信，彼等犯行均堪認定。
九、被告等行為後，貪污治罪條例已於八十五年十月二十三日、九十年十一月七日分別修正公布，並分別於八十五年月二十五日、00年00月0日生效，依舊法及中間法第六條第一項之規定，其主刑相同，惟中間法得併科新台幣三千萬元以下罰金，比較結果，雖以行為時之舊法有利於被告，但九十年一十月七日修正之新法規定須「明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益」，為要件，則舊法、中間法與新法比較結果，以新法最有利於被告自應適用新法之法律裁判。被告柯清雄為雲林縣褒忠鄉鄉長，被告吳正忠為該鄉公所秘書，被告何和良係受公務機關委託從事褒忠鄉垃圾衛生掩埋場之工程規劃、設計、標、監造等事務，均係依據法令從事公務之人員，被告林壽昌雖非公務員但與依據法令從事公務之柯清雄、吳正忠共犯貪污治罪條例之罪，依該條例第三條規定，亦依該條例處斷。被告柯清雄、吳正忠、何和良、林壽昌所為共同直接圖利部分，係犯九十年十一月七修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪，公訴人認此部分有連續犯關係云云，惟查本件工程為整體，在全部完工前無從分割，其領取之工程款亦無法特定何一部分為圖利所得，故行為人主觀上應係基於一次圖利之接續犯意，而非基於多次圖利之概括犯意，自非連續犯。被告何和良、林壽昌所為隱匿抽換公務員職務上所掌投標資料部分係犯刑法第一百卅八條之罪。被告何和良所為洩露國防以外應祕密文書部分係犯刑法第一百卅二條第三項之罪，公訴人認此部分係犯刑法第一百卅二條第一項之罪云云，惟查被告何和良並非刑法上之公務員，自不成立刑法第一百卅二條第一項之罪，其所引起訴法條應予變更。被告柯清雄、吳正忠、何和良、林壽昌所犯九十年十一月七日修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪及被告何和良、林壽昌所刑法第一百卅八條之罪彼此均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告何和良、林壽昌所犯上開兩罪及被告何和良所犯上開三罪之間，有方法結果之牽連犯關係，均應從一重之九十年十一月七日修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪處斷。被告吳正忠曾因湮滅證據案件，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑六月，於八十一年十一月三日易科罰金執行完畢，有被告全國前案記錄表可稽，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應加重其刑。被告林壽昌於偵查中自白，應依修正後貪污治罪條例第八條之規定減輕其刑。
十、原審予以論罪科刑固非無見，惟查：（一）本件工程為整體，在全部完工前無從分割，其領取之工程款亦無法特定何一部分為圖利所得，故行為人主觀上應係基於一次圖利之接續犯意，而非基於多次圖利之概括犯意，自非連續犯，原審就被告柯清雄、吳正忠、林壽昌等誤依連續犯論處。（二）被告柯清雄、吳正忠對抽換公務員職務上所掌投標資料部分並不知情，原審認亦犯刑法第一百卅二條第三項之共同正犯，均有未洽。被告等上訴否認犯罪雖無可採，惟原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告柯清雄為民選鄉長，吳正忠為祕書，均為地方公務員，被告何和良、林壽昌與之勾結圖利，嚴重浪費公帑，犯罪情節非輕，及被告等之犯罪動機、目的、手段、其他一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依法宣告均禠奪公權三年。被告柯清雄、吳正忠、林壽昌、何和良共同圖利所得財物新台幣捌佰伍拾玖萬伍仟零柒元，應連帶追繳發還雲林縣褒忠鄉公所，如全部或一部無法連帶追繳時，以其財產抵償之。
十一、被告何和良被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。
十二、至公訴意旨另以：（一）柯清雄、吳正忠二人均明知褒忠鄉垃圾衛生掩埋場所坐落○○○鄉○○段○○○○○號等廿三筆非都市土地，係特定農業區農牧用地，如未變更編定為特定目的事業用地，不得進行發包作業之情形，因認被告柯清雄、吳正忠二人此部分亦涉及共同圖利罪嫌。（二）被告林壽昌為達承攬本件工程牟利之目的，乃向花蓮縣長太營造有限公司負責人廖燦民、蘇色萍夫妻，籌借資金，並透過廖燦民、蘇色萍夫妻關係向當地甲級營造廠商借牌為聯合行為之圍標工程，廖燦民、蘇色萍並介紹東霸營造有限公司負責人李文龍、聯統營造股份有限公司負責人之妻張麗英、康益營造有限公司負責人之妻林淑惠、瑞山營造事業有限公司股東蕭美蓮，與之共同基於圍標之犯意聯絡，提供該四家公司及負責人之印鑑章等資料，交由林壽昌自行填寫投標金額及投寄標函，並約定得標廠商可獲得總工程款百分之十之借牌酬庸，嗣果由東霸營造有限公司得標，因認被告林壽昌與廖燦民、蘇色萍、李文龍、張麗英、蕭美蓮、林淑惠共同違反行為時公平交易法第十四條事業不得有聯合行為之規定，涉犯同法第卅五條之罪嫌。惟查：
（一）坐落○○○鄉○○段○○○○○號等廿三筆非都市土地，其中七八二地號等十八筆國有土地，業經行政院函台灣省政府准予撥用，此有行政院八十三年七月二日院台財產二第00000000號函及台灣省政府地政處八十三年七月九日八三地三字第四０一０六號函可據，雲林縣政府函褒忠鄉公所奉准撥用及准予變更編定等情，亦有該府八十三年七月二十一日八三府地權字第八四六四七號函可按，其餘五筆零星集中土地，亦同意褒忠鄉公所使用，俾便申請辦理非都市土地變更編定為「特定目的事業用地」，此亦有雲林縣政府八十三年五月廿三日八三府地劃字第五八八三一號函可據，且該公所承辦人清潔隊長王諒亦於原審陳明上開十八筆土地均經准予變更，餘五筆土地亦經核准，惟尚未動工建築等語，是此部分尚屬不能證明被告柯清雄、吳正忠共同圖利之犯行。
（二）按行為後之法律有變更者，適用裁判時之法律；但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第二條第一項定有明文。
本件被告等之行為時係八十四年八月四日，依當時公平交易法第卅五條之規定，行為人一有違反同法第十四條「事業不得為聯合行為」之規定者，即應科處行為人三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣一百萬元以下罰金；惟被告等行為後，公平交易法第卅五條已於八十八年二月三日修正公布施行，0月0日生效，其法條內容係修正為「違反第十四條規定，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要措施，而逾期未停止、改正其行為或採取必要措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣一億元以下罰金」，關於罰金刑之刑度雖然由新臺幣一百萬元提高為新臺幣一億元，惟關於須「經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要措施，而逾期未停止、改正其行為或採取必要措施，或停止後再為相同或類似違反行為者」之規定，乃原法條內容所未具，修正後之法條既規定本罪之處罰須具備「經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要措施，而逾期未停止、改正其行為或採取必要措施，或停止後再為相同或類似違反行為者」之條件，即所謂「先行政後司法」之原則，此規定已結合成為犯罪構成要件之部分，中央主管機關於被告等行為時雖無從依修正後之法律命其停止、改正其行為或採取必要措施，惟本件裁判時，上開關於「先行政後司法」之規定既已成為犯罪構成要件之部分，中央主管機關不及行使公權力，無從依修正後之法律命其停止、改正其行為或採取必要措施，此項反射效果有利於行為人，依上述刑法第二條第一項「從新從輕」之規定，其利益自應歸屬於行為人。此部分亦不能證明被告犯罪。
（三）因公訴人認與前開部分與有罪部分有牽連犯關係，在審判上不可分，故均不另為無罪之諭知。
十三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百七十一條、九十年十一月七日修正之貪污治罪條例第二條前段、第三條、第六條第一項第四款、第八條、第十七條，刑法第二條第一項、第二十八條、第一百三十二條第三項、第一百三十八條、第五十五條、第四十七條、第三十七條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 三十 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 楊 明 章
法官 沈 揚 仁法官 戴 勝 利右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 李 珍 鳳中 華 民 國 九十三 年 六 月 三十 日附錄：本判決論罪科刑法條修正前貪污治罪條例第六條第一項：有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金：
四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益。