臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度重上更㈡字第二五八號 Ｃ
上 訴 人即 被 告 甲 ○ ○選任辯護人 蘇 明 道上 訴 人即 被 告 丙 ○ ○選任辯護人 李 合 法 律師右上訴人即被告因殺人未遂等案件，不服臺灣臺南地方法院八十五年度訴字第六一九號中華民國八十六年六月十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十四年度偵字第九七七八號、第一００五四號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丙○○殺人未遂，累犯，處有期徒刑伍年陸月。
甲○○殺人未遂，處有期徒刑伍年陸月。又未經許可無故寄藏手槍，處有期徒刑壹年貳月。應執行有期徒刑陸年陸月。扣案制式奧地利九ＭＭ半自動手槍壹支（含彈匣）、制式九ＭＭ子彈壹顆，均沒收。
事 實
一、丙○○曾於民國（下同）八十年間因妨害自由案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月，並於同年八月二十一日易科罰金執行完畢，猶不知悔改。緣甲○○於八十四年八月間，受綽號「漢明」之不詳姓名之人寄藏保管具有殺傷力之制式「奧地利九ＭＭ口徑」半自動手槍乙支及制式九ＭＭ子彈十一顆，未經許可而無故持有。嗣因友人購得房屋欲該屋主儘速搬遷，而與出面代該屋主要求寬限之丙○○發生糾紛，乃於八十四年九月十三日上午十時許，夥同不知情之丁○○，竟攜帶上開手槍一支及子彈十一顆前往臺南縣佳里鎮鎮山里六六號丙○○住處，找丙○○談判房屋糾紛之事，適丙○○之友人乙○○亦在場，四人先在上開宅第客廳大門外向北右側屋簷下泡茶談論，其間丙○○與甲○○發生衝突，甲○○即萌生殺意，掏出預藏手槍朝丙○○右上胸開槍射擊一發子彈，丙○○中槍後仍與在旁之乙○○（另不起訴處分）上前欲搶下甲○○身上之手槍，雙方拉扯至左側前方放置盆栽處，甲○○又向丙○○右上腹部射開槍射擊一發子彈，致丙○○受右前胸、右側背子彈穿透傷、合併休克、右肺挫傷及血氣胸、右橫膈膜破裂二處各約一ｘ三、一ｘ五公分、肝臟破裂約五ｘ七ｘ十公分、後膜腔挫傷及血腹約二千ｃｃ等傷，乙○○見狀即持椅子毆打甲○○頭、手、背等部（未成傷），丙○○休克前乘機奪下甲○○之手槍，甲○○適跌到在地，乙○○仍一路持椅追打甲○○，甲○○已無力再加害丙○○，丙○○之危害已過，詎丙○○竟基於殺人之故意，近身朝甲○○身上開槍射擊二發子彈，甲○○中槍後往屋前竹林跑，又為丙○○自後連續開槍射擊三發子彈，射中腹部及腿部，倒地昏迷，共計甲○○受有左第五指骨折，左側股骨、右側股盤、右側小腿、右側臏骨脛骨、右側橈骨等開放性骨折（含直腸穿透傷）等六處受到槍傷。丙○○始折返該宅客廳大門口前置大香爐處拉該手槍滑套而掉落子彈一顆。適丙○○之同居人林金盆及林鈺豐聞槍聲而來，丙○○即將搶得之手槍（內含彈夾一個及子彈三顆）交予林鈺豐，並指示將槍藏好，而隱匿關係他人之刑事證據（林鈺豐部分經判處罪刑確定）。丙○○、甲○○經送醫救治均倖免於難。案經警據報於現場尋獲上開掉落子彈一顆、空彈殼七顆，並循線取出掩埋之上開手槍一支（含彈匣一個）、子彈三顆（合計子彈有四顆，其中三顆鑑射用罄）。
二、案經臺南縣警察局佳里分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊之上訴人即被告甲○○固坦承於右揭時、地持有手槍一支、十一顆子彈，前往案發現場與被告丙○○談判房屋糾紛等情不諱，惟矢口否認有殺人之犯意，並辯稱：應該是丙○○向伊開槍，不是伊向丙○○開槍，丙○○受的不是槍傷，又伊係中七槍云云，訊據上訴人即被告丙○○固坦承有於右揭時地在場，並受有槍傷等情，惟亦矢口否認有殺人未遂犯行，辯稱：伊係正當防衛，搶完槍後甲○○就已經跑出去了，伊沒有開槍，伊不是叫林鈺豐藏好，係叫林鈺豐將槍彈交給警方云云。
二、經查：
(一)被告甲○○、丙○○於原審調查中均坦承於右揭時、地，因甲○○之友人購得房屋欲該屋主儘速搬遷，而與出面代該屋主要求寬限之丙○○發生糾紛，雙方始於右揭時地會面談判而發生衝突等情不諱，並據該屋主之子楊隆琪於原審到庭作證屬實（見原審卷第十九頁正面）。又被告甲○○即掏出預藏之手槍朝被告丙○○右上胸開一槍擊中等情，業據被告丙○○指訴甚詳，並經證人乙○○於原審偵、審及本院上訴審、更二審審理中迭次指證稱：雙方發生衝突時，被告甲○○突然拔出手槍正面朝坐在椅子上之丙○○右胸部開一槍等語（見警卷一第十一頁正面、偵字第九七七八號卷即偵查卷一第五二頁反面、原審卷第四六頁正面、本院上訴卷第一０七頁至第一一０頁）。另證人即甲○○之友丁○○於警訊中亦證稱：突然甲○○從椅子上站起來由腰際拔出手槍，朝坐在他對面之丙○○身上開了一槍等語（見警卷一第二二頁反面），復有茶几旁遺留彈殼一個之現場照片一幀附卷可稽（見警卷一第五七頁），足見被告甲○○未經許可，無故持有並攜帶上開槍彈前往右揭案發泡茶現場並有殺人之犯意甚明。嗣證人丁○○於原審中改口稱：甲○○站起來拔槍，沒有馬上射擊，是雙方拉扯才擊發，始聽到槍聲等語（見原審卷第四七頁反面），尚與事實未合，不足採取。
(二)被告丙○○右上胸受擊一發子彈後，即與在旁之乙○○上前欲搶下甲○○所持手槍，雙方拉扯至左側前方放置盆栽處，甲○○又向丙○○之右上腹部射擊一發子彈，乙○○見狀即持椅子毆打甲○○頭、手、背等部，手槍為被告丙○○奪下，甲○○最後係中槍躺臥竹林內等情，已據被告丙○○迭次偵審中指陳甚明（見警訊卷一第四頁、偵字第一００五四號卷即偵查卷二第十七頁背面、原審卷第四七頁背面、第一六四頁背面、本院上訴卷第六三頁背面、本院九十三年九月十五日審判筆錄第五頁），丙○○因而受有如事實欄所載之傷，亦有診斷證明書可據（見警卷一第四五頁）。雖被告甲○○不否認與丙○○於上開盆栽處拉扯搶槍及受乙○○持自己亦中槍倒臥竹林內。惟辯稱：伊係中七槍云云，然被告甲○○僅於右橈骨骨折、雙側股骨骨折、右臏骨脛骨骨折、左第五指骨折、直腸穿透傷之槍傷，有奇美醫院病情摘要、診斷証明書附卷可按（參見偵查卷二第十二之二頁、原審卷第九五頁、上訴卷第五十頁、本院更一審卷第七六頁附奇美醫院八十九年十月二十三日（八九）奇醫字第五四一０號函），並非中七槍，且核與被告甲○○於警訊及偵查中初供其受五槍之情不符（見偵查卷一第三九頁，實際應係五槍，詳如後述），被告甲○○甫經槍擊後偵訊時對自己所中幾槍應較為記憶正確，嗣後改稱身中七槍，尚難採信。又被告丙○○部分業經本院上訴審調查時當庭勘驗被告丙○○右上胸及右上腹各有一疤痕，並記明筆錄可稽（見本院上訴卷第八五頁筆錄、第八七頁），且經本院函詢奇美醫院，證實被告丙○○右上胸及右上腹各有一處槍傷無訛，除有該醫院八十六年十一月五日（八六）奇醫字第二九一０號函檢附奇美醫院病情摘要一份外，尚有該院八十九年十月二十三日（八九）奇醫字第五四一０號函附本院卷可稽（更一審卷第七六頁、第一三九頁）。且於八十四年九月十三日急診手術時，被告丙○○診斷証明書即已載明丙○○右前胸及右側背子彈穿透傷，合併休克，右肺挫傷及血氣胸、右橫膈膜破裂二處各約一ｘ三及一ｘ五公分，肝臟破裂約五ｘ七ｘ十公分，後膜腔挫傷及血腹約二千ｃｃ，堪認被告丙○○除在案發之始先遭被告甲○○槍擊右上胸一處槍傷外，尚於後來拉扯至置盆栽處又遭被告甲○○槍擊右上腹一槍甚明。此外，被告丙○○之橫膈膜確有破裂二處，除經奇美醫院李浩銑醫師以書面函覆本院外，並有急診病歷、診斷摘要、急診護理評估記錄單、出院病症摘要等及書面說明佐證可參（見本院更一審卷第七五頁、更二審卷附九十二年九月一日奇醫字第三八四三號函、九十二年十月二十七日奇社字第四八０五號函），是丙○○正面傷確有二處（即右上胸、右上腹）槍傷（見本院更一審卷第一三九頁），至丙○○右側背亦受有子彈穿透傷並另有奇美醫院照片一幀隨函檢送本院可按，加上上開橫膈膜等傷，雖合計並非僅二處槍傷，惟丙○○正面遭受槍擊，子彈或穿透，或僅擦撞身體，非一枚必有二處出口，丙○○雖經本院送請成大醫院就鑑定，未發現金屬外來物（子彈彈頭），丙○○應無子彈留存胸部，有成大醫院九十三年六月二十八日成附醫放診字第七五五六號函暨鑑定報告可據（見本院卷二），惟其確係正面受有二處槍傷，已如前述，非即可認定丙○○僅被槍擊一槍而已，被告甲○○據此質疑丙○○未受有槍傷，不足採信。
(三)至被告甲○○所受槍傷部分，依現場照片所示，被告甲○○與丙○○相互拉扯至上開置盆栽處計遺留有彈殼三發，有該照片附警卷可稽（見警卷一第五八、第五九頁、第六二頁），顯見斯時槍枝射擊三槍，除被告丙○○右上腹中一槍外，另二槍應係丙○○擊中被告甲○○，再參以證人乙○○於警訊及原審審理中證稱：被告甲○○、丙○○兩人拉扯而撞倒旁邊大香爐，並繼續往房子左側（即往置盆栽處）拉扯時，我拿一把椅子上前打甲○○持槍的手及身體，此時甲○○的朋友（指丁○○）就拉開我，同時我又聽到槍聲，甲○○與丙○○雙雙跌倒在地上，我看到甲○○往屋前竹林跑去，我又拿椅子追他，追到一半我跌倒，又起身要追時看見在我左側前甲○○中槍倒地，我回頭看見後面丙○○右手持手槍面朝向甲○○等語（詳警卷一第十一頁及原審卷第四六頁），又於偵查中證稱：丙○○搶到槍，我看到丙○○手上有拿一支槍，是甲○○的槍，我有聽到槍响聲，甲○○中槍跑進竹林內坐在地上等語（見偵查卷一第十四頁），再佐以現場照片顯示被告甲○○中槍倒臥竹林內之處地上遺留有彈殼三顆，有該照片附警卷可稽（參見警卷一第六十頁、第六一頁），合計被告甲○○應亦中有五槍，雖被告甲○○有多處傷，但因子彈有穿透力，且現場僅有七顆彈殼，扣除丙○○所受二槍外，剩餘五槍而已，並非六槍、七槍。足見被告丙○○與甲○○拉扯，於上開現場庭院置盆栽處又遭被告甲○○再射擊右上腹一槍後，即搶下甲○○手中之手槍。適甲○○亦跌倒，並遭乙○○持椅追打，無力再加害被告丙○○，丙○○之危害已過，詎丙○○竟旋即並持該槍反擊擊中被告甲○○兩槍，俟被告甲○○跑進竹林內，被告丙○○復射擊擊中被告甲○○三槍，致被告甲○○倒臥竹林內之地上現場遺留彈殼三顆（應尚有一顆尚未尋獲），此有現場照片附卷可稽，總計被告甲○○受有五槍計六處之槍傷，核與奇美醫院八十四年十一月二十四日、八十五年十月十四日及八十六年十一月十四日之診斷證明書均載明被告甲○○確實受有左第五指骨折、左側股骨骨折、右側股骨骨折、右側臏骨脛骨骨折、右側橈骨等開放性骨折及腹部穿透傷（直腸穿通）等六處槍傷等情吻合，有該診斷證明書等附卷足稽（見偵查卷二第十二之二頁、原審卷第二一頁、第八二頁、第九五頁、第一三八頁、本院上訴審第一一九頁、本審卷附奇美函附病情摘要）。又扣案之槍彈送鑑試射之彈頭與案發現場遺留之彈殼，甲○○身上取出之彈頭經顯徵比對結果，其紋痕特徵均相吻合，此有內政部警政署刑事警察局八十四年十一月十日、刑鑑字第八五七二七號函文附卷可稽（見偵查卷一第六四頁），顯係同一槍枝所擊發。奇美醫院骨科亦曾核發診斷證明書，證明甲○○四肢受有上開五處槍傷，嗣雖就腹部穿透傷部分述明亦受有槍傷，然因子彈穿透力之緣故不免一槍有二傷之情形存在，實仍應以最初就診之驗傷為正確，即係五槍之六處傷，並非受六槍或七槍。又被告丙○○搶到手槍後，被告甲○○適時跌倒，又遭乙○○持椅追打，已無力加害丙○○，丙○○之危害已過，詎丙○○竟持該槍反擊甲○○，接續近距離射擊被告甲○○（此由其受骨折均係開放性骨折，即知係近距離射擊），致其受有上開槍傷，顯見被告丙○○亦有持上開槍彈反擊射殺甲○○之殺人犯意甚明。被告丙○○稱係正當防衛云云，要無可採。
(四)再查被告甲○○自陳所持有手槍，係受綽號「漢明」之不詳年籍姓名之人所寄藏保管，受寄藏時並未清點子彈，惟依甲○○受有五槍六處槍傷，丙○○受有上開二槍多處槍傷，並於案發後在現場扣得子彈四顆計算，合計甲○○當日所持有之手槍彈匣內應有子彈十一顆，與現場拾獲空彈殼七顆、子彈一顆、槍內一顆、彈匣內二顆，合計十一顆，適好相符，並有現場彈殼照片可佐（見警訊卷一第十五頁、第五一頁至第六三頁），綜合以觀，被告甲○○持有㩦至現場之子彈應為十一顆，適如被告甲○○於偵查中警訊時所供相符（見偵查卷一第三十頁背面、第三十二頁）。
(五)又扣案上開手槍及子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果認具殺傷力，此有該局八十四年九月二十一日刑鑑字第七九八四四號、同日七刑鑑字第七九八五一號鑑驗通知書二份附卷可憑（見偵查卷一第三四頁、第三五頁）。且持具有殺傷力之手槍，近距離朝人射擊，足以斷喪人命，此為眾所周知之常識。被告甲○○、丙○○持本案手槍，近距離互相射擊，均知足使對方斃命，嗣渠等二人雖均送醫急救未為對方所射殺死亡，惟無礙成立被告甲○○、丙○○二人均具有殺人之故意，至為明確。此外，復有現場關係位置圖、平面圖、及領結、現場照片、指認之口卡片、扣押上開手槍一支、子彈四顆附卷足資佐證。
(六)被告二人上開所辯，均係事後畏罪避重就輕之詞，不足採信，本件事證已臻明確，被告二人之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、按被告二人行為時之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第二項、第三項規定嗣經八十六年十一月二十四日修正公布，將刑度提高，並自同年二十六日生效，又經八十九年六月二十日、九十三年六月二日部分條文修正，亦均維持所提高刑度。比較結果，以八十六年修正前之該條例為最有利被告二人。又被告等二人行為後法律有變更，依刑法第二條第一項但書，自應適用最有利被告之八十六年修正前該條例第七條第四項、第十一條第三項之規定。又按持具有殺傷力之手槍，近距離朝人射擊，足以斷喪人命，此為眾所周知之事。被告甲○○、丙○○持制式手槍，近距離互相射擊，自均應有殺人之犯意，雖二人均未為對方所射殺而發生死亡之結果。核被告甲○○所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪、八十六年修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可無故持有手槍罪及同條例第十一條第三項無故持有彈藥罪。核被告丙○○所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪、八十六年修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可無故持有手槍罪及第十一條第三項無故持有彈藥罪。又起訴書論罪法條欄雖漏引被告甲○○、丙○○持有子彈部分之法條，惟起訴事實已有論述，自為起訴效力所及，本院自得就其等持有子彈部分，本於審判上不可分之原則一併審理。被告丙○○、甲○○依序各自持有、寄藏上開手槍及子彈，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重就被告甲○○、丙○○各論以無故寄藏、持有手槍罪一罪。被告甲○○持有手槍之低度行為為較高度之寄藏行為所吸收，不另論罪。又被告丙○○所犯無故持有手槍罪與殺人未遂罪，有方法結果牽連關係，應從一重按殺人未遂罪處斷。被告甲○○所犯殺人未遂罪與無故寄藏手槍罪，因兩罪間犯意各別，行為互殊，應分論併罰。公訴人認被告甲○○所犯上開二罪，有方法結果之牽連關係，應從一重處斷，尚有未洽。又被告甲○○、丙○○二人所犯殺人行為，未遂，均依法減輕其刑。又被告甲○○對被告丙○○射擊二槍，被告丙○○反擊時接續對被告甲○○連開數槍之舉動，核係基於同一殺人之目的，同時同地侵害同一法益所為，為接續犯，仍僅以一殺人罪論處。被告丙○○曾於八十年間因妨害自由案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑十月，減刑為有期徒刑五月，並於同年八月二十一日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院全國被告前案紀錄表一份附卷可憑，於受有期徒刑執行完畢後，五年之內復犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，除殺人部分之死刑、無期徒刑不得加重外，其餘之有期徒刑部分應依法加重其刑，惟被告丙○○之刑有加重減輕，應依刑法第七十條之規定，先加後減。
四、原審認被告二人罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟㈠原判決就被告丙○○所犯部分，未論以累犯，尚有未洽。㈡又被告等二人犯罪時間在八十四年間，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第三項業經於八十六年十一月二十四日修正公布，並自同年二十六日生效（其後亦迭經修正，罪刑仍維持提高之刑度，已如上述），被告等二人犯罪時間均在八十六年十一月二十五日之前，原審未及比較新舊法條之適用，均有未洽。㈢又按槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項，第十一條第二項係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院七十四年臺上字第三四００號判例參照）。本案被告甲○○於八十四年八月間，受綽號「漢明」之不詳姓名之人寄藏保管具有殺傷力之制式「奧地利九ＭＭ口徑」半自動手槍乙支及制式九ＭＭ子彈十二顆，未經許可而無故持有之，自應依法論以非法寄藏手槍罪，原判決論以非法持有手槍罪，亦有未洽。㈣又扣案子彈四顆，經鑑定結果雖均具有殺傷力（送鑑子彈認口徑九ＭＭ制式子彈，結構完整，具有殺傷力），其中一顆核屬違禁物，應依法宣告沒收，另其中三顆已因鑑定時擊發，而失其違禁物本質，依最高法院見解，毋需另為沒收諭知，原判決將子彈四顆全部諭知沒收，仍有未合。被告二人上訴意旨，均否認犯罪，猶執前詞，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甲○○擁槍自重，及被告丙○○於受槍擊危害已過，仍持自對方奪下之手槍反擊猛射，與二人各自犯罪之動機、目的、手段、所造成危害、犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，被告甲○○併定其應執行之刑，以資懲儆。又扣案手槍壹支，經送鑑係奧地利製口徑九ＭＭＧＬＯＣＫ半自動手槍，槍管內具六條右旋來復線，機械性能良好，認具殺傷力，有鑑定書在卷可憑，核屬違禁物，均應依法宣告沒收。另扣案子彈四顆，經鑑定結果均具有殺傷力（送鑑子彈認口徑九ＭＭ制式子彈，結構完整，具有殺傷力），除其中一顆核屬違禁物，已如上述，應依法宣告沒收外，其餘三顆已因鑑射用罄，爰不另為沒收諭知。
五、又保安處分適用裁判時之法律，刑法第二條第二項定有明文。查八十六年修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項雖有規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處
有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」。惟於本院更二審裁判時，業經立法院刪除，而強制工作處分性質為一種保安處分，自應依裁判時之現行法，不再論究，合併說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、八十六年修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第三項、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二百七十一條第二項、第一項、第二十六條前段、第五十五條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 六 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 葉 居 正法官 林 勝 木
法官 莊 俊 華右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 廖 明 娟中 華 民 國 九十三 年 十 月 十一 日附錄法條：
刑法第二百七十一條第一項、第二項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項：
未經許可，無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項及第二項所列槍砲之一者，處一年以上七年以下有期徒刑。
礮彈藥刀械管制條例第十一條第三項：
未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列彈藥者，處三年以下有期徒刑。