臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度重上更(五)字第三六一號 Ｃ
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 丙 ○ ○選任辯護人 丁 ○ ○右列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十六年度訴字第一一二八號中華民國八十九年四月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十六年度偵字第六五三號），提起上訴，經判決後，由最高法院第五次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○共同公務員明知不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年陸月，緩刑伍年。
事 實
一、黃仙井（未經起訴）係台南縣佳里鎮鎮長（任期自八十三年三月一日至八十七年二月二十八日止），丙○○係該鎮鎮公所祕書，均為依據法令從事公務之人員。
因該鎮海澄里番子寮垃圾場即將於民國八十四年二月四日封閉，鎮公所急於購買垃圾掩埋場應急用地，適因七股鄉鄉民乙○○有坐落台南縣○里鎮○○○段○○○○號（○‧三○一二公頃）、一四七五號（○‧二一○一公頃）、一五一三號（○‧一九五七公頃）等三筆土地欲出賣與鎮公所。黃仙井、丙○○因急於購置垃圾掩埋場應急用地之相關事宜，明知尚鎮公所尚未正式「成立購地小組」，即由鎮長黃仙井指示丙○○辦理購置垃圾掩埋場應急用地之相關事宜，指示丙○○通知佳里鎮鎮民代表（部分）及鎮公所主管，並請乙○○以地主身分參加佳里鎮八十四年一月二十八日購置垃圾場應急用地會議，會議中達成由乙○○以每○‧一公頃土地新台幣（以下同）三百萬元之價格將上揭土地出售予佳里鎮公所（得價款二千一百二十一萬元）之土地買賣合約。嗣因佳里鎮公所民政課長謝國賢質疑尚未成立應急垃圾掩埋場購地小組，而不願在該所與乙○○所訂立之系爭土地買賣合約書上蓋章，另主計主任丁家芬亦表示必須另外單獨專案成立垃圾場應急用地之購地小組，故丙○○在鎮長黃仙井指示下，要佳里鎮公所代理清潔隊長李天祥（已判決有罪確定）基於共同偽造文書之犯意聯絡，作成八十四年一月間「成立購地小組」之不實內容簽呈（倒填日期），用以配合丙○○與乙○○簽訂不動產買賣契約之作業，足以生損害於佳里鎮公所公文書之公信力。
二、案經法務部調查局臺南縣調查站移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告丙○○否認其有右揭犯行，辯稱：我請李天祥補該份成立購地小組的簽呈，因我當秘書沒有多久，對行政體系不太瞭解，有請教資深課長才寫簽呈，我沒有指示李天祥倒填日期云云。
二、經查：
（一）被告丙○○於台南縣調查站應訊時已坦承稱：「在八十四年一月二十八日開會前並未特別另外成立購地小組，惟在八十四年二月四日簽訂買賣合約前，主計主任丁家芬告訴我必須另外單獨專案成立垃圾場應急用地之購地小組，我始在鎮長黃仙井指示下，要新接代理承辦人李天祥補做一份成立購地小組之簽呈，並請各一級主管補蓋章，惟將簽呈日期虛偽填註為『八十四年一月日』。」等語（見同上他字第三十七頁反面）。
（二）另據佳里鎮公所代理清潔隊長李天祥（已判決有罪確定）於台南縣調查站及檢察官偵查中已迭次供明其確於八十四年二月三日下午下班後，因佳里鎮公所民政課長謝國賢質疑尚未成立應急垃圾掩埋場購地小組，而不願在該公所與乙○○所訂立之系爭土地買賣合約書上蓋章，丙○○乃指示其補書具成立購地小組成員之簽呈，且其並為配合購地小組作業，避免矛盾，才將簽呈上之日期倒填為八十四年一月等情（見同上他字卷第五十五頁正、反面、五十六頁、八十五頁反面、八十七頁反面），核與證人謝國賢於台南縣調查站所證情節相符合（見同上他字卷第十六頁反面、十七頁）。而佳里鎮公所與乙○○就系爭土地所訂立之買賣契約日期確係八十四年二月三日，亦有該買賣契約書影本附卷足憑（見同上他字卷第一○九頁、一一○頁）。
（三）再參之佳里鎮公所所擬公文稿，通常相關主管核閱後蓋用職章時，均有在職章印文處標明蓋用之月、日（見同上他字卷第六十、六十一頁，偵字第六五三號卷第四十二頁反面），而成立購地小組之簽呈上各單位主管所蓋之職章，均未標明蓋用之月、日（見同上他字卷第十八頁），顯見成立購地小組之簽呈確係虛偽填註簽呈日期，各單位主管有所顧慮而均不敢標明蓋用職章之月、日等情，足見李天祥上開於調查站及偵查中所供，應屬實在。是被告李天祥嗣後卸責飾詞及證人丁家芬、洪水上於原審及本院前審調查時所述與被告李天祥、丙○○與證人謝國賢在調查站、檢察官偵查中明確供證相違背，且無實據之證詞，自不足採信。
（四）再佳里鎮公所並無「購地小組」之建制，如需購置土地則臨時編成任務編組單位（購地小組），簽請鎮長核定後處理購地事宜，有佳里鎮公所八十九年二月二十三日八九所清字第○○二一七七號函一紙在卷可按（見一審卷第二五二頁），則被告丙○○等於未簽請鎮長成立購地小組前，即由部分佳里鎮鎮民代表及鎮公所主管擅行與尚非系爭土地地主之乙○○議定遠高於系爭土地原地主擬出售之購買價，事後補書具成立購地小組成員之簽呈，簽呈上之日期倒填為八十四年一月，則被告之此項行為，已足生損害於佳里鎮公所公文書之公信力。
（五）綜上所述，足見被告丙○○、李天祥於本院前審所辯及黃仙井於本院前審調查時稱：「乙○○我不認識，從頭到尾我都沒有去接洽；簽呈是開會之前就簽了，是經過合法程序。」等語，顯係飾卸刑責之詞，均不足採信。本件事證明確，被告與李天祥二人之犯行，應可認定。
三、查黃仙井係該鎮鎮長，綜理該鎮各項業務，而被告丙○○係台南縣佳里鎮公所秘書，丙○○在鎮長黃仙井指示下，要佳里鎮公所代理清潔隊長李天祥基於共同偽造文書之犯意聯絡，作成八十四年一月間「成立購地小組」之不實內容簽呈（倒填日期），用以配合丙○○與乙○○簽訂不動產買賣契約之作業，足以生損害於佳里鎮公所公文書之公信力，係犯刑法第二百十三條之公務員登載不實事項於公文書罪。被告丙○○、李天祥與黃仙井間所犯公務員登載不實事項於公文書罪與黃仙井間，有犯意之聯絡與行為之分擔，為共同正犯。
四、原審未為詳察，以判決諭知被告丙○○、李天祥均無罪（李天祥部分業據本院九十年度上更一字第七號改判有罪確定），顯有未洽。檢察官上訴意旨據以指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於丙○○部分改判。因此審酌被告丙○○犯罪之動機、目的、手段、所生損害，其品行智識程度、生活狀況、年齡、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
五、又查被告丙○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可憑，其犯罪情節非重大，經此偵審程序及科刑之教訓後，當知警惕，應無再犯之虞，本院認其所受宣告之徒刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑伍年，以勵自新。
貳、被訴觸犯貪污治罪條例第六條第四款圖利罪嫌部分。
一、公訴意旨以：被告丙○○係台南縣佳里鎮鎮公所祕書，因該鎮海澄里番子寮垃圾場即將於民國（下同）八十四年二月四日封閉，乃由鎮長黃仙井指示其主管辦理購置垃圾掩埋場應急用地之相關事宜，為依法令從事公務之人員，丙○○明知七股鄉鄉民乙○○並非坐落台南縣○里鎮○○○段一四七四、一四七五、一五一三等三筆土地之地主，亦未購得前揭土地，竟基於圖利乙○○之意思，令乙○○以地主身分參加佳里鎮八十四年一月二十八日購置垃圾場應急用地會議，而由乙○○以每分地新台幣（下同）三百萬元之價格將上揭土地出售予佳里鎮公所。嗣八十四年二月間，乙○○再分別以每分地二百五十萬元及二百十七萬元之價格向地主甲○○及劉清池二人購入前揭土地，且倒填地主交付委託書之日期至八十三年十二月二十七日及八十四年一月二十七日後，交與丙○○。丙○○再指示佳里鎮公所代理清潔隊長李天祥基於共同偽造文書之犯意聯絡，作成八十四年一月間成立購地小組之不實內容簽呈後，而由丙○○會同李天祥與乙○○簽訂不動產買賣契約，且以先支付九成訂金之極優惠方式簽約圖利乙○○，使乙○○順利賺得四百五十二萬六千九百六十元之差價利益。因認丙○○觸犯貪污治罪條例第六條第四款圖利罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院二十九年上字第三一○五號、五十三年台上字第二七五○號判例參照）。
三、公訴人認被告丙○○涉有圖利罪嫌，無非以：當時出售垃圾掩埋場用地之－乙○○與佳里鎮公所簽約當時並非垃圾場用地之真正所有權人，丙○○為鎮公所秘書，竟恣令乙○○以地主身分參與購置垃圾場用地應急會議，且以公告地價三‧四倍的價格簽約，並預先支付定金九成等由為其論據。
四、查被告丙○○自始至終堅詞否認有圖利犯行，並辯稱略以：伊與乙○○本不相識，因當時佳里鎮適逢大拜拜後垃圾堆滿街道的緊急狀況，鎮長下令要儘速購地，並對外向里長、代表告知幫忙找地，林金火係代表當然亦有被告知。伊沒有到過菊華被服廠協商有關購地事宜，林金火當時財力不好，且與鎮長有糾紛，遭判偽造有價證券罪，他的證詞不實。又伊在調查站所言，說實在他們寫什麼伊不清楚，因為伊在那裡經過十多個小時的訊問，只停下來吃兩個便當，人很疲憊，筆錄也沒心情看，他們說鎮長在樓下已經承認了，如伊不承認晚上就要送去收押，伊又急著要趕快交保回家，他們又故意將伊所言與林金火所言搭配符合以製作筆錄。乙○○係自己由報紙看到報導，就主動到公所要找鎮長表示其有土地要賣，因鎮長不在，由伊接見他，他說他有兩塊地，一塊在佳里國中西邊一百公尺處，另一塊就是塭子內段七分餘地，後者土地經購地小組委員視察後，因離社區、學校較遠滿合適，乃通知郭某出席購地小組，由其與購地小組成員直接洽談，購地小組成員有全體鄉民代表、鎮公所相關課室主管有財政課、主計室、政風室、農業課、秘書室。開會時郭某有呈上地主甲○○、劉清池出具之委託書及買賣契約書，並在鎮公所當場議價，之前伊也不知底價，伊亦無透過黃翠蓮才知道甲○○、劉清池要賣該地。因為那是塊平地，當時佳里鎮街道都堆滿垃圾，郭某要求說如要馬上倒垃圾要先交九成價金，是由鎮公所會同相關人員決定的，且買地之價格係由購地小組與會人員合意，再呈由鎮長批准購買的，伊只是召集人，並無決定權。若伊有心藉此圖利，應會找自己的朋友，不會找一個不認識之人，伊並無圖利犯行等語。經查：
（一）按貪污治罪條例第六條第四款圖利罪原規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利」，業於九十年十一月七日經總統公布修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」，須主觀上具有明知違背法令犯意，客觀上因而獲得利益，始足成立。其中所謂「主管事務」，係指依法令於職務上對於該事務有主持或執行之權責者而言；而所謂圖利者，應限於圖利私人為限，最高法院三十一年上字第三○四號、第八三一號判例可資參照。又該條例之圖利罪，並不以圖利行為人本人為限，即圖利其他私人不法利益，亦足成立犯罪。本件公訴人以丙○○恣令簽約當時並非地主之乙○○出席購地會議，且以高額預付定金之方式簽約，而構成圖利罪嫌。惟茲應審究者：
第一：丙○○以鎮公所秘書之身分於該購地小組（實際上尚未正式成立會議中
，有否左右或影響會議委員決議之行為，或是否有決定簽約與否之權責？第二：丙○○引薦乙○○參與購地小組會議，有無圖謀乙○○不法利益之犯意
？第三：簽約前後之過程，丙○○有無因乙○○與佳里鎮公所簽約之事實而約定
或具體取得自己或第三人之私人利益？第四：乙○○於八十四年一月二十八日參與佳里鎮公所垃圾場應急用地購地小
組會議前，是否已自行先與甲○○、劉清池談前述土地之買賣並已交付定金或簽好草約？必須兼備前述要件，方能論究丙○○對主管事務圖利，有一欠缺，因與要件未合，即難論以圖利罪。
（二）查被告丙○○於本件垃圾場用地購置會議時係鎮公所秘書，職在襄助鎮長處理一些行政庶務，對於垃圾場用地會議的召集時間、地點及參加人員的通知，向鎮長陳報後，固有執行之權。惟垃圾場用地設置何地？向何人購買？以何種價格、條件簽約？尚非丙○○以秘書身分所得決定。況依台南縣佳里鎮民代表大會於八十四年一月二十四日第十五屆第二次臨時會議決議：同意當時鎮公所提案，為設立佳里鎮臨時垃圾場，購買土地等經費約新台幣二千萬元，以實際開支實付，並先行墊付，俟八十五年度總預算後轉正；並決議：單價須徵得用地取得小組通過之實際金額開支，有該代表會八十九年二月二十一日南佳鎮代議字第八三號函所附該次會議紀錄可稽（見一審卷第二五四頁至二五六頁），則本件佳里鎮購買垃圾場用地之地點、價格，及向何人購買等重要因素，均是由所謂的「用地取得小組」決定，乃採合議制決定，而所謂「用地取得小組」係鎮公所的課室主管及全體鎮民代表組成，即公訴人所謂「購地小組」，此經丙○○多次指陳，核與當時參與會議之鎮民代表郭重雄、主計室主任丁家芬等人於原審偵審中到場證述一致，應可採信（見八十四年他字第七一七號卷第十四頁、一一九頁、一二○頁、一審卷第二二五頁、二二六頁）。是則被告丙○○就垃圾場用地設於何處、與何人以多少價格購買，無決定或執行之權限，亦即丙○○以鎮公所秘書之身分於該購地小組會議中，尚無法左右或影響會議委員決議之行為，亦無決定簽約與否之權責，無容置疑。
（三）又八十四年一月間佳里鎮原來使用的番子寮垃圾場因遭民眾抗議無法傾倒，且將於同年二月四日封場，向台糖公司租用垃圾場用地又因台糖公司須設立區域性致無法出租，因此面臨垃圾堆滿街道無法傾倒的窘境，以上各情除據被告丙○○、參與購地之鎮民代表郭重雄於調查站訊問時供證外，另一鎮民代表林金火於調查站訊問時亦供明其事，並有佳里鎮鎮民代表會第十五屆第二次臨時會決議紀錄附卷可憑（見八十六年偵字第六五三號偵查卷第三七頁、一審卷第二五四頁至二五六頁包括前開鎮民代表會回函），因之，佳里鎮於八十四年一月間確有另行覓地設置垃圾場之需要，可堪認定。乙○○係自行從報紙上得知佳里鎮公所急需覓得新垃圾場用地，其自己名下有一筆土地，且當時正與劉清池、甲○○洽購系爭垃圾場用地之土地，遂自行前往公所找鎮長洽商，適鎮長不在，乃由丙○○接待，乙○○帶丙○○前往察看土地後，認為位置適當，乃向郭某表示公所是否購買尚須經代表會同意等情，迭據乙○○於調查、偵查及審理過程中為相同之陳述，核與丙○○供述情節相符。而事實上，本件佳里鎮公所向乙○○買○○里鎮○○○段一四七四、一四七五、一五一三號三筆地號之垃圾場用地，先由鎮長黃仙井及秘書丙○○帶小組成員前往土地所在位置視察後，再由乙○○於八十四年一月二十八日垃圾場應急用地購置小組會議上親自與鎮民代表會代表磋商價格，從每分地四百三十萬元談至三百萬元始成交等情，經鎮民代表郭重雄、黃明德、徐正男證述一致，核與當時鎮長黃仙井及賣主乙○○所證相符，並有會議紀錄一份卷附可參，應可採信。
（四）依上項所述乙○○既係親自與鎮民代表磋商價格始成立該筆土地之買賣，不論乙○○當時是否已取得垃圾場用地所有權，會場上只要乙○○與鎮民代表就價格無法達成合意，或鎮民代表們就乙○○是否取得完整所有權，或有其他強烈反對意見，鎮公所均不可能以每分地三百萬元與乙○○成交，此乃垃圾場應急用地之經費係由佳里鎮民代表大會通過，鎮民代表們在應急用地購置小組會議中擁有較大決定權之故；至於丙○○僅係鄉公所祕書，雖是購地小組之一員，然無一言九鼎之份量，應急用地購置小組會議採合議制，其就土地之是否購買及以多少價錢購買，並不能任憑己意決定；又乙○○雖係丙○○引介至應急用地購置小組會議，惟其所為，與其鎮公所秘書身分並無乖違，丙○○顯然無從以其秘書身分促成乙○○與購地小組（以鎮民代表為主）成立該筆土地買賣契約，亦無證據足以顯示被告丙○○於簽約前後之過程，因乙○○與佳里鎮公所簽約之事實而約定或具體取得自己或第三人之私人利益，實難認其所為與貪污治罪條例上「圖利」行為的概念相合。
（五）關於乙○○於八十四年一月二十八日參與佳里鎮公所垃圾場應急用地購地小組會議前，是否已自行先與甲○○、劉清池談前述土地之買賣並已交付定金或簽好草約？據甲○○於調查站訊問時證稱：「約八十四年二月間（此日期有誤，應係八十四年一月二十八日之前二日），西港鄉有一位黃翠蓮（土地買賣掮客）找我，向我表示七股鄉有位乙○○因需要空地置放鋼筋，所以想買我的土地，於是我開價每分二百五十萬元，經乙○○同意後，並開立一百萬元票做為訂金，經過二天，我因退休而去鎮公所辦理職業變更，郤遇見乙○○．．，乙○○向我表示，他已將土地轉手售予公所，每分三百萬元，並要求我將土地所有權移轉手續及買賣合約書等相關文件直接以鎮公所為買受人，辦理過戶手續，因我已答應賣予郭某，且已收訂金，所以郭某要將土地登記何人，我無權干涉。」（見同上他字卷第四頁反面），證述乙○○於八十四年一月二十八日參與佳里鎮公所垃圾場應急用地購地小組會議前二日，業自行先與甲○○談前述土地之買賣並已交付一百萬元票作定金，並有付定金之乙○○簽發臺南區中小企業銀行佳里分行八十四年一月二十七日期面額一百萬元支票一紙在卷足憑（見同上他字卷第七十八頁）。
（六）另劉清池於調查站訊問時證稱：「（乙○○買地有說用途嗎？）沒有說，是乙○○買來的，一分地二一七萬，訂金五十萬，因乙○○沒有自耕農身份，才又找一個自耕農來登記，在靠近農曆年左右買的。」、「（乙○○要你登記公所，訂金收了有多久時間？）沒有多久，只有幾天時間，就要登記公所。」（見同上他字卷第九十九、一○○頁），亦證述乙○○於八十四年一月二十八日參與佳里鎮公所垃圾場應急用地購地小組會議前，業自行先與劉清池談前述土地
之買賣並已交付五十萬元票作定金；亦據土地介紹人黃翠蓮於原審證述：是在八十四年一月談的，成交是農曆過年前四、五日（見一審卷第一三三頁，按八十四年一月三十日是農曆春節），及買受人乙○○於調查站訊問時證稱：「八十四年一月下旬左右（按農曆春節是八十四年一月三十日）與地主談妥，分別以二百十七萬元、二百五十萬元之價格向劉清池、王黃坐（甲○○之妻）購買前揭土地，我並於當天開立五十萬元、一百萬元之支票分予劉、王二人做為定金。」、「在我自王、劉二人購地後數天，我隨即將前揭土地賣給佳里鎮公所充當垃圾場用地」（見同上他字卷第四十一頁反面、第四十二頁），於原審證稱：「定金是在開會之前付的」（見一審卷第一一八頁），於本院上更二審證稱：「土地於會議前已買好」（見本院上更二卷第七十六頁），並參以黃翠蓮於本院更三審證稱：「（問：丙○○透過妳知道塭子內段有七分餘農地要賣否？）當時土地買賣活絡，很多人找我查問，有一位乙○○有問我」、「（問：依當時土地價格甲○○土地售價是否每分二百六十萬元至二百八十萬元間，劉清池部分是否二百十萬元左右？）確實我不知道，不過事實上可能差不多」、「（問：有無與甲○○、劉清池接洽？其情形如何？）他們有同意賣，也有成交給乙○○」、「（問：當時成交價格是否甲○○每分地二百五十萬元，劉清池二百十五萬元）？應該是行情價」等語（見本院更三卷六八頁正反面），均足徵乙○○於八十四年一月二十八日參與佳里鎮公所垃圾場應急用地購地小組會議前，業先透過代書黃翠蓮與甲○○、劉清池談前述土地之買賣並達成合意，且已交付定金。是乙○○於與佳里鎮公所訂約當時雖未完整取得上揭三筆土地之所有權，此有乙○○與王黃坐（甲○○之妻）及劉清池簽訂的土地買賣契約書在卷可稽。乙○○當時既已購得土地，並不影響其與佳里鎮公所簽約的資格，而佳里鎮公所是否認為乙○○資格妥適可與其簽約，尚有購置小組把關。由此買賣過程觀之，丙○○無權決定買賣價額，更遑論無訂定底價之權，而買賣總是須有利潤可圖，只要雙方合意，買賣即合法成立，何來不法圖利，況本院查無積極證據足證丙○○有與乙○○自訂底價，朋分利潤的約定，亦難僅以丙○○接見告知參與購地小組會議之行為，即謂其意在圖利。
（七）雖證人即台南縣佳里鎮鎮民代表林金火於法務部調查局台南縣調查站訊問時證稱：「原佳里鎮垃圾場用地．．即將填滿，且附近民眾亦一直抗議，該公所遂於八十三年十月四日與附近居民達成協議，該番子寮垃圾場於八十四年二月四日封場。在協議前，佳里鎮長黃仙井單獨至我住處．．向我表示．．公所必須尋覓土地作為該鎮垃圾場應急用地，因此這購置垃圾場應急用地案子應如何處理，才能賺錢．．。過幾天後，黃仙井即在電話中表示，該鎮公所秘書丙○○處有人報說要賣地，請我與楊某連絡，過一陣子，丙○○來電話要我過去找他．．菊華被服廠住處商談。待我到該處後，丙○○又找．．一位女代書．．一起討論佳里鎮公所垃圾場應急用地所需土地之購買情形，其中丙○○提出塭子內段甲○○及另一名西港鄉民所有土地，面積約計七分地。會中該代書指出甲○○的土地約出價．．二百六十至二百八十萬元，且僅可能殺價至二百六十萬元，另一名地主．．則可殺到較低之價錢。由於丙○○已選定這塊地，我即表示，若未再殺到更低價，則將沒錢賺。」、「（丙○○於選○○里鎮○○○段甲○○、劉清池所有之一四七四、一四七五及一五一三號土地作為應急用地後，有無再與你聯繫？）約在八十四年一月二十五日左右即佳里鎮第十五屆代表大會第二次臨時全會時，丙○○要求我先出錢購買前揭土地，但我基於土地價格偏高，且該鎮垃圾場應急用地尚未定案，加上丙○○及黃仙井之財務狀況不佳，若案子無法通過，黃、楊兩人亦無法償還，我遂予以拒絕」、「黃仙井、丙○○即要求我先以低價購得該土地，然後再以高價出售予鎮公所，獲取差價牟利」、「若有買成該土地，賺取差價，我會分配予黃、楊二人，但由於我拒絕黃、楊二人之要求，而未參與，因此如何分配差價，我尚未有定論」等語（見他字第七一七號卷第九頁反面、第十頁正、反面），被告丙○○於該調查站訊問時雖亦供承：「在八十三年十月四日與番子寮村民達成舊垃圾場封場協議之前．．，鎮長黃仙井曾要我在佳里鎮轄內尋找願意出售適合作垃圾場之用地，在我透○○○鄉○○○○○道○鎮○○○段有約七分餘農地願意出賣時，鎮長即指示我聯絡他的好友林金火洽商購地事宜，我也遵照指示於某日．．下午約五時許，電話通知林金火及黃翠蓮到我．．菊華被服廠協商有關購地事宜，惟因價格未談妥而作罷；鎮長是否事先勾串林金火先行取得垃圾場用地再轉售公所從中賺取差價，我不能肯定。」、「當時私下研商時王黃坐（即甲○○妻）之土地每分地（註：本件土地交易實際上是以○‧一公頃計價，下同）售價為二百六十萬元至二百八十萬元間，而另一土地每分地約在二百十萬元左右，後因林金火嫌價錢太高而作罷。」等語（見同上他字卷第三十四頁、三十六頁反面、三十七頁），惟其於迭次偵審訊時則均否認上開調查站筆錄及林金火上開證言之真實，並陳稱：我在調查站所言，說實在他們寫什麼我不清楚，因為我在那裡經過十多個小時的訊問，只停下來吃兩個便當，人很疲憊，筆錄也沒心情看，他門說鎮長在樓下已經承認了，如我不承認晚上就要送去收押，我又急著要敢快交保回家，他們又故意將我所言與林金火所言搭配符合以製作筆錄等語（見本院更三卷七八頁）。經查，證人黃翠蓮於本院更三審調查中證稱：事實上我與丙○○、林金火不熟，我也沒有去菊華被服廠，係乙○○於購地小組會議前，先透過我與甲○○、劉清池談前述土地之買賣並達成合意等語（見本院更三卷六八頁正面）。於本審亦證稱：八十四年間佳里鎮公所為找垃圾場用地，鎮長黃仙井並無透過伊找地，丙○○亦未以電話通知伊到菊華被服廠談買賣土地之事。伊曾找過地主劉清池、甲○○，因劉清池之土地要賣，透過仲介土地之人說要賣，乙○○跟伊說要買地，伊就介紹乙○○買他的土地。伊做土地仲介，當時土地價格活絡，很多人找伊買地，伊不認識丙○○等語。證人林金火於本審證述：當時伊是鎮民代表，與鎮長關係處不好雙方有訴訟，不可能與他商討垃圾場用地問題。丙○○是否有打電話叫伊過去被服廠伊已經忘記。當時垃圾場確急用地，黃翠蓮伊沒見過也不認識。乙○○曾開過緊急會議曾見過一次面。調查站的筆錄伊沒有看寫怎樣等語。且據地主甲○○於偵查中證稱：「（乙○○找你之前，鎮公所有否找你談過土地買賣？）都沒有，我一直到寫好合約要過戶之前才知道，這期間也都沒有鎮公所的人找過我，我也不知道鎮公所要買地。」「（丙○○在買賣土地期間有否找過你？）沒有。」（見同上他字卷第一○二頁正反面），劉清池於偵查中證稱：「（你和乙○○在談土地買賣至過戶期間，佳里鎮公所有無任何人來找過你？）都沒有，連電話都沒有，事後要登記時有聽到說我是賣給鎮公所，我才要求乙○○必須找自耕農身份的人來登記。」（見同上他字卷第一一九頁），況林金火於本院上更一審亦證稱：「（丙○○是否有提出兩筆土地說可以殺到最低？）是否有提出我不記得。」、「（丙○○是否有要求你出錢買兩筆土地？）這麼久了，當初情形我不曉得，因我沒有要參與的意思，就沒有談到錢的問題。」（見本院上更一卷第六十四頁）等語。按上揭各情參酌觀之，足徵佳里鎮公所與乙○○簽約購買上揭土地之前，鎮長黃仙井與丙○○及林金火均未曾與地主甲○○、劉清池接洽，且並無積極證據證明被告丙○○與鎮長黃仙井曾欲以較低價購買系爭土地再高價轉售佳里鎮公所圖利之事實，是上開林金火於調查站之證詞及被告丙○○之自白，核與事實不符，自難採為被告丙○○不利之證據。
（八）又本件垃圾場購地費用雖佳里鎮公所過戶之前須先預付價金九成之定金，惟係由八十四年一月二十八日應急用地購置小組會議上決定的，且係賣主檢齊有關文件資料送審核通過後，始支付之（有關過戶文件資料送審核通過，通常即可辦過戶），且經鎮長批可，此經佳里鎮公所主計室主任丁家芬於偵審中證述綦詳，並有土地買賣契約書二份在偵查卷可參，參諸佳里鎮當時即將面臨垃圾堆滿街道的情形，丙○○稱當時與乙○○約定，付款後馬上可以倒垃圾，乙○○亦未反駁（見一審卷第一四三頁反面），則付價金九成其等本意顯在使垃圾能儘速傾倒，解決垃圾無處可倒的緊急情況，自難以未過戶就支付價金九成乙節，即謂丙○○有圖利之意。至被告丙○○固坦承其在鎮長黃仙井授意下負責該鎮垃圾應急掩埋場購置有關事宜（見同上他字卷第三十三頁反面），且為佳里鎮公所用地取得小組之成員，而於佳里鎮公所八十四年一月二十八日垃圾場應急用地購置小組會議上，對乙○○所提出之價格並未表示意見，更不足以證明被告丙○○與鎮長黃仙井間有圖利乙○○之犯意聯絡。另乙○○與佳里鎮公所簽訂買賣契約書後，證人林秀枝縱於台南縣調查站證稱：「於八十四年二月三日後，經過數日，劉清池曾至我家，要求暫停辦理過戶，因為乙○○所開立予他之訂金（支票）無法兌現．．。經我告訴乙○○後，郭某即表示當時若公所尚未確定要買該土地，他亦不會購買該土地，且公所所支付之款項尚未取得前，亦不會將訂金交付劉清池。」（見同上他字卷第一○八頁），及乙○○於台南縣調查站訊問時亦供承其於本件土地買賣當時並無自耕能力，無法接受移轉登記系爭土地（見同上他字卷第四十二頁），亦不足以證明被告丙○○與鎮長黃仙井即有圖使乙○○以低價購得系爭土地再以高價轉售予鄉公所以賺取差價牟利之行為。
五、綜上各情相互參酌，此部分原審以不能證明被告犯罪，核無不合。檢察官上訴意旨指摘原判決採證不當，亦無理由。惟公訴人認被告丙○○所犯此部分圖利罪嫌與上開判決有罪部分，有方法結果之牽連關係，為牽連犯屬裁判上一罪，故本院爰不另為無罪之諭知，附為敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第二百十三條、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十一 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官 宋 明 蒼
法官 戴 勝 利法官 楊 子 莊右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 余 素 美中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十二 日附錄法條：
刑法第二百十三條：公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。