臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十三年度上更(一)字第五ОО號 Ｃ
上 訴 人即 被 告 丙 ○ ○選任辯護人 郁 旭 華 律師右上訴人因偽造文書案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第一三五一號中華民國九十年八月六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第八六三０號），提起上訴，判決後（本院九十年度上訴字第一二七九號），經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丙○○共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參拾元折算壹日。
事 實
一、丙○○原為立有飼料股份有限公司（下稱立有公司）負責人，甲○○（未據起訴）為立有公司股東，立有公司於民國（下同）七十九、八十年間因積欠營業稅遭台南縣稅捐處調查，丙○○、甲○○等股東為恐立有公司資產遭稅捐單位查封拍賣，乃決議由立有公司之原股東以其等親朋好友為掛名人頭股東另虛設公司，將原立有公司資產移轉於新公司以保全資產。丙○○、甲○○乃基於共同犯意之聯絡，於八十年間開始籌設利由飼料股份有限公司（設屏東縣○○鎮○○路○○○號，名義負責人馬興旺業經公訴人處分不起訴，以下簡稱利由公司），明知黃順正（已改名為乙○○，以下仍稱黃順正）、馬興旺、劉基春、黃英俊等人，並未實際出資參與設立利由公司，乃經由其等同意，提供身分證，並由原立有公司股東會統一刻製印章，借用其等名義為利由公司設立發起人，並以馬興旺為董事長、黃順正為董事，而製作利由公司章程、發起人會議紀錄、董事、監察人名單及設立登記申請書等文件，於八十年五月二十二日，向台灣省政府建設廳申請利由公司之設立登記，使該主管機關建設廳於八十年六月十四日核准設立登記，並使該管承辦公務員將馬興旺、黃順正分別擔任利由公司之董事長及董事等不實事項，登載於職務上所掌之公文書即該公司設立及變更登記事項卡等文書上，足以生損害該管機關就公司設立登記事項管理之正確性。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、右揭事實，業據上訴人即被告丙○○於警詢、偵審中均坦白承認，核與證人即原立有公司之股東甲○○、張世雄所證述：因原經營之立有公司有稅務問題，故股東會決議借用原股東之親朋好友之名義，另成立利由公司加以處理，而利由公司之業務實際上均由立有公司原股東處理，上開公司登記名義人即掛名股東均未實際出資，亦未分配股利僅係掛名，上開公司登記名義人所使用於利由公司設立相關文件之印章，係由原立有公司股東會決議統一刻印使用等語相符（原審卷第二三、四八、八０及八一頁），並經證人馬興旺、劉基春於偵查中證稱：伊等均未實際出資，亦未參與處理公司事務，僅係掛名等語屬實（八十八年度偵查卷第四四至四六頁、第五七、五九頁），復有利由公司設立相關案卷一宗附卷可稽。
二、綜合以上各項補強證據，已足資擔保被告前述自白之可信性，而確認被告前述自白核與事實相合，堪信為真實。從而，被告前揭使公務員登載不實文書之犯行，事證明確，應堪認定。
三、至辯護意旨雖以：被告曾於八十三年間同為處理立有公司之稅務問題，經法院以偽造文書判處有期徒刑六月確定，故本案犯罪事實應為前開確定判決效力所及云云。惟查：
㈠按一事不再理之原則，係指同一案件曾經有實體上之確定判決，其犯罪之起
訴權業已消滅，不得再為訴訟之客體者而言。故此項原則，必須同一訴訟物體，即被告及犯罪事實均屬同一時，始能適用，假使被告或犯罪事實有一不符，即非前案之判決效力所能拘束，自無一事不再理之可言（最高法院二十四年上字第一五二號判例參照）。
㈡查被告於八十一年七月二十日臺灣臺南地方法院財務執行處至立有公司查封
不動產時，以不實之租賃契約書主張有租賃關係，使書記官記載於查封筆錄，涉犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪，經本院於八十四年七月五日判處有期徒刑六月確定，此經本院調取上開刑事卷查明無訛。經核前案之犯罪事實與本案犯罪事實，其基本事實不同，犯罪手法亦有異，非屬同一事件，且二案之時間亦相隔有年餘，難認有裁判上一罪之關係。是辯護意旨執此主張本案犯罪事實應為前開確定判決效力所及云云，容有誤會，自非可取。
貳、論罪科刑之理由
一、查被告為避免立有公司之資產，因積欠稅捐遭查封拍賣，乃借用黃順正等人名義為設立公司之發起人及公司董事虛設公司，以黃順正等人名義製作利由公司章程、董事、監察人名單及設立登記申請書等文件，向台灣省政府建設廳申請公司設立登記，使該管承辦公務員將上開不實事項登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於該管機關，核其所為係犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪。
二、又查，立有公司之資產為避免遭查封拍賣，乃決議虛設利由公司脫產，並由被告及甲○○分頭找人充當掛名人頭股東發起設立利由公司，此據證人甲○○證述明確（本院卷第八一至八三頁），並為被告所直承不諱，是被告與甲○○間就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。
參、撤銷改判之理由
一、原審依上開事證，予以論罪科刑，固非無據，然查：㈠被害人雖指述被告，未經其同意偽造其印章並利用其名義發起設立利由公司
乙節，經查不能證明犯罪（詳如後述），原判決就該部分論以刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造文書罪，應有違誤。
㈡被告與甲○○間就上開使公務員登載不實之犯行，有犯意之聯絡及行為之分
擔，為共同正犯，原審漏未論及甲○○與被告丙○○為共同正犯，亦有疏漏。
二、基上所述，被告上訴意旨，否認犯罪，而指摘原判決不當，雖非全有理由，但原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判，以期適法。
㈠爰審酌被告為虛設公司處理稅務問題而犯罪、手段不良、所生危害匪微及犯
後仍否認部分犯行，惟黃順正因任該公司之董事，所核課之稅捐，已經核定為零，且已賠償黃順正之損害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
㈡又按罰金罰鍰提高標準條例第二條於八十二年二月五日公布修正，將易科罰
金之金額提高一百倍；而刑法第二條第一項：「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者適用最有利於行為人之法律」，查本件被告係於八十年五月二十二日，以上開不實文件，向台灣省建設廳申請設立登記，於八十年六月十四日經該管機關核准登記，並登載於公司設立登記事項卡，顯見被告之犯罪時間，係在八十年六月十四日以前，而罰金數額倍數之提高則在八十二年二月五日修正施行，依前開刑法第二條第一項但書之規定，自應適用有利於被告之修正前之提高標準十倍折算，爰諭知所處有期徒刑以三十元折算一日之折算標準。
肆、不另為無罪之諭知部分
一、公訴意旨另以：丙○○、甲○○基於共同犯意之聯絡，由丙○○於八十年間開始籌設利由飼料股份有限公司，並由甲○○以其於七十九年底以有人欲選保證責任台南縣新營信用合作社（以下簡稱新營信用合作社）之董監事，要拉客戶為由，向黃順正取得之身分證，未得黃順正同意，先行於八十年五月間交付丙○○，由丙○○利用黃順正之名義發起設立利由公司，並私自偽刻黃順正之印章，蓋於利由公司章程、董事、監察人名單及設立登記申請書等文件上，持上開文件向台灣省政府建設廳申請該公司之設立登記，足以生損害於黃順正，之後再由甲○○於八十年七月二十二日持黃順正身分證依約至新營信用合作社開戶，因丙○○、甲○○均未告知利用黃順正名義發起設立利由公司，致黃順正並不知情，迄至財政部台灣省南區國稅局台南縣分局（以下簡稱國稅局），核定黃順正八十六年度於該公司之營利所得，為新台幣四百三十五萬三千六百五十元，並經黃順正告訴該公司名義負責人馬興旺偽造文書後，始循線查知上情，因認被告涉有刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌等情。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判決要旨參照）。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例要旨參照）。另告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院五十二年台上字第一三００號、六十一年台上字第三０九九號判例要旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯行使偽造私文書之犯行，係以被害人黃順正之指訴為唯一論罪依據。惟訊之被告堅決否認有前述犯行，並辯稱：伊係透過甲○○徵得黃順正之同意，以其名義擔任利由公司之股東而設立利由公司，黃順正之印章係由立有公司股東會決議統一刻製使用，並非偽造文書等語。是以，本院所應審認者為：㈠被告以黃順正為利由公司之設立發起人及董事，是否曾經由黃順正之同意？㈡被告是否有偽造私文書之故意？經查：
㈠按刑法上偽造文書罪之成立，除應具備各罪之特別要件外，尤須有故意之一
般要件，如行為人誤認已得有權製作之人授權或其他原因有權製作者，或所登載之不實事項，主觀上誤認為真實者，即難認其有犯偽造文書之故意行為（最高法院九十三年度台上字第三０五四號判決參照）。
㈡查被告與證人甲○○等人原經營之立有公司有稅務問題，故股東會決議借用
原股東之親朋好友之名義，充當掛名股東另成立利由公司，而上開公司登記名義人所使用於利由公司設立相關文件之印章，係由原立有公司股東會決議統一刻印使用等語相等情，業據證人甲○○迭於檢察官偵查、原審及本院上訴審中證述明確（原審卷第四八、八一頁，本院上訴審卷第三八、三九頁），核與證人張世雄所證述：立有公司因稅金問題後來改成利由公司，當時股東十位，委託被告及甲○○負責，利由公司由原先股東找來接他們之股份等情相合，並經證人即掛名人頭股東馬興旺、劉基春於偵查中證稱：伊等均未實際出資，亦未參與處理公司事務，僅係掛名等語屬實（八十八年度偵查卷第四四至四六頁、第五七、五九頁），參互上開證詞內容以觀，足見被告所辯：由伊及甲○○負責去找掛名人頭股東乙節，應與事實相符，堪以採信。
㈢證人甲○○於本院審理中，經交互詰問後，結證如下（本院卷第八一至八四頁）：
①「（問：你是否為本來立有公司的股東？當時立有公司發生何事？）因為
後來稅金的問題，我們後來股東會決定另組成新公司，要我們去找親人?當人頭股東，等稅金問題處理好之後，再來正常運作。」②「（問你與黃順正何關係？）他與我姑表兄弟關係，他父親我叫二舅。」③「（問：你有無去向黃順正拿身分證？）我有去跟他拿身分證正本，有跟
他說要組成新公司用，印章由公司統一刻。」④「（問：你向黃順正拿身分證件時，如何跟他說？）我是跟他說銀行要開
戶及成立新公司要用身分證原本，印章是公司統一刻，我有跟他說要組成新公司，要找親戚朋友當人頭股東。」⑤「（問：何人替黃順正，在新營合作社開戶的？）我不知道，我一拿到就
交給被告去辦理新公司，信用合作社開戶的印章、與開設公司的印章為何不同我不知道，我只是拿身分證要辦理新公司的掛名股東，等公司正常運作，再轉回實際經營人的名義，只是暫時借名而已。」⑥「（問：是否拿到黃順正的身分證，交給被告共同偽刻黃順正的印章？）
沒有，我是交給被告之後，印章由公司股東會議決定由公司統一刻，我有告訴黃順正印章由公司統一刻。」⑦「（問：身分證交給被告之後，經過幾天他才還給你？）被告經過一、二
個禮拜之後還給我，我就將身分證交還給黃順正，因為印章是統一刻的，就放在公司。」經核證人甲○○就向被害人黃順正說明借用身分證之原因，係以之為利由公司之掛名人頭股東一事，迭於原審及本院上訴審均一致為相同之陳述，並核與被告所供承上情相符，足認證人甲○○之證詞，應為真實可採。
㈣證人黃順正雖堅稱：七十九年間，甲○○曾以有人欲選新營信用合作社之董
監事，要拉客戶為由，向伊拿取身分證、印章至該信用社開戶，他（甲○○）七十九年他的朋友在新營信用合作社要選理事，請伊幫忙說開戶，有來向伊借身分證，甲○○並未告知伊要當利由公司掛名人頭股東之事云云。惟查：
⑴被害人黃順正於原審時先否認將身分證或印章交給張世雄或甲○○使用（
原審第二三頁）；然於本院上訴審審理時，經證人甲○○到庭陳述後，始又改稱七十九年間甲○○向被害人拿身分證及印章去開戶（本院上訴審卷第四八、八一頁），則被害人所指證之被害情節，前後矛盾顯有瑕疵，尚不能遽採為被告論罪之依據。
⑵又觀諸卷附之黃順正開戶資料所示，其開戶日期為八十年七月二十二、三
日，且開戶委託人是丁○○，有新營信用合作社開戶申請書等件附卷可稽（原審卷第六六至七０頁），且證人即新營信用合作社承辦人員王文勝亦證稱：黃順正開戶委託人是丁○○，丁○○是主席之妻乙情（本院上訴審卷第二三頁），與證人甲○○否認告知向黃順正拿身分證係幫其在新營信用合作社開戶及有辦理開戶手續等節相合，可見證人甲○○之證詞，與事實較為接近可採。
⑶再參以，被害人黃順正於新營信用合作社之帳戶開戶，係於【八十年七月
二十三日】，而本院向新營信用合作社（即現在之日盛國際商業銀行）函查結果，該合作社係於七十九年曾改選理監事，有該銀行九十三年十二月三日日盛銀新營字第九三０八六二號函在卷可憑（本院卷第六五頁），與被害人黃順正之開戶時間亦不相符。且參以，開戶之印鑑章經核與利由公司設立之印鑑章亦不同，而依被害人所提供予甲○○之印章係開戶之印鑑章，益徵證人甲○○所稱，並未向黃順正拿印章及幫他開戶乙節屬實。
⑷參諸以上各情，足認證人甲○○之證詞與事實較為相近可採，反觀被害人
黃順正之說明，則多有瑕疵及前後不一之處，尚難憑信，自不足採為被告不利認定之證據。
㈤況查，被害人黃順正自承：是甲○○向他拿身分證及印章，被告從未與他接
觸過等語，證人甲○○亦證稱：伊找黃順正及黃英俊是頂替伊與伊叔叔張世雄之股東名義（本院卷第八五頁），是以，被告既無從知悉甲○○係如何向黃順正說明借名登記之原因，縱證人甲○○未經黃順正之同意，被告在主觀上乃誤認甲○○已得黃順正之授權及同意，即難認其有犯偽造私文書之故意，自與刑法偽造私文書之要件不合。
四、綜上所述，依上開事證以觀，被告係經由證人甲○○徵得黃順正之同意，認係已得有權製作文書人黃順正之同意，遂以其名義作成利由公司設立登記之申請文書等件，故難認被告有偽造私文書之故意行為。此外，檢察官所提出之上開證據，不足為被告有罪之積極證明，復查無其他積極證據足資證明被告有上開行使偽造私文書之犯行，是被告該部分行使偽造私文書之犯行，即屬不能證明，然公訴人既認該部分，與前開起訴論罪部分（使公務員登載不實文書罪）有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為被告無罪之諭知。
伍、適用之法律
一、刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段。
二、刑法第二條第一項但書、第二十八條、第二百十四條、第四十一條。
三、八十二年二月五日修正前之罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條。本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 三十一 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官 鄭 文 肅
法官 陳 珍 如法官 蔡 美 美右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴書。
法院書記官 蔡 振 豐中 華 民 國 九十三 年 十二 月 三十一 日附錄法條：
刑法第二百一十四條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。