臺灣高等法院臺南分院刑事判決
93年度上更(一)字第527號 Ａ上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 鄭慶海律師被 告 甲○○選任辯護人 王進勝 律師
吳賢明 律師黃淑芬 律師被 告 丁○○指定辯護人 本院公設辯護人 戊○○被 告 丙○○指定辯護人 本院公設辯護人 戊○○上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方法院91年度訴字第1159號中華民國93年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署91年度偵字第6331號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○無罪部分及甲○○、丁○○、丙○○部分均撤銷。
乙○○、甲○○、丁○○、丙○○共同從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。甲○○、丁○○、丙○○均緩刑貳年。
事 實
一、乙○○原任台鹽實業股份有限公司（下稱台鹽公司）高雄營業處經理，於民國（下同）八十九年十月調任總公司任十三職等顧問；甲○○原任台鹽公司高雄營業處副理，八十九年五月調升該公司花蓮營業處經理；丁○○原任台鹽公司高雄營業處總務主管，八十九年八月間退休；丙○○係台鹽公司通霄廠品質管制員，均係依法令從事公務之人員。乙○○、甲○○、丁○○、丙○○基於共同犯意聯絡，於八十八年十月間，乙○○、甲○○及丁○○共同辦理台鹽高雄營業處辦公廳整修裝潢工程時，因甲○○曾任職通霄廠與丙○○相識，且經乙○○參觀通霄廠辦公廳後，認品質良好且得知係丙○○設計者，遂有意將工程交予丙○○設計。由丁○○以政府採購法第二十二條第二款名目，簽具「為使各營業處設計一致性．．」等理由，依限制性招標作業辦理，經甲○○審核後，由乙○○決行，該工程遂交由丙○○設計，並決定邀請三家廠商比價。該處收到設計圖後，同意按該圖施工，並有意將工程交予丙○○承作，遂將三張空白報價單寄給丙○○，丙○○嗣至該處討論工程細節時，乙○○、甲○○、丁○○乃要求丙○○找三家廠商填好報價單寄回該處，以完成比價程序。丙○○乃借用櫻佳土木包工業（下稱櫻佳包工業，負責人劉淑櫻）之牌照參與比價，並提供報價金額請與其熟識之信昌土木包工業（下稱信昌包工業）負責人邱寶星及喬虹營造有限公司（下稱喬虹公司）負責人吳姿儀提供報價單，再由丙○○統一寄予台鹽公司高雄營業處虛偽完成比價程序，嗣於八十八年十月（起訴書誤載為十一月）二十九日由乙○○主持開標，該處採購比價小組成員甲○○、丁○○、會計李明峰列席，果由櫻佳土木包工業以極接近底價九十七萬元之九十六萬七千元取得承作權，經通知丙○○翌日至該處議價，減為九十六萬元定案，並由丁○○在其業務上負責製作之「議價紀錄」上為上開虛偽比價、議減價作業之記載，足以生損害於台鹽公司高雄營業處關於辦公廳裝潢工程議價紀錄之正確性。（事後復追加工程款三萬九千三百零五元，總計工程款支出九十九萬九千三百零五元，僅差預算金額六百零五元。工程實際上均由丙○○承作，再付給櫻佳土木包工業稅金及管理費，丙○○取得十三萬五千元之利潤。）
二、案經法務部調查局台南市調查站移送檢察官偵查起訴。理 由
甲、有罪部分；
一、訊據被告乙○○、甲○○、丁○○、丙○○均矢口否認有上揭犯行，①乙○○辯稱：本件係由丁○○及會計李明峰共同主持招標程序，於法並無不當，若有虛偽比價之情事，則非伊所能知悉，伊實際並未參與比價、議價之過程，伊僅於會後補簽為主持人而已云云；②甲○○辯稱：本件工程之開標，由乙○○主持開標、決標，會計李明峰監辦，總務丁○○紀錄，伊未曾參與，此有議價紀錄在卷為憑，其上並未有伊之簽名，至於後續之議價程序，由丁○○自行辦理，伊未參與，丙○○於投標過程，是否借用他人名義投標並承包本件工程，伊並不知情云云；③丁○○辯稱：本件工程為求設計一致性，委由丙○○設計。因為時間急迫，所以未辦理公告比價，採限制性招標，丙○○找三家比價，由最低價櫻佳公司得標，並進行議減而定案。伊沒有寄三份空白投標單給丙○○云云；④被告丙○○辯稱：台鹽公司高雄營業處辦公廳整修裝潢工程設計、施工，都是經理乙○○指示伊做的，而提供三家比價單是總務丁○○指示伊做的云云。
二、經查：
(一)被告乙○○、甲○○、丁○○就台鹽公司係經濟部所屬國營事業，原分任台鹽公司高雄營業處經理、副理、總務主管之事實供認不諱，並有台鹽公司九十二年一月三日台鹽人字第○九二九○○○○○四○號函復在卷可稽（見一審卷一第五十六頁）。又被告乙○○、甲○○、丁○○、丙○○就台鹽公司高雄營業處辦公廳整修裝潢工程之預算為一百萬元，採限制性招標，由丁○○擬具簽呈，經由甲○○核章，再由乙○○決行，並由乙○○核定底價為九十七萬元；該工程係由丙○○設計、承作；丙○○以櫻佳包工業、信昌包工業及喬虹公司等三家公司提供報價單，最後由櫻佳包工業以九十六萬元承作，事後再追加工程款三萬九千三百零五元，合計工程款為九十九萬九千三百零五元之事實，為被告乙○○、甲○○、丁○○、丙○○供認不諱，復有丁○○八十八年十月二十日所擬採限制性招標簽呈、八十九年一月六日追加工程簽呈各一紙，高雄營業處辦公廳裝潢工程議價紀錄、結算驗收證明書、結算明細表、支出憑證粘貼單各一紙，高雄營業處辦公廳裝潢工程之信昌包工業之報價單、櫻佳包工業之報價單、喬虹公司之報價單各一份（以上附於台南市調查站卷），台鹽公司高雄營業處辦公廳整修裝潢工程底價核定單在卷可佐（見一審一卷第一二八頁）。
(二)本件確有虛偽比價及不實議價之情事：⑴按本件台鹽公司高雄營業處辦公廳整修裝潢工程，既決定採
限制性招標方式為之，且決定邀請二家以上廠商比價，而比價方式，政府採購法並無強制規定需於指定期日由廠商至機關現場比價，郵寄通訊方式比價如符合政府採購法相關規定，且未違反招標文件規定者，尚無不可。（行政院公共工程委員會94年3月31日工程企字第09400105930號函附本院卷參照）惟仍應確實比價，不得有虛偽比價情事，自不待言。查①被告丙○○於台南市調查站詢問時供稱：台鹽公司高雄營業處副理陳哲明打電話告訴要辦理辦公廳整修裝璜，麻煩伊幫忙規劃，經理乙○○告訴伊發包金額大約是九十幾萬元，即開始著手設計。約花了一個禮拜把設計圖做好並寄給高雄營業處，經該處同意依該設計圖施工後，伊再把工程細項做好寄給高雄營業處，高雄營業處收到工程細項後，就把三張空白的報價單寄給伊。伊至該處辦公室討論工程細節時，當時在場之總務主管丁○○、副理甲○○、經理乙○○等人要求伊找三家廠商填好報價單，再寄高雄營業處，以為該處完成比價程序。伊接獲乙○○等人指示後，即將該空白估價單交給頗有交情之櫻佳土木包工業負責人劉淑櫻及喬虹公司實際負責人吳姿儀、信昌土木包工業邱寶星等三人，其中邱寶星僅蓋公司章後，即取回交予櫻佳劉淑櫻依伊所示之價額填入該報價單中，另喬虹公司及櫻佳土木包工業之報價單，亦是依伊所報金額填具之後交由伊收執封貼，再統一由櫻佳土木包工業寄給高雄營業處辦理比價。因伊受委託設計該工程，故知道整個工程之預算為一百萬元，再依經驗加減，即計算出該等價額。台鹽公司因第一次報價有部分規格不符，該處總務主管丁○○即將該等三家報價單一併退回給伊，要伊向該三家廠商要求重新填具報價單再補寄，伊以同樣手法由櫻佳土木包工業再進行一次填報價單，但在總價額不變之下維持原來櫻佳土木得標等語（見台南市調查站九十年九月五日筆錄）。又於原審供稱：於八十八年十月間，台鹽公司高雄營業處辦公廳整修裝潢工程，伊用櫻佳土木包工業名義以九十六萬七千元取得承作權，經議減為九十六萬元發包，惟事後復追加工程款三萬九千三百零五元，總計工程款九十九萬九千三百零五元（見原審卷一第五十頁）；施工期間櫻佳土木包工業沒有派人來督工，是由伊找工頭來做並督工。當時伊找三家估價單（喬弘營造有限公司、櫻佳土木包工業、信昌土木包工業），告訴他們預算有一百萬元及寫標單總價，寫好以後統一交給櫻佳土木包工業寄標單。工程原先要伊要伊承作（見原審卷二第十至十一頁）等語。②被告丁○○則如前述供稱：台鹽公司高雄營業處辦公廳整修裝潢工程，採限制性招標，由丙○○找三家比價，由最低價櫻佳土木包工業得標，並進行議價而定案。至於報價單因有一些品名規格不合需要，要求丙○○更改，故將報價單寄回再修改等情。③證人吳姿儀於台南市調查站證稱：伊於八十二年成立喬虹公司，但以大嫂謝美玉為名義負責人，有關工程招標比價之事，由伊及先生黃一山負責。與伊先生熟識之台鹽公司通霄員工丙○○告知該公司高雄營業處有一個辦公廳整修裝璜工程，他把標單交給我，並稱我們可以參加該次比價，投標價格有和丙○○討論，但投標總價係丙○○提供。該工程係由丙○○幫公司寄標單，公司沒有派人員參加比價，約八十八年十一月份的時候丙○○告訴伊公司沒有得標。而公司於八十八年十月把寫好價錢的標單交給丙○○後，丙○○後來又告訴伊有部分規格修改，又拿一份標單要公司重寫，伊不知道該工程在公司投標的時候已經由別家公司取得等詞（見台南市調查站九十年八月二十九日筆錄）。④證人邱寶星於台南市調查站證稱：於七十四、五年間伊與前妻吳瓊如合夥開設信昌土木包工業公司，吳瓊如為登記負責人，公司業務則由伊負責。伊公司無意承攬台鹽公司高雄營業處辦公廳整修裝璜工程，之所以參加該工程的領標、投標作業，全係因朋友丙○○之要求而配合。丙○○於八十八年十、十一月間曾前後二次持空白之報價單共四張及辦公傢俱配置說明單共二張至公司要求蓋公司章、負責人章及發票章，基於朋友情誼，同業間默契，乃應允配合蓋章，至於有何人或何家公司參與該工程，伊不清楚。報價單上之單價、總價欄位所填寫的數字均非公司人員填寫云云（見台南市調查站九十年八月二十九日筆錄）。⑤並有前述高雄營業處辦公廳裝潢工程議價紀錄、高雄營業處辦公廳裝潢工程之信昌土木包工業之報價單一紙及櫻佳土木包工業之報價單、喬虹公司之報價單各一份可參。前開議價紀錄所載日期為八十八年十月二十九日，由被告乙○○主持，被告丁○○紀錄及李明峰監辦（見台南市調查站卷第68頁）。而信昌土木包工業、櫻佳土木包工業、喬虹公司之報價單日期均為八十八年十一月十二日，均在議價日期之後。是被告丙○○上開供述被告乙○○、甲○○、丁○○同意由其設計、承作，並要求其找三家廠商填好報價單完成比價程序之事實，堪以採信。被告乙○○上開所辯：本件工程僅要被告丙○○設計，沒有要丙○○承作。丙○○借櫻佳土木的牌照得標、承作，伊不知道云云，係屬事後卸責之詞，不可採信。綜上，本件台鹽公司高雄營業處辦公廳整修裝潢工程，被告乙○○、甲○○、丁○○均明知交由被告丙○○設計後，再由被告丙○○持三家公司報價單進行「虛偽比價」程序，進而承作之事實，洵可認定。
⑵證人李明峰於台南市調查站證稱：伊在台鹽公司高雄營業處
任會計，負責審核該處之會計帳證，另與副理陳哲明、總務丁○○共組採購比價小組，負責審理該處所有採購、工程之議價、比價等發包程序。於八十八年十月間，台鹽公司高雄營業處辦理辦公廳整修裝璜工程承辦人是總務丁○○簽用限制性招標進行比價，並獲經理乙○○核准後施工。辦公廳整修裝璜工程比、議價時間約在八十八年十月底，由經理乙○○主持。參加辦公廳整修裝璜工程比價的廠商共有三家公司投標，由「櫻佳土木包工業」以九十六萬元得標（報價為九十六萬七千元，經議、減價後為九十六萬元）。規劃辦公廳整修裝璜工程時，丁○○曾向伊表示，乙○○要委託本公司通霄廠員工丙○○設計，至於丙○○是否偽填「喬虹營造有限公司」及「信昌土木包工業」等二家不實之報價單參與比價，而以櫻佳土木包工業名義取得此工程，伊完全不知情。伊只參與該工程在八十八年十月二十九日之比、議價作業，至於該三家參與比價廠商復於八十八年十一月十二日第二次投遞報價單一事，伊在審計部九十年三月底至本處查帳之後才知情。據丁○○向伊表示，之所以發生上情，係因部份辦公傢具更改規格，所以要求原比價廠商重新報價（見台南市調查站九十年九月五日筆錄）。又於原審證稱：台鹽公司高雄營業處辦理辦公廳整修裝璜工程決標，伊有參與議價，有三家投標，只找最低標的人來議價，被告丙○○來議價的（見原審卷二第二三六頁）。該三家公司的報價日期在與櫻佳公司議價之後，是因為規格變動，丁○○把原來的報價單退回三家公司，要他們重寄。丁○○要將報價單退回時，有跟伊提過桌子長度要變更，但沒有提說要退回報價單一事，所以他退回時，伊不知道等語（見原審卷二第二四四頁），證述明確。綜上，台鹽公司高雄營業處辦理辦公廳整修裝璜工程，由櫻佳土木包工業以最低價得標後，竟然非由櫻佳土木包工業負責人劉淑櫻前往議價，卻由被告丙○○前往為「不實議價」，亦堪認定。
(三)綜上所述，被告上開所辯均係事後卸責之詞，不足採信，罪證明確，犯行堪以認定。
三、按刑法第二百十三條、第二百十四條之所謂公文書，除須公務員職務上製作之文書（參照刑法第十條第三項）外，尤須其內容為公法上之關係，若為私法上之行為，則非公文書。（參照最高法院二八、七、一一民刑總會決議：「公務員代表國家機關與私人間所訂立之私法上之契約，不應認為公文書。」）是本案該議價紀錄，縱因虛偽比價而顯然記載不實，惟因係台鹽公司高雄營業處與「櫻佳土木包工業」欲成立私法上之承攬契約而製作之內部文書，依上說明，自非公文書。則被告等自無涉犯刑法第二百十三條公務員登載不實罪、第二百十四條使公務員登載不實罪之可言。又該議價紀錄，係被告丁○○承辦總務業務，其業務上應作成之文書，是核被告乙○○、甲○○、丁○○、丙○○所為，係犯刑法第二百十五條業務上文書登載不實罪。公訴人認係犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實罪，尚有未洽，惟起訴之基本事實同一，應予變更起訴法條。被告四人就上開犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（至於會計李明峰係不知情）。另公訴人認被告乙○○上開犯行，與其本案另外所犯經判決確定之使公務員登載不實罪，有連續犯之關係，亦有未洽，併此敘明。原審以被告等就此部分犯行，尚難認有犯罪之故意，僅有行政疏失云云，因認不能證明被告等犯罪，而為無罪之諭知，尚有未洽。公訴人上訴指摘原判決諭知被告等此部分犯行無罪，認事用法有違誤等語，為有理由，應由本院將原判決關於乙○○無罪部分及關於甲○○、丁○○、丙○○部分均撤銷改判。爰審酌被告等犯罪之動機、目的、手段，及其品性、犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。查被告甲○○、丁○○、丙○○均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷內前科表可查，經此偵審程序教訓，應知警惕諒無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，均併諭知緩刑二年，以勵自新。至於被告乙○○就本案其他部分已受有期徒刑之宣告，於茲依法不得宣告緩刑，附此敘明。
乙、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○原任台鹽公司高雄營業處經理，於八十九年十月調任總公司任十三職等顧問；甲○○原任台鹽公司高雄營業處副理，八十九年五月調升該公司花蓮營業處經理；丁○○原任台鹽公司高雄營業處總務主管，八十九年八月間退休；丙○○係台鹽公司通霄廠品質管制員，均係依法令從事公務之人員。乙○○、甲○○、丁○○、丙○○基於共同犯意聯絡，於八十八年十月間，乙○○、甲○○及丁○○辦理台鹽高雄營業處辦公廳整修裝潢工程，渠等明知該工程並無符合限制性招標之規定，因甲○○曾任職通霄廠與丙○○相識，遂有意將工程交予丙○○承作。乙○○、甲○○及丁○○遂基於不法圖利丙○○之故意，由丁○○以政府採購法第二十二條第二款名目，簽具「為使各營業處設計一致性．．」等不實理由，依限制性招標作業指定交由丙○○承作，經甲○○審核後，由乙○○決行。該工程遂交由丙○○設計，乙○○及丁○○已私下告知其發包價格為九十幾萬元，丙○○乃借用櫻佳包工業之牌照參與比價，丙○○並提供報價金額請與其熟識之信昌包工業負責人邱寶星及喬虹公司吳姿儀提供報價單，再統一寄予台鹽公司高雄營業處補辦比價程序，於八十八年十月（起訴書誤載為十一月）二十九日由乙○○、甲○○主持發包，丁○○配合虛偽比價作業，果由櫻佳土木包工業以極接近底價九十七萬元之九十六萬七千元取得承作權，經議價減為九十六萬元發包，惟事後復追加工程款三萬九千三百零五元，總計工程款支出九十九萬九千三百零五元，僅差預算金額六百零五元。工程實際上均由丙○○承作，再付給櫻佳土木包工業稅金及管理費，丙○○取得十三萬五千元之不法利潤。因認被告乙○○、甲○○、丁○○、丙○○共犯貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程舞弊罪、同條例第六條第一項第四款圖利罪及刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員明知不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪云云（原判決關於乙○○核銷鹽水鷄收據部分及被告乙○○、甲○○、丁○○承辦七賢超級市場設立直立式招牌工程部分均確定）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。其次，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；其次，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院三十年上字第八一六號及七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告乙○○、甲○○、丁○○、丙○○涉有前揭罪責，無非以：經辦公用工程舞弊罪，就文義論：所謂「經辦」，係指經手辦理而言；所謂「舞弊」，係指舞文飾非營私作弊而言。而營建工程牽涉極廣，非一、二人之力可畢其功，舉凡業務方面之規劃、設計、編列預算；工務方面之施工、監工、驗收、及綜理、領導、督導總其成等，均屬之，其各個部分舞弊行為之集合，構成全部舞弊整體之一環，環環相扣，前後行為，接續實施，次第完成，而不容分割，所有知情而參與之人，均應負擔全部舞弊之刑責。①本件工程預算為一百萬元，原應公開招標，竟由丁○○擬具簽呈，經被告甲○○核章、被告乙○○決行，以「為使各營業處設計一致性」為理由，採限制性招標。而各營業處「辦公廳」設計之一致性，顯然不合於政府採購法第二十二條第二款所謂「屬專屬權利、獨家製造或供應、藝術品、秘密諮詢，無其他合適之替代標的者。」規定。所辯係為配合該營業處七賢超市開幕，而有急迫之情事云云，惟七賢超市於農曆過完年才開幕，顯無急迫情形。且辦公廳並非對外營業處所，整修裝潢工程何須配合七賢超市開幕？亦不合政府採購法第二十二條第三款「遇有不可預見之緊急事故，致無法以公開或選擇性招標程序適時辦理，且確有必要」規定。丁○○以前開事由為藉口，規避公開採購，公然舞弊；②且縱採取限制性招標方式，亦應依法辦理比價或議價，竟指定由被告丙○○承作，並由丙○○借用櫻佳、信昌、喬虹等三家廠商名義為虛偽之比價，使被告丙○○不經公平、公開之比較、競爭程序，即得承作本件工程，此營私作弊之行為，被告四人知情且參與部分行為，均應負擔全部弊案之刑責云云為其論據。
四、訊據被告乙○○、甲○○、丁○○、丙○○均堅決否認上揭犯行。①被告乙○○辯稱：台鹽公司高雄營業處辦公廳整修裝潢工程，為配合七賢超市在元旦的開幕，有不可預見的緊急事故，符合政府採購法第二十二條第三款規定，才採限制性招標，由丁○○會同會計李明峰以比價方式辦理，如何比價伊不清楚，僅比價的結果呈報伊核可。該工程要丙○○設計，沒有要丙○○承作。丙○○借櫻佳土木的牌照得標、承作，伊不知道云云；②被告甲○○辯稱：台鹽公司高雄營業處辦公廳整修裝潢工程，並非伊主動介紹丙○○承作，係經乙○○詢問台鹽公司台中營業處之辦公廳何人設計及前往台鹽公司通霄廠參觀該處辦公廳後，才被動的告知由丙○○所十月二十日之簽呈是先會會計，經會計審核過後會伊，因會計沒有表示意見，所以尊重會計審核，也沒有表示意見；再發包過程，伊未參與開標、後續議減作業云云；③被告丁○○辯稱：台鹽公司高雄營業處辦公廳整修裝潢工程，是甲○○參觀通霄廠之後，認為設計很好，所以決定採用該設計，為求設計一致性，委由丙○○設計。因為設計時間急迫，所以未辦理公告比價，採限制性招標，丙○○找三家比價，由最低價櫻佳公司得標，並進行議減而定案。至於報價單日期在比價時間之後，係因為有一些品名規格不合需要，要求丙○○更改，故將報價單寄回後再修改云云；④被告丙○○辯稱：台鹽公司高雄營業處辦公廳整修裝潢工程設計、施工，都是經理乙○○指示伊做的，而提供三家比價單是總務丁○○指示伊做的。本件工地在高雄並非在苗栗，而伊從苗栗運料下來，工人也須住旅社，又要食宿及交通費，成本負擔比較重，事實上已無利潤可言，並沒有舞弊情事云云。
五、經查：
(一)本案是否涉及經辦公用工程舞弊罪？⑴按貪污治罪條例第四條第一項第三款規定之犯罪態樣為「建
築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者」，所謂回扣，係指依據法令從事公務之人員，就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有。所謂「浮報價額、數量」，係指就原價格故為提高，以少報多，從中圖利而言（最高法院七十五年台上字第五一三六號判決參照）。所謂「其他舞弊情事」，依該條款規定，係與「浮報價額、數量」、「收取回扣」並列，足認係「浮報價額、數量」、「收取回扣」以外之概括補充性規定，自應與「浮報價額、數量」、「收取回扣」等獲取不正當利益者有等同的危害性方始論之，亦即指與同款所規定之「浮報價額、數量」、「收取回扣」相類似之情事而言，例如偷工減料、以劣品冒充上品、以贗品代替真品等是（參見最高法院89年台上字第5731號判決）。因公訴意旨既未指摘被告等有「浮報價額、數量、收取回扣」等情，起訴書亦未指明被告等有收賄情事，則公訴意旨應是認定被告等有「其他舞弊情事」，即應指與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益者有等同的危害性方可相提並論，且必是法有明文規定不得為之，而身為公務員之乙○○、甲○○、丁○○仍違法而為始克當之。
⑵查台鹽公司隸屬經濟部所屬國營事業為政府採購法第三條所
定之公營事業。台鹽公司高雄營業處辦公廳整修裝潢工程，係地面上下修建，亦符政府採購法第七條第一項所定之工程。而該工程預算為一百萬元，雖委託丙○○設計後，乙○○核定之底價為九十七萬元，但依政府採購法施行細則第六條規定，尚無以核定底價為計算採購金額方式（行政院公共工程委員會94年3月31日工程企字第09400105930號函附本院卷參照），是本案採購金額為一百萬元，依行政院公共工程委員會八十八年四月二日八八年工程企字第八○四四九○號函示（詳原審卷二第30頁），屬公告金額以上之採購，是依政府採購法第十九條規定，原則上應公開招標為之。惟被告乙○○、丁○○辯稱：台鹽公司高雄營業處辦公廳整修裝潢工程，為求高雄營業處與他營業處設計一致性及配合七賢超市在元旦的開幕，有不可預見的緊急事故及時間緊迫，符合限制性招標規定云云，並提出台鹽公司高雄營業處八十八年九月十五日高處總字第七七六號函、台鹽公司八十八年十一月四日台鹽業字第八八○二○○○○六四六號函，證明台鹽公司董事長於八十八年度第二次擴大業務會報中指示所屬高雄營業處門面加強服務顧客，為此被告所屬高雄營業處於八十八年九月十五日致函台鹽公司，並檢附八十八年下半年度及八十九年度資本支出預算流用申請表，請求核准撥付經費，台鹽公司於八十八年十一月四日以傳真函，就其中「營業處一樓整修裝璜工程」項目核准增加預算一百萬元（見一審二卷第一二三至一二五頁、本院上訴卷第五十六至五十八頁）；並提出台鹽公司高雄營業處一樓門市部現照片四張、營業登記證、高雄市國稅局新興稽徵所函，證明台鹽公司高雄營業處除處理行政業務外，一樓尚經營門市部販賣台鹽產品（見本院上訴卷第一九○至一九四頁），提出台鹽公司八十八年十二月十七日台鹽總字第八八○五○○○三三七號函附該公司八十九年度第五次擴大業務會報紀錄，證明台鹽公司計劃七賢超市應於八十九年一月一日開幕（見本院上訴卷第七十五至八十二頁）；被告所屬高雄營業處收受上揭傳真函後，於辦理「辦公廳整修裝潢工程」，為求高雄營業處與他營業處設計一致性及配合七賢超市在八十九年元旦的開幕，則因準備之日期僅剩五十五日（八十八年十一月五日至八十八年十二月三十一日），而依台鹽公司施行之「招標期限標準表」及「工程自設計至完成招標日數規劃表」所示（見一審二卷第一二六、一二七頁、本院上訴卷第五十九、六十頁），「設計招標」及「工程招標」所定日數共為四十二日，「施工期限」則須三十日以上，如採公開招標方式為之，則期間經過「設計圖樣」「準備招標須知」「上網公告準備日」「等標期」「投標截止日至開標日」等工程招標程序所需期日二十六至二十八日以上，再加上裝璜施工日期約三十日以上，將不能配合八十九年一月一日元旦七賢超市的開幕，俱見此項工程急迫性，台鹽公司九十二年四月九日台鹽人字第○九二八○○○一三四八○號函亦函示：「當時因配合公司政策，於工程有其時間之緊迫性。」等情（見一審二卷第一
四三、一四四頁）。況本件工程擬採限制性招標之方式辦理，係由被告丁○○具簽後，會簽會計李明峰認符合政府採購法之規定經其同意蓋章後才採行等情，業據證人李明峰於原審證述在卷（見一審二卷第二四三頁），因此被告乙○○、甲○○、丁○○等辯稱符合限制性招標規定云云，採用限制性招標法，依政府購法第二十二條第三款規定：「機關辦理公告金額以上之採購，符合遇有不可預見之緊急事故，致無法以公開或選擇性招標程序適時辦理，且確有必要者，採限制招標。」則屬有據。公訴人上訴意旨雖指摘：「七賢超市於農曆過年才開幕，顯無急迫性」云云，然被告等業提出高雄市政府工務局使用執照，證明該使用執照遲至八十九年一月二十一日始核發（見本院卷第八十三至八十五頁），乃導致七賢超市無法按照預定日期八十九年一月一日開幕之原因，非被告等當初採限制性招標所能預料。是被告乙○○、甲○○、丁○○於承辦台鹽公司高雄營業處辦公廳整修裝潢工程，採用限制性招標法，尚無貪污治罪條例第四條第一項第三款規定：「其他舞弊情事」行為。
⑶退步言之，縱認被告乙○○、甲○○、丁○○於承辦台鹽公
司高雄營業處辦公廳整修裝潢工程，依法應公開招標為之，其等竟採用限制性招標法顯係違背政府採購法之規定，依上開⑴之說明，亦非屬「有其他舞弊情事」之範圍，核與本案有「虛偽比價」情事，同屬是否構成圖利罪責之問題，至為灼然。
(二)本案是否涉及圖利罪？⑴按貪污治罪條例第六條第一項第四款原規定：對於主管或監
督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。嗣於90年11月7日修正為：對於主管或監督之事務，「明知違背法令」，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，「因而獲得利益」者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。比較新舊法之規定，新法之規定增加「明知違背法令」、「因而獲得利益」等要件，是其規定犯罪之構成要件較嚴，自以適用新法較有利於被告等人。經查：
①本案縱然有「虛偽比價」情事，已如前述，然於88年10月29日行為時，究係違背政府採購法何條規定？而該法第八十七條第五項雖規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下之罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」，然係91年2月6日修正時始增訂，被告乙○○、甲○○、丁○○等人於行為時自無「明知違背法令」可言，是被告乙○○、甲○○、丁○○等人之虛偽比價行為核與圖利罪之構成要件有間。
②被告丙○○固於調查站、偵審中供稱：高雄營業處辦公廳整修裝璜工程，該工程總價款九十九萬九千三百零五元，扣除百分之五的營業稅及百分之五的管銷費用，工程利潤約有一成五或二成左右，本件實際工程款約九十萬元，九十萬元的利潤大約十三萬五千元等詞。然投標工程本應有一定之利潤存在，此為眾所周知之事，故不論被告丙○○或他人承作本件工程，依常情皆獲有一定之利潤，是自不能謂本件工程交予被告丙○○承作，即係圖利被告丙○○，交予他人承作即非圖利他人，本件既係以虛偽比價方式而由被告丙○○承作，則有無圖利被告丙○○，自應以本件工程施作之品質與其所獲得之利潤相較結果是否極顯不相當？為論斷之依據。經查，本件尚無積極之證據可資證明被告丙○○所獲得之利潤與一般工程依常情之施作利得有何顯著差異之情況，且亦無積極之證據可資證明被告丙○○本件工程施作之品質與其所獲得之利潤極顯不相當，而其所得此利潤，除包括工程之施工外，尚須包括他人所無付出之工程「設計」，自難認係施作工程之不法所得，故被告丙○○所得之工程利潤，並無不法利益可言。
③準此，被告乙○○、甲○○、丁○○等人縱然「違法」採用限制性招標法及虛偽比價屬實，但被告丙○○無獲得不法利益，已如上述，則依上說明，自無所謂圖利被告丙○○可言，至為灼然。
⑵況原審就「台鹽公司高雄營業處辦理辦公廳整修裝璜工程所
造成之結果如何？」函詢台鹽公司，據台鹽公司函復：「本案係授權高雄營業處辦理之工程，該處當時因配合公司政策，於工程上有其時間之緊迫性，期間雖有多項行政疏失，惟尚難論斷有明顯傷害。至於工程價格及施工過程，．．均係議價辦理，其價格是否合理，尚無直接證據證明損失，況且工程因提早完工，得使辦公廳及超市提早營業，對營業績效應屬正面之助益。」有台鹽公司九十二年三月二十一日台鹽人字第○九二八○○○一二七○號及九十二年四月九日台鹽人字第○九二八○○○一三四八○號函附卷可參（見一審卷二第一一八、一一九、一四三、一四四頁），依上開函件所示被告乙○○、甲○○、丁○○、丙○○四人就該辦公廳整修裝璜工程之修建並未對台鹽公司造成損害，反就公司之營業有所助益。
⑶至於最高法院發回意旨稱：公訴人指訴該工程交由丙○○設
計，並由乙○○及丁○○私下告知其發包價格為九十幾萬元，即洩漏底價以圖利丙○○云云，此部分事實究否成立犯罪？等語。經查，乙○○等人既決定將本件工程交由丙○○設計，依常情常理，一開始自必須告知在多少預算之金額內設計，否則超出預算金額，豈非須重新再設計而曠日費時？故自無洩漏底價之問題。至於事後丙○○依法是否得以或實際是否有以自己或他人名義參與投標比價以爭取本件工程之施作，是另一問題，兩者不可混為一談，故最高法院就此似有誤會。
(三)另政府採購法第八十七條第五項固規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」然此條文於被告丙○○行為時之八十八年十月間，尚未明文規定，政府採購法係於九十一年二月六日修正時始增訂此第五項規定，是被告丙○○與其餘被告乙○○、甲○○、丁○○就此行為，縱有犯意聯絡，仍無違反政府採購法第八十七條第五項規定可言，併此敘明。
(四)公訴人上訴意旨引用九十一年度台上字第二六五六號判決要旨：「公務員基於公法上之規定，關於職務上之行為，如有意圖為自己或第三人不法之利益，或損害其服務機關之利益而為違背其職務之行為，致生損害於服務機關之財產或其他利益者，雖因不符合貪污治罪條例或其他凟職特例規定之構成要件，而不成立凟職罪名，仍非不可以背信罪相繩。再刑法第三百四十二條背信罪之所謂『違背其任務』，係指違背他人委任其處理事務應盡之義務（民法第五百三十五條），內涵誠實信用之原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內，是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之。」認被告乙○○、甲○○、丁○○經辦本件工程時，不依公開招標之方式為之，而有上述舞弊行為，致台鹽公司喪失可能以較佳條件發包本件工程之財產上利益，似應成立刑法背信罪，並依刑法第一百三十四條規定加重其刑云云。按刑法第三百四十二條第一項之背信罪，係以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為構成要件。故以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪（最高法院三十年上字第一二一○號判例參照）。是被告乙○○、甲○○、丁○○是否成立背信罪，則視被告等三人有無意圖為自己或第三人之不法利益？及是否因而致生損害於其服務機關即台鹽公司之財產或其他利益？依九十二年四月九日台鹽人字第○九二八○○○一三四八○號函示：「至有無造成公司之損害，經本公司函請高雄營業處查報表示：上述工程，係授權高雄營業處辦理之工程，該處當時因配合公司政策，於工程上有其時間之緊迫性，期間雖有多項行政疏失，惟尚難論斷有明顯傷害。至於工程價格及施工過程，．．均係議價辦理，其價格是否合理，尚無直接證據證明損失，況且工程因提早完工，得使辦公廳及超市提早營業，對營業績效應屬正面之助益。」（見一審卷二第一四三、一四四頁），對台鹽公司並無受有任何財產上損害。亦查無證據足資證明被告乙○○、甲○○、丁○○三人有受不法利益，或被告丙○○有受不法利益，自難繩之被告乙○○、甲○○、丁○○有背信罪責。
(五)公訴人上訴意旨再指摘：被告丙○○借用櫻佳包工業之名義，復取得喬虹公司及信昌包工業之報價單，再以不實比價之方式將報價單一起報給台鹽公司，以規避價格之競爭，導致價格完全由丙○○一人決定，喪失三家比價以使價格低廉之規範意旨，有違反政府採購法八十七條第三項、第四項之規定云云。按政府採購法八十七條第三項、第四項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」惟被告丙○○係得櫻佳包工業、喬虹公司、信昌包工業等廠商同意，借用渠等名義參與投標，為被告丙○○供認在卷，並經喬虹公司負責人吳姿儀、信昌包工業負責人邱寶星證實，顯然被告丙○○所為僅係借牌投標，尚無施用詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果，或有意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭情形，則難遽論以政府採購法八十七條第三項、第四項之罪。
六、綜上所述，本件尚不足以證明被告乙○○、甲○○、丁○○、丙○○確有公訴人所指之共犯貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程舞弊罪、同條例第六條第一項第四款圖利罪，揆諸前開說明，被告此部分犯罪均尚屬不能證明。惟此部分與前開論罪部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第二百十五條、第四十一條第一項前段、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 4 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 楊子莊法 官 陳顯榮以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
被告不得上訴。
書記官 陳嘉琍中 華 民 國 94 年 5 月 2 日附錄法條：
刑法第215條：
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。