臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十三年度上更(一)字第一九七號Ｃ
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 乙 ○ ○右上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴字第三七八號中華民國九十年五月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第一三三四九號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑伍月，如易科罰金以參佰元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、乙○○與甲○○原係男女朋友關係，乙○○為對甲○○示好，於民國（下同）八十五年十月間提供新台幣（下同）三百萬元向陳玉能買受坐落台南市○區○○段
九四一、五一五、九一二、五一五之五地號土地上之建築物即門牌號碼同市○○路○○○巷○號五樓二房屋一間贈與甲○○，並於八十六年一月二十九日辦理原所有權人陳玉能變更為甲○○，總價金為四百二十萬元，不足部分則辦理第一順位最高限額三百三十萬元之抵押權設定登記，向亞洲信託投資股份有限公司貸款支付。詎乙○○唯恐日後二人若分手，會人財兩失，竟於同年二月三日利用不知情之某不詳姓名之已成年人，偽造以甲○○為債務人，以乙○○及其子黃國峻為權利人之土地登記申請書及土地建築改良物抵押權設定契約書各一份，盜用甲○○先前交其保管之印章，盜蓋印文於上開申請書及契約書上，於同年月十四日持向台南市東南地政事務所辦理第二順位最高限額三百萬元之抵押權設定登記，乙○○及黃國峻之權利範圍各二分之一，使該所地政人員將此不實事項登載於土地登記簿足生損害於土地登記機關對該地籍之管理正確性及公信力與甲○○。嗣乙○○部分抵押權設定，經甲○○要求先行於八十六年九月二十五日辦理塗銷，黃國峻部分抵押權設定亦於九十年四月十六日辦理塗銷。
二、案經甲○○訴請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○雖坦認購買前述房屋贈與被害人甲○○，嗣並將上揭房屋設定抵押權給伊及伊子黃國峻為權利人各二分之一等情，惟矢口否認有何偽造文書等犯行，辯稱: 因與被害人二人年齡相距甚大，伊恐日後二人分手人財兩失，而某代書告以被害人同意，將該屋設定抵押權給伊及伊子，以求保障，嗣二人因此有所爭執，伊現已全部將抵押權塗銷，伊並無偽造文書云云。惟查：
（一）右揭事實，業據被害人甲○○指訴綦詳，復有上述土地登記謄本、建物登記謄本、土地登記申請書、土地及建築改良物抵押權設定契約書、被告所立允諾於八十六年十二月前辦理塗銷黃國峻為權利人部分之抵押權設定登記之切結書、不動產買賣契約書等影本各一件附卷及被告向甲○○承認右揭事實之錄音帶一卷（附譯文）扣案足憑，復經本院向台南市東南地政事務所函調系爭房地乙○○、黃國峻八十六年抵押權設定等資料在卷，有該所九十三年七月八日東南地所登字第○九三○○○六三三七○號函暨所附設定案件影本附本審卷可稽。
（二）被告雖辯稱係某代書告以被害人甲○○同意設定抵押，惟並未能提出曾告以被害人已同意設定抵押權之人之證據資料，供本院調查，前揭所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定。至卷附由被告於八十九年九月十四日書立之切結書上，雖記載被告自承夥同該不動產之仲介人陳國雄代書、林政民及鄭博文，早於八十五年十月間即商議利用甲○○不知情之情況下，欺瞞甲○○，在辦理所有權移轉登記時作抵押權之假設定等字樣（本院上訴卷第五三頁），被告並供稱：陳國雄是掮客，他要賺回扣，叫我這麼做的，林政民是代書，鄭博文是助理，他們建議我這麼做的，說這樣比較有保障云云。
惟據告訴人於本審陳稱：「（問：切結書何人寫的？答）內容是我寫的，被告看過後簽名的，因為當時為了不撕破臉，為了讓他願意簽名，內容我不能寫的太難聽，：：：我有問陳國雄，電話中有與陳國雄談抵押的事情，陳國雄都推給被告，我還當面問過鄭博文，鄭博文起先說不知道，後來我在地政事務所遇到他時他說是被告拿去辦的，我也電話問過林政民，林政民叫我去問陳國雄，他們都推來推去。」、「（問：切結書是否你寫的？答）是我寫的，手印、簽名是被告親自簽名的。」、「（問：陳國雄、林政民、鄭博文當時是否有在場？答）沒有，是事後以後簽的，被告簽切結書時他們三個人沒有在場。」「（問：你是否有去問過陳國雄、林政民、鄭博文他們三個人抵押的情形？答）有，他們說是乙○○叫他們這樣做的，實際情形我不曉得，他說他收人家的錢就替人家做事。」等情，已不足認定陳國雄等三人坦承與被告共謀犯本件之罪，況該切結書未經陳國雄等三人簽名承認，又經陳國雄等三人否認係其教唆被告辦理虛偽抵押，被告或告訴人復無其他積極證據足以證明，尚難僅以該切結書為被告簽名是認，遽指陳國雄等三人亦有共犯關係，併予敘明，
二、核被告係利用不知情之人，於抵押權設定契約書，及於土地登記申請書上盜用被害人甲○○之印章，而偽造抵押權設定契約書及土地登記申請書，進而向該管地政機關提出辦理抵押權設定，足以生損害於地政機關對於權利登記之管理及被害人，所為係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪及第二百十四條之明知不實事項使公務員登載於公文書罪。盜取他人之印章持以蓋用，當然產生該印章之印文，不應再論以盜用印文。又所謂署押，即簽名、畫押或簽押，指於紙張或物體上簽署姓名或其他足以代表姓名意義之符號，其作用在表示其承認所簽署文書之效力，實質上與印文作用之效力無異者而言。至在土地登記申請書及土地建築改良物抵押權設定契約書義務人或債務人欄上填寫義務人或債務人姓名，僅在識別係由何人提供該不動產為擔保，或何人係該不動產所擔保債權之債務人而已，並非表示義務人或債務人簽名之意思，此觀之該文書下面尚有「簽章」欄，蓋有債務人兼義務人甲○○、權利人乙○○、黃國峻之印文即明，此部分不另成立偽造署押之情事。其盜用印章之行為為偽造私文書之階段行為，又偽造私文書後持以行使，偽造之低度行為已為高度之行使行為所吸收，均不另論罪。其所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之行使偽造私文書罪處斷。其利用不知情之人犯偽造私文書罪為間接正犯。公訴人雖未論及刑法第二百十四條之罪，惟該部分與起訴之部分有裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。
三、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）本件應係被告利用不知情之人所為，原審未論以間接正犯，即有未洽。（二）依原判決事實欄之記載，被告持偽造之私文書至地政機關辦理抵押權設定登記，足生損害於甲○○與土地登記機關對不動產管理之正確性及公信力，則除足生損害於他人外，其主文應併諭知足生損害於「公眾」，原判決漏未諭知，亦非允適。（三）又按刑法第四十一條原規定：「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算壹日，易科罰金。」惟該條文業於九十年一月四日修正為（第一項）「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算壹日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」（第二項）「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」並於九十年一月十日經總統公布施行，本件被告犯罪時間係在舊法時期，原審未予比較新舊法之適用，亦有未洽。公訴人依告訴人甲○○請求上訴指原審量刑過輕固無可取，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機係為求晚年生活獲得保障、目的、手段、所生危害、與被害人關係及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑五月，又按刑法第四十一條原規定「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算壹日，易科罰金。」惟該條文業於九十年一月四日修正為（第一項）「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算壹日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」（第二項）「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」並於九十年一月十日經總統公布施行，本件被告犯罪時間係在舊法時期，比較新舊法結果，以新法對被告並無不利，自應適用新法。又前述易科罰金之折算標準，業據罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，因而所處之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以資適法。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣台南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可憑，其經此教訓後，應知所警惕，且已將設定抵押權全部塗銷，此亦經被害人於審訊中陳述明確，復經本院向台南市東南地政事務所函調系爭房地乙○○、黃國峻抵押權塗銷登記等資料在卷，有該所九十三年七月八日東南地所登字第○九三○○○六三三七○號函暨所附塗銷登記案件影件可稽，信無再犯之虞，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑二年，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二百十條、第二百十六條、第二百十四條、第五十五條、第四十一條第一項前段、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，第二條判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十六 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官 鄭 文 肅
法官 陳 珍 如法官 高 明 發右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 陳 淑 貞中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十七 日附錄法條：
刑法第二百十條：偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條：行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十四條：明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足
以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。