臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十三年度上更(一)字第二二九號 敬
上 訴 人即 被 告 丁 ○ ○選任辯護人 李 國 弘上 訴 人即 被 告 己 ○ ○上 訴 人即 被 告 庚 ○ ○上 訴 人即 被 告 甲 ○ ○右上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院九十年度訴字第二三一號中華民國九十一年六月十三日第一審判決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第一○八二一、一○八二七、一三一○五、一四○八五、一四○八六號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於丁○○連續依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用身分圖自己不法之利益，因而獲得利益部分及意圖他人受刑事處分，向該管公務員誣告部分及定應執行刑部分與己○○、庚○○、甲○○部分均撤銷。
丁○○連續依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用身分圖自己不法之利益，因而獲得利益，處有期徒刑拾壹年，褫奪公權捌年，所得財物新台幣參拾陸萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之，扣案如附表一所示之物均沒收。
丁○○被訴意圖他人受刑事處分，向該管公務員誣告部分無罪。
己○○、庚○○、甲○○共同以犯意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業，己○○處有期徒刑壹年肆月，庚○○處有期徒刑壹年陸月，甲○○處有期徒刑壹年貳月；甲○○緩刑參年。扣案如附表一所示除編號六、八、二十三以外之物均沒收。
事 實
一、丁○○原為台灣台南地方法院（以下簡稱台南地院）刑事庭法官，職司刑事審判業務，係依據法令從事於公務之人員。乙○○（綽號「阿昇」，另經檢察官依證人保護法為不起訴處分）為色情指壓集團之老闆，自民國（下同）八十八年間起至八十九年九月十九日止，先後於：（一）台南縣永康市開設不夜城美容店，嗣因人事改組而更名為午夜城美容美體名店（以下簡稱午夜城美容店），該店營利事業登記證登記為「法柏美容器材行」，對外招牌則掛為午夜城美容美體名店。
（二）臺南市○○路經營萬麗美容美體名店（以下簡稱為「萬麗美容店」）等，以指、油壓為主要內容之色情行業，並擔任實際負責人。戊○○（綽號「佩雯」，亦經檢察官依證人保護法為不起訴處分）為午夜城美容店及萬麗美容店會計兼股東，係乙○○之女友。丙○○（綽號「小萱」，同案經判決貳年確定）為午夜城、萬麗美容店會計及股東。己○○（綽號「阿元」）、庚○○（綽號「長腳源」，曾於八十九年間，因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以八十九年易字第二三三０號判決判處有期徒刑六月，緩刑三年確定，現仍在緩刑期中）、甲○○（綽號「阿強」）及移送另案併辦之辛○○等則皆為萬麗美容店經理，負責向來電詢問之男客解說萬麗美容店之色情交易與收費內容，及為來店消費之男客安排服務小姐之工作，除己○○係早班經理外，其餘三人均為晚班經理。
二、丁○○於八十八年八月間，經友人介紹，至台南市○○路、東門路口之遠東國際商業大樓九樓某美容護膚中心消費指壓按摩，由當時擔任服務小姐之丙○○服務，因而認識丙○○，嗣二人並發展為親密之男女朋友關係（妨害家庭部分未據告訴），乙○○與戊○○在台南縣永康市○○路○巷○號三樓，開設午夜城美容店，僱用丙○○為日班會計，僱用蔡孟盈（另案已判決有罪確定）擔任晚班清潔工並兼任會計工作，渠等四人即共同基於意圖使女子與他人性交或猥褻之行為，而容留以營利並以之為常業之犯意聯絡，在午夜城美容店，容留黃素敏、汪琇惠、等女子在店內與不特定男客從事性交（即俗稱「全套」）或猥褻（即俗稱「半套」）之性交易行為。乙○○另以每個月二萬元之代價，聘僱蔡富美為人頭負責人（蔡富美頂替部分業經判決有罪確定），負責於午夜城美容店遭警查獲時，出面頂替為負責人，並指示蔡孟盈、黃素敏等午夜城美容店所屬職員及服務小姐，若該店遭警查獲，應供述該店之負責人為蔡富美。嗣午夜城美容店開幕不久後，乙○○因前向丙○○借款新台幣（下同）五萬元無法如期順利清償，乃邀丙○○入股午夜城美容店，乙○○旋與丙○○相約於台南市○○路某咖啡廳碰面，丙○○由丁○○陪同赴約，席間，乙○○與丙○○即約定由丙○○入股成為午夜城美容店之股東，由丙○○佔股份總額十分之三（即三股），每股五萬元，乙○○原積欠丙○○之五萬元可抵作入股金，餘十萬元則由丙○○另行出資給付，協議達成後，乙○○並親書「股份憑據單」一紙，載明同意「江鶯甄」（即丙○○別名）以十五萬元入股午夜城美容店三股之旨。此後，丁○○因與丙○○關係已趨密切，利益共同，且因丙○○之關係與乙○○關係日近，介入午夜城美容店大小事務日深，明知午夜城美容店係從事於俗稱「半套」及「全套」色情性交易之行業，明知違背法令，竟起包庇丙○○、乙○○等人順利經營午夜城美容店（所營以意圖使婦女與他人為性交或猥褻之行為，而容留以營利）為常業之犯意，而實際上分擔從事於午夜城美容店經營相關之行為，丁○○復因與丙○○關係密切、利益共同，竟復以自己參與共同營運之意思，將丙○○出資之股份視為己有，且獲丙○○之授權（實質意義即為丁○○與丙○○二人共同經營丙○○入股之三股），積極介入午夜城美容店之事務，並時與乙○○就午夜城美容店之營運、分紅事項互為協商。
三、午夜城美容店經營期間，多次經警臨檢查獲非法營業，丁○○即基於前開自己營運午夜城美容店之犯意，並運用其法官之特殊身分，出面關說，計有下列四次：
（一）八十八年十一月七日零時四十分許，午夜城美容店為台南縣警察局永康分局復興派出所（下稱永康分局復興所）臨檢查獲該店容留指壓小姐黃素敏與男客邱華楠從事猥褻行為以營利，當時在場之清潔工兼會計蔡孟盈於警訊中，遵從先前乙○○之指示，供稱蔡富美為負責人，而隱匿乙○○係實際負責人之事實，蔡富美亦依前與乙○○之協定，為隱匿乙○○始為午夜城美容店真正負責人之事實，出面頂替而自承為午夜城美容店負責人。該次行為經警查獲後幾天內，丁○○親赴永康分局復興所，向該所主管呂秋烽遞名片表明其係台南地院法官之身分，並表示該店負責人係其線民，需藉該線民蒐集資料，希呂秋烽及該所同仁多關照等語。（二）八十九年一月二十五日二十三時四十分許，午夜城美容店又經永康分局二組查獲容留女子汪琇惠與男客從事色情猥褻按摩以營利之行為，經理辛○○及人頭負責人陳傳禮經警方傳訊移送，丁○○旋於翌日上午十時五十分許，以電話與永康分局二組組長郭秋煌聯繫，向郭秋煌稱該店負責人陳傳禮係其重要線民，希以後有查緝該店之行動時能先行通知等語。（三）八十九年二月十三日，永康分局刑事組接獲檢舉指稱午夜城美容店會計丙○○疑有吸毒及從事色情交易之行為，經該組派員前往臨檢，因丙○○適不在該店內而未有所獲，隔日丁○○即偕乙○○陪同丙○○前往永康分局刑事組說明、驗尿及製作筆錄，丁○○並當面向該組組長翁俊堯表示，該店負責人乙○○係其線民，希翁俊堯多予照顧等語。（四）八十九年一、二月間，因永康分局（各組）、永康分局復興所及台南縣警察局督察室永康分局駐區督察員王民安等，多次前往午夜城美容店臨檢查緝，丁○○乃二次於午夜城美容店經警查緝後，以電話聯繫駐區督察王民安，向王民安稱該店係其線民所經營，希望往後多予照顧等語。嗣因午夜城美容店屢遭警查緝取締，生意不佳，營收不如預期，乙○○對丙○○之分紅屢有拖欠，於八十九年一、二月間，丁○○遂向乙○○偽稱：丙○○先前投資入股之十萬元股款，實係其挪用其妻帳戶之款項，因其妻欲查帳，恐其妻發覺，要求乙○○返還十萬元股款，乙○○因個人主觀上顧念午夜城美容店常需丁○○協助疏通警方之查緝，遂同意退還十萬元股款，旋即於台南市紅典咖啡店親交該十萬元予丁○○，惟仍同意由丙○○、丁○○共同持有三股股份，此後，丙○○與丁○○於午夜城美容店所持有之股份，除其中一股係因乙○○以積欠丙○○之五萬元借款部分抵充外，其餘二股因股款已退回，實際上即屬丁○○所佔之乾股。迨至八十九年三月間，因午夜城美容店營運持續不佳，乙○○、戊○○、丁○○與丙○○旋將該店頂讓予綽號黑狗仔之蘇姓男子經營，同年五月間轉頂讓予汪于然，嗣因蘇、汪二人因皆無力支付頂讓費，乃改以租店方式，由乙○○按每月八萬元之價格收取租金。
四、午夜城美容店出讓同時，乙○○與戴允定接洽，預計自八十九年四月十二日起，以七十五元萬之價格，接手原由戴允定經營位於台南市○○路○段一百二十六號三樓之萬麗美容店（戴允定此部分妨害風化犯嫌，業據檢察官另為不起訴處分），其中頭款應支付二十五萬元，由午夜城之盈餘提撥，其餘五十萬元則約定以萬麗美容店之盈餘分五個月分期付款，每月分期清償十萬元，另乙○○與戴允定商妥盤頂萬麗美容店後，較原定時間提早十二日接手，亦即提早自同年月一日接手經營，接手時戴允定向乙○○表示，依往例萬麗美容店每月均提出七萬元交際費透過徐龍生（業經檢察官另案偵辦）致送相關警方人員，因乙○○等人提早接手萬麗美容店，因而要求乙○○就伊前此已支出之該月交際費，依提早十二日接手之日數比例，另行支付伊二萬八千元，乙○○亦如數支付，萬麗美容店之股東與持股情形，因盤下該店之頭期款係自午夜城美容店之盈餘撥付，故延續午夜城美容店之持股情形，亦即乙○○（與戊○○共同）持有七股（即百分之七十股份），丙○○與丁○○則共同經營三股（百分之三十股份），除丙○○曾實際（以借款抵充）出資五萬元部分，理當繼續持有一股（百分之十股份）外，因前出資入股十萬元而佔有二股之股款業已取回，就此部分已無實際出資，惟乙○○主觀上因有賴丁○○能繼續以其法官身分疏通警方並排除警方之臨檢，及冀望他日店內相關人員被查獲而適由丁○○承審時能獲輕判，遂同意由丁○○及丙○○共同持有三股，是除丙○○確實出資所佔之一股外，其餘二股應屬丁○○以其身分及行為換得之乾股。另因萬麗美容店前手戴允定同意乙○○等以分期付款方式支付頂讓費，乙○○等遂同意由戴允定佔有萬麗美容店一股股份，由乙○○（與戊○○）及丙○○（與丁○○）分別讓出半股予戴允定，從而萬麗美容店之股東及持股情形即為：乙○○（與戊○○）佔六又二分之一股，丙○○（與丁○○）佔二又二分之一股，戴允定佔一股。上開四人（除戴允定業據不起訴處分外）延續前開（午夜城美容店期間）以意圖使婦女與他人為性交或猥褻之行為，而容留以營利為常業之共同犯意聯絡，僱用有共同犯意聯絡之己○○為日班經理，僱用亦有共同犯意聯絡之辛○○、庚○○、甲○○為晚班經理，負責看顧櫃檯、解說消費方式、安排服務小姐等工作，並由丙○○擔任日班會計，戊○○擔任晚班會計，丁○○、己○○、庚○○、甲○○等人並恃以為生，在萬麗美容店容留李玉如、黃雅屏、黃雅菁等十餘名女子與不特定男客從事性交或猥褻之色情性交易行為，該店提供色情性交易服務、收費及店方與小姐拆帳之方式為：由指壓小姐為男客從事包括性器官按摩在內之全身按摩與指、油壓猥褻行為（即半套），每八十分鐘收取二千元，拆帳方式為若男客指定特定服務小姐（俗稱「勞點」），則小姐分得一千三百元，店方抽取七百元，若客人未指定特定服務小姐而由店方安排時，則小姐分得一千二百元，店方抽取八百元，若客人欲進一步從事性交行為（即全套），則係由服務小姐自行加收一千元至二千元不等費用，店方不抽成。乙○○另先後僱用陳傳禮、庚○○為人頭負責人，以備於萬麗美容店遭警取締而查獲不法行為時，出面頂替為負責人。
五、萬麗美容店經營期間，亦遭警臨檢查，丁○○又承上之犯意，基於前開自己營運萬麗美容店之犯意，運用其法官之特殊身分，出面關說，計有下列三次：
（一）八十九年四月初某日，台南市警察局第四分局刑事組陳奕友小隊長及刑警徐其萱赴該店臨檢，當場發現代號十八號小姐劉運芳偕一名男客自包廂內走出，並查獲未使用之保險套乙枚，且指稱小姐休息室內之痱子粉係毒品，陳奕友旋以明眼人從事按摩違反身心障礙者保護法等情節製作臨檢記錄表，並請當班經理己○○及前來會同之該分局中正派出所警員張志祥於該臨檢記錄上簽名，嗣因萬麗
美容店職員將上情電告丁○○，丁○○除即刻以電話向在場值勤之陳奕友表示其係台南地院法官，告知陳奕友若該店有違法可究辦，若無不法請多關照等語，然因電話中陳奕友質疑丁○○之身分，丁○○遂立即趕抵萬麗美容店，遞出台南地院法官丁○○之名片予陳奕友，向陳奕友表示萬麗美容店係其以前輔導之一位少年犯所經營，請陳奕友多關照等語。陳奕友旋因丁○○運用其法官職權之關切而撤離。（二）八十九年五、六月間，因萬麗美容店經常被警方臨檢，丁○○旋於
五、六月間某日下午三時許，由乙○○、戊○○二人共乘一車陪同，前往負責萬麗美容店轄區之台南市警察局第四分局中正派出所，拜訪該所主管呂保榮，並遞出台南地院法官丁○○之名片，向呂保榮介紹其乃台南地院刑事庭法官、戊○○係其表妹、乙○○係戊○○之男友，渠等在中正派出所轄區開設萬麗美容店，要求呂保榮及所屬轄區派出所警員多加關照等語。（三）八十九年八月七日下午四時五十三分許，丁○○正欲離開萬麗美容店之際，因見萬麗美容店樓下有疑似警車及四名疑似警方人員，主觀上為避免萬麗美容店內違法行為遭警查獲，遂立即以行動電話撥打萬麗美容店內電話，通知當時尚在店內之丙○○與己○○開臨檢燈，並囑咐己○○伺機通報當時正在從事按摩消費之男客與指壓小姐自後門離去。在與乙○○共同經營萬麗美容店之初，即八十九年四月間，丁○○多親自查閱萬麗美容店營運日報表，並依據日報表計算其與丙○○之營收分紅。八十九年五月間起，丁○○為免繁瑣，遂先與丙○○商妥，嗣向乙○○提議，往後以該店每月入帳約八十五萬元核算，扣除各項必要支出（含支付戴允定之費用）約四十五萬元，利潤約四十萬元，以其與丙○○共佔二又二分之一股核計，另加上午夜城美容店出租所得（八萬元）中，其與丙○○共可獲得租金三成即二萬四千元部分，要求乙○○每月固定分紅予其與丙○○共十二萬元，無庸再對帳。上開分紅方式議定後，自八十九年五月十五日開始，乙○○（或戊○○）固定於每月之十五日及二十五日，分二筆各支付六萬元之分紅於丙○○及丁○○共同取得，因萬麗美容店八十九年四月間甫接手經營，開支較多，該月份並未分紅，是自八十九年五月間起，迄八十九年九月十五日止，丁○○及丙○○共同分得五十四萬元之分紅，除其中三分之一即十八萬元部分係丙○○實際出資入股所應得外，其餘三十六萬元部分，即為丁○○因其法官身分介入萬麗美容店經營所獲之利益。
六、嗣於八十九年九月十九日凌晨零時三十分至二時十分，經台南地檢署檢察官率同調查局南部機動組人員及台南市警察局督察室警員赴萬麗美容店搜索，當場查獲該店容留指壓小姐李玉如（七號小姐）、黃雅屏（七十七號小姐）、黃雅菁（八十八號小姐）分別與男客陳清欽、吳政輝及蘇政龍在包廂內從事猥褻按摩行為後，循線查獲上情。並經台南地檢署檢察官率員分組赴相關處所搜索後，扣（查）得丁○○、丙○○、乙○○、戊○○等人所有供經營上開美容店所用之如附表一、二、三所示之物。
七、案經台南地檢署檢察官指揮及法務部調查局南部地區機動工作組移由台南地檢署檢察官偵查而向台南地院起訴後，由台南地院簽請本院裁定移轉臺灣嘉義地方法院審理。
理 由
甲、有罪部分：
壹、關於被告丁○○、己○○、庚○○、甲○○等共同妨害風化部分：
一、被告己○○、庚○○、甲○○部分：
（一）訊據上訴人即被告己○○、庚○○、甲○○等對於上開時、地受僱於萬麗美容店內擔任日、夜班經理，亦明知萬麗美容店係從事於俗稱「半套」及「全套」色情性交易之行業，竟負責向來電詢問之男客解說萬麗美容店之色情交易與收費內容，及為來店消費之男客安排服務小姐之工作等情，業據彼等於歷次調查局訊問、檢察官偵訊、原審、本院前審及本院審理時坦承不諱，核與乙○○、戊○○、辛○○、丙○○等於調查站訊問、檢察官偵訊及原審審理時供證情節均屬相符。
（二）又萬麗美容店經台南地檢署檢察官於八十九年九月十九日凌晨率調查局南機組及台南市警察局督察人員前往該店搜索結果，當場查獲三名顧客陳清欽、蘇正龍及吳政輝在該店內，分別由服務小姐黃雅屏、黃雅菁及李玉如為渠等為猥褻行為之事實，亦據證人陳清欽、蘇正龍、吳政輝及黃雅屏、黃雅菁、李玉如等分別於調查局、偵查中供證明確，各有調查及偵訊筆錄附卷可參，而證人陳清欽、蘇正龍、吳正輝、黃雅屏、黃雅菁、李玉如等人於調查局、偵查中之供述，業經當事人於審判程序同意作為證據，本院審酌該陳述作成為情形係於查獲之初隨即製作，且其供述情節互核一致，認為以之為證據尚屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，自有證據能力而得為證據；復有在萬麗美容店搜索扣押為該店經營色情按摩業所用之萬麗美容坊記事本乙冊、萬麗美容坊記事本乙冊、萬麗美容坊日報表雜記紙十四紙、萬麗美容坊保險套十枚、萬麗美容坊錄影帶六捲及在乙○○住處搜得供其經營色情按摩業所用之不夜城（午夜城）公休表二紙、萬麗日報表二冊、有關萬麗員工實際從事色情營業部份之次要錄音帶二十七捲暨譯文編號Ｅ一至Ｅ三十共計三十份等證物扣案可稽，渠等三人自白與事實相符，事證已甚明確，被告己○○、庚○○、甲○○等此部分妨害風化之犯行，洵堪認定。
（三）被告己○○、庚○○、甲○○三人受僱於乙○○擔任萬麗美容店之經理，負責向來電詢問之男客解說萬麗美容店之色情交易與收費內容，及為來店消費之男客安排服務小姐之工作，而從事意圖使女子與他人為性交之行為而容留之犯行，自有賴此常業行為以維生之事實，核其所為，均係犯刑法第二百三十一條第二項之罪。
二、被告丁○○部分：
（一）訊據上訴人即被告丁○○固不否認除星期例假日外，每週確有三、四天於中午十二時至下午三、四時期間，分別前往午夜城美容店或萬麗美容店之事實，惟矢口否認有共犯妨害風化之犯行，辯稱：伊因與丙○○認識後發展為親密之男女朋友關係，故常赴被告丙○○上班之上述午夜城美容店及萬麗美容店內找丙○○吃飯或上賓館，對於午夜城美容店及萬麗美容店，其均未曾出資入股，亦未介入該等店之經營等語。
（二）按以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院二十五年度上字第二二五三號判例參照），故「以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，為正犯而非從犯」（最高法院四十六年度台非字第十七號判例參照）。且按「共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與」（最高法院三十四年度上字第八六二號判決參照）。「共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立」（最高法院七十三年度台上字第一八八六號判例參照）。「意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可」（最高法院七十三年度台上字第二三六四號判例參照）。
（三）據原審向中國信託商業銀行臺南分行、世華聯合商業銀行臺南分行、聯邦銀行臺南分行、臺灣土地銀行臺南分行、交通銀行臺南分行、中華郵政股份有限公司等行庫函查結果，固未發現被告丁○○或其妻許錦春出資並投資午夜城美容店及萬麗美容店之事證，惟依左列事證，足以證明其確有積極參與上開午夜城美容店及萬麗美容店從事俗稱「半套」及「全套」色情性交易之行為，即參與犯罪構成要件之行為：（１）被告丁○○確實知悉午夜城美容店及萬麗美容店均係以「意圖使女子與他人為性交或猥褻之行為，而容留以營利」為營業內容之特種色情行業之事實，業據其於偵查、原審及本院前審審理時供承不諱，核與證人即同案共犯丙○○、己○○、庚○○、甲○○、蔡孟盈等人之供證及證人乙○○、戊○○等人之證述情節亦屬一致，而其中蔡孟盈雖係於偵查中向檢察官所為之陳述，但並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，自亦有證據能力而得為證據。（２）被告丁○○之女友即證人即同案共犯丙○○於檢察官偵查時供稱：「問：丁○○是基於你與他的男女朋友關係，協助你一起經營那三股的持股及分紅？答：反正有關於這方面的事情，我均會諮詢他」（詳偵字第一０八二七號卷第一０三頁）、「問：你與丁○○是共同經營你這三股？答：是的，但他實際上均沒有將錢拿走：：。」（詳偵字第一０八二七號卷第一０四頁）、「問：為什麼監聽譯文中丁○○老是在談分錢的事？答：我與他之間除了談錢以外還能談什麼，因為乙○○常常會拖我的分紅，我就跟丁○○講好，形式上將股份由我與丁○○共同持有，如此一來我可以逼乙○○按時給我分紅」、「問：乙○○及戊○○表示都有將分紅現金交給妳及丁○○有何意見？答：丁○○拿後均會交給我」（詳偵字第一０八二七號卷第一０四頁、第一０五頁）等語，丙○○上開於偵查中向檢察官所為之陳述，亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條第二項規定，自有證據能力而得為證據。而被告丙○○入股午夜城美容店期間，被告丁○○、丙○○均會要求看帳計算分紅，嗣後丁○○亦實際參與上開二美容店之經營、監
督帳目及分取利潤之事實，業據實際經營上述二美容店負責人之乙○○及戊○○於調查局訊問時、檢察官偵查中、原審及本院前審審理時供證屬實（詳調查局卷八十九年九月十九日第一次筆錄、八十九年九月二十日第二次筆錄、八十九年九月二十一日第三次筆錄及八十九年九月二十八日第四次筆錄、偵字第一０八二七號卷第一一二頁至第一二三頁），另萬麗美容店經理即被告己○○、庚○○、甲○○與（另移送本院併案審理之）辛○○等人以及午夜城美容店職員與指壓小姐即被告蔡孟盈、黃素敏二人，分別曾於調查局初詢及檢察官偵查時供證被告丁○○為午夜城、萬麗美容店之股東，故被告丁○○縱未曾出資，亦不論被告丁○○與丙○○二人間如何區隔分配所佔之股份，惟被告丁○○積極介入午夜城、萬麗美容店之事務，已甚明確，上開黃素敏於偵查中向檢察官所為之供述，亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條第二項規定，自有證據能力而得為證據。（３）午夜城美容店經營期間，該店遇有警方臨檢查緝時，被告丁○○曾分別向永康分局復興所主管呂秋烽、永康分局二組組長郭秋煌、永康分局刑事組組長翁俊堯、駐區督察王民安等表示該店負責人係其線民，希多關照等語，業據證人即上開員警於調查局初詢、檢察官偵查及原審審理時分別陳證及結證在卷。另萬麗美容店經營期間被告丁○○亦向台南市警察局第四分局刑事組小隊長陳奕友請求多關照，復與乙○○、戊○○同往台南市警察局第四分局中正派出所拜訪該所主管呂保榮等表示萬麗美容店係其以前輔導之一位少年犯所經營請多關照等情，亦據證人即上開員警於調查局初詢、檢察官偵查及原審審理時分別供證無誤，被告對上情亦不否認。按特種行業、色情行業，若時遭警方臨檢查緝，無論有無經查獲不法行為，必將影響消費客戶上門之意願，進而影響營收，此乃眾所週知之理，被告丁○○多次親自出面或以電話向有臨檢、查緝職權之警方人員表示關切，縱未明示警方人員減少查緝，亦隱含警方人員顧及其法官之情面，減少非必要之臨檢，以利午夜城美容店及萬麗美容店之經營，是被告丁○○上開向警方人員表示關切之行為，自與午夜城及萬麗美容店之色情行業經營息息相關，其已參與以「意圖使女子與他人為性交或猥褻之行為，而容留以營利」為營業內容之特種色情行業之構成要件行為。（４）被告丁○○確曾於離去萬麗美容店之際，乍見萬麗美容店樓下有疑似警車及四名疑似警方人員，立即以行動電話撥打萬麗美容店內電話，通知當時尚在店內之丙○○與己○○開臨檢燈，並囑咐己○○伺機通報當時正在從事按摩消費之男客與指壓小姐自後門離去之事實，業據被告丁○○於原審審理時供稱：「問：是否曾經在前往萬麗要離開的時候，看到有疑似警方人員在外，以電話通知萬麗開臨檢燈？答：我去找丙○○要出去，我在下面等她，她還沒下來，我打電話上去找她，剛好有一部消防隊的轎車，看得出是公務車，我就告訴丙○○下面好像有警車」。（詳原審卷一第一七一頁）、「（問：
Ａ十四第一頁對話部分，有何意見？答：當時丙○○當班，我要找她一起出去吃飯，我看到這樣的情形我打電話上去催促她，請她開臨檢燈，提醒客人快一點，我是擔心丙○○會出事。」（詳原審卷三第二一一頁），核與證人即同案被告己○○、丙○○於原審審理時分別證稱：「問：是否曾經在萬麗店接到丁○○的電話通知你，萬麗店外有疑似警方人員，通知你開臨檢燈？答：有，時間大約在八十九年八月底九月初某一天下午大約三點左右，丁○○跟我講樓下有壹台好像有警徽的車，通知我小心一點。」、「問：丁○○為何會打電話通知你？答：當天他剛從萬麗店要離開發現才通知我，因為裡面有客人。」、「問：丁○○要離開萬麗店的時候，知道裡面有客人在消費？答：他知道，他本來在客廳，有客人進來。」等語（詳原審卷一第二五八頁），及「問：丁○○是否曾在離開萬麗店的時候，打電話通知妳，萬麗店外有疑似警察的人，通知妳開臨檢燈？答：他電話中跟我講說樓下有壹台類似警車，叫我小心一點趕快下去，時間大約在三、四點，因為當天我們要出去。」等語（詳原審卷一第二五九頁），核與通信監察譯文編號Ａ１４所載情節相符。（５）萬麗美容店經營期間，被告丁○○與乙○○曾就該店經營相關之事務（警局拜拜致送茶水飲料）為討論之事實，除據原審勘驗扣案通信監察錄音帶及譯文認定無訛外，並據被告丁○○自陳：「問：Ａ十九第一頁對話部分即：關於被告丁○○與乙○○討論中元普渡應致送何種飲料給轄區中正派出所，有何意見？答：當時是警察局要拜拜，乙○○有跟我說過，警察有向他提到拜拜是不是要送一些東西，乙○○來問我，我就告訴他送杯水可以給警察執勤止渴」等語（詳原審卷三第二一二頁），又被告丁○○亦曾與被告丙○○商討萬麗美容店日、夜班經理調度問題以及萬麗美容店之支出與分帳事宜等事實，亦有經原審勘驗屬實之通信監察譯文編號Ａ２、Ａ１１等部分在卷可參。另萬麗美容店經營期間，乙○○曾先於報紙分類廣告刊登該店之廣告，嗣被告丁○○得知後，曾與被告丙○○二人就萬麗美容店登報事宜互為討論之事實，亦有經原審勘驗確認無訛之通信監察譯文Ａ１１附卷足憑。
（四）此外復有扣案之「重要監聽錄音帶十八捲及相對應之譯文編號Ａ１至Ａ１８等件、被告丁○○及丙○○等人出入萬麗美容店之蒐證照片及錄影帶共計三份、被告丁○○親寫分紅資料一紙及乙○○親書之萬麗美容店固定支出資料三紙、不夜城（午夜城）日報表四冊等證物在案可證，足認被告丁○○所辯其前往萬麗美容店僅為找被告丙○○，並未參與業務之經營云云，顯係卸責之詞，不足採信，此部分犯行應堪以認定。
（五）又刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立，最高法院八十五年台上字第五一○號著有判例。是被告丁○○雖身為法官，但既與丙○○共同入股及經營前開美容店並參與分紅，依上開判例意旨，自屬常業犯無訛。
（六）被告丁○○意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業，並利用公務員身份包庇他人犯「以意圖使女子與他人為性交或猥褻之行為，而容留以營利為常業」，核其所為，係犯刑法第二百三十一條第二項、第三項之罪。
貳、關於被告丁○○圖利部分：
一、圖利部分：
（一）訊據上訴人即被告丁○○矢口否認有圖利之犯行，辯稱：伊與被告丙○○認識發展為親密之關係後，獲悉乙○○拒不將丙○○應得之紅利分配，因可憐丙○○之處境，始介入幫丙○○向乙○○取得分紅，故取回之十萬元，係屬丙○○之紅利，並非取回丙○○之投資款，而丙○○投資午夜城美容店部分之股份，移至萬麗美容店，並未減少，絕無坐領乾股，獲取不法利益之行為，又為討好丙○○，始為丙○○強出頭而有向警方說項之情事，惟其均僅向警方表示美容店如有不法，就予法辦，如無不法請多予照顧，盡量不要找該店之麻煩，且其不曾取得任何利益等語。
（二）惟查被告丁○○明知乙○○擔任負責人之午夜城美容店及萬麗美容店均係從事於以意圖使女子與他人為性交或猥褻之行為，而容留以營利為常業之色情行業，又其明知午夜城美容店及萬麗美容店均有經營違背法令之色情行業，然其確曾利用其法官身分，先後於午夜城美容店及萬麗美容店經營期間，先後多次關說及通知警察臨檢等情，均如前述。是被告丁○○確有明知違背法令利用法官身分為色情行業關切、說項之事實甚為明確。
（三）丙○○於八十八年十月間，以十五萬元投資午夜城美容店三股後，至八十九年
一、二月間，丁○○曾向乙○○稱：丙○○先前投資入股之十萬元股款，實係其挪用其妻帳戶之款項，因其妻欲查帳，恐其妻發覺，要求乙○○返還十萬元股款，乙○○旋即於台南市紅典咖啡店將丙○○所投資之股金十萬元親自交予丁○○，乙○○又於八十九年四月間，向萬麗美容店負責人戴允定以七十五萬元購得萬麗美容店後，被告丙○○延續在午夜城美容店之投資轉為萬麗美容店之股份，自八十九年五月間起，由丁○○決定每月固定由乙○○（與戊○○）取得十二萬元分紅之事實，業據乙○○、戊○○分別於調查站訊問、檢察官偵訊、原審及本院前審審理時，供述明確。故自八十九年二月以後，丙○○與丁○○於午夜城美容店所持有之股份，除其中一股係因乙○○以積欠丙○○之五萬元借款部分抵充外，其餘二股因股款已退回，實際上即屬乾股。雖被告丁○○及丙○○辯稱：所領回之十萬元係應得之紅利並非股金，但乙○○、戊○○堅稱：午夜城美容店經營並無賺錢，無紅利可分，該款確屬股金，惟據丙○○於原審對取得該十萬元之過程，供稱：「：：我跟丁○○在紅典裡面跟他（指乙○○）講：：我說錢是我跟丁○○借的，他老婆要查帳：：」而丁○○亦不否認（詳原審卷一第一六０頁、第一六八頁），足證該十萬元係股金並非紅利，自以乙○○、戊○○所供為可採。
（四）查被告丁○○、丙○○向乙○○（與戊○○）要求每月十二萬元之分紅基礎，係以佔有股份三股核計之事實，分別據被告丁○○、丙○○供述及證人乙○○與戊○○陳證明確，足見除被告丙○○實際出資所佔之一股股份與分紅外，其餘二股之股份與分紅，即屬被告丁○○利用法官身分參與經營行為所獲得之不
法利益。而被告丁○○與丙○○自八十九年五月間起迄同年九月十五日止，以每月分二次各取得六萬元共十二萬元計算，累計取得五十四萬元之事實，業據證人乙○○、戊○○陳證明確，並有戊○○日記簿之記載可據，且有通信監察譯文之記載為佐，則被告丁○○圖利所得之利益部分即為三十六萬元。
（五）綜右所述，被告丁○○明知午夜城美容店及萬麗美容店均係違法業者，竟仍利用法官身分向警方人員關切說項，嗣並已獲取三十六萬元之不法利益之圖利事證已臻明確，其犯行堪予認定。核其此部分所為，係犯修正後貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪。
（六）至公訴意旨認乙○○之所以願意給付被告丁○○分紅，係因被告丁○○允諾運用其法官之身分及職權，負責與警方之交際及設法排除警方之臨檢取締，若該色情指壓集團成員因妨害風化遭取締查獲，起訴分案至台南地院由其承審時，則由其設法配合將涉案被告輕判及迴護包庇，以此方式作為乙○○同意其入股之對價。此部分行為係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收賄罪。惟查：（１）按「收受賄賂罪之成立，以他人有行使賄賂之意思為前提，必他人所交付之財物，係本於對收受者行賄意思。在公務員主觀上，亦須要有受賄之意思，即賄賂之不法報酬必須與公務員本身之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，始足當之」（最高法院八十六年度台上字第五四０三號判決參照）。又「戡亂時期貪污治罪條例第四條第六款所謂違背職務之行為，係指依據法令從事公務之人員，在其職務範圍內不應為而為或應為而不為者而言，若本無此項職務，即無違背職務之可能，縱有要求或收受賄賂之情形，亦不成立該條款之罪。」（最高法院七十七年度台上字第五一八六號判決參照）。
本案被告丁○○固有利用其法官身分介入萬麗美容店之經營以獲利而乙○○固亦有交付「分紅」於被告丁○○與丙○○取得之事實，但查，乙○○歷次交付之款項，均係「分紅」，業據證人乙○○與戊○○證稱在卷，被告丁○○所收受者暨係分紅，自與「賄賂」之涵義不符。（２）被告丙○○確曾出資入股午夜城美容店三股之事實，除有乙○○親書之股份憑條一件在卷足憑外，並迭據被告丙○○供陳無訛，且證人乙○○對於被告丙○○出資入股午夜城美容店三股之事實，亦迭於偵查中陳證：「當時是丙○○主動說要插股之事，一般來說均是丙○○發言，丁○○在場未言語，丙○○說一股五萬元插三股，丁○○有在現場」（詳偵查卷第二二三頁），「丙○○問我一股多少：：至於錢是後來丙○○將三股股金十五萬元在午夜城店客廳交給我，當時丁○○在場」（詳偵查卷第二六三頁反面）。是公訴意旨認被告丁○○要求入股，並允諾以上開違背職務之行為為對價之認定，容係誤會。（３）嗣被告丁○○、丙○○雖向乙○○索回十萬元，惟被告丙○○實際仍有五萬元之出資，至何以乙○○於被告丙○○退股十萬元（二股）後，仍由被告丙○○佔有三股（嗣減為二又二分之一股），並由丁○○參與經營而分紅，公訴意旨係以「˙˙˙理由無他，即丁○○允諾運用其法官職權負責與警方之交際及排除警方之臨檢取締，且若該色情指壓集團成員一旦遭追訴，分案由其承審時，則由其配合輕判及迴護包庇乙○○之代價」之推論為依據，惟查所稱「允諾」，必有雙方意思之合致過程，亦即必有乙○○與被告丁○○就此確有意思合致之客觀事證，始足據以認定，此亦前引最高法院確定判決據以認定「收賄」行為存在之前提要件，倘無雙方就此曾有行求與收受賄賂之意思合致，自不得以推論方式認定之。抑且，證人戊○○於檢察官偵查時即已供證：「問：當初給十二萬元是否有先約定好，若之後有案他裁判時應予幫忙？答：沒有直接談過」等語（詳偵查卷第一二一頁），益徵公訴意旨此部分認定，純係證人乙○○個人內心之期待，尚非渠與被告丁○○二人之合意內容。從而公訴意旨關於被告收受賄賂之認定，即有誤會，因公訴所指訴之事實與本院認定之事實與仍具社會基本事實同一性，自得變更檢察官所引法律而適用之。
二、公訴意旨另以：上開法柏專業護膚店蔡孟盈、蔡富美涉嫌妨害風化案起訴後，一審原分案由台南地院張瑛宗法官承審，八十九年三月間台南地院人事異動，該案適重新分案由丁○○承審，丁○○旋告知乙○○該案現由伊負責審理，伊會負責處理。丁○○於審判過程中，蔡富美因乙○○未依照約定交付十萬元紅包予其作為在檢察官偵訊中頂替乙○○為負責人之代價，乃於丁○○在台南地院開庭審理該案時翻供，並供述實情稱伊僅是受雇之人頭，並非實際負責人，法柏專業護膚店實際負責人為乙○○等情。丁○○身為法官，職司平亭曲直，為有處罰犯罪職務之公務員，理當依法執行審判職務，詎其於承審該案過程中，明知乙○○係法柏護膚店之實際負責人為有罪之人，依法應將乙○○移送檢察官重行偵查追訴，竟無故不使其受追訴；丁○○亦明知蔡富美僅係受僱之人頭，就妨害風化部分，主觀上既無犯罪之故意，客觀上亦無妨害風化之行為（其有頂替罪之主觀犯意及客觀行為則應另移送檢察官偵辦），就妨害風化部分係無罪之人，依法應對其諭知無罪判決。然因丁○○長期插股午夜城美容店按月分得一至二萬元之紅利，及午夜城盤讓予汪于然亦可取得二萬四千元之月租，另自八十九年五月份起每月可固定從萬麗美容店分紅十二萬元等不法對價，為迴護乙○○，竟於八十九年五月二十六日宣判時，無視蔡富美一再堅稱其僅係掛名負責人之事實，違背其審判職務，故意認定蔡富美為法柏專業護膚店之實際負責人，反之，對於乙○○係法柏護膚店實際負責人之事實置若罔聞，未依法將之移送檢察官偵辦。丁○○又顧及如判決蔡孟盈無罪則檢察官可能提起上訴，而二審法官審理結果如未予緩刑，恐其憤而抖出內幕壞事，故意以最有利之條件輕判蔡孟盈有期徒刑壹年、緩刑貳年，並指導蔡孟盈切勿再行上訴，以免弄巧成拙被二審撤銷緩刑，對於蔡富美則明知其就妨害風化部分係無罪之人，故意使其受處罰，而判處其有期徒刑壹年陸月、緩刑伍年。因認被告丁○○此部分涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受賄賂罪、刑法第一百二十四條枉法裁判罪、刑法第一百二十五條第一項第三款之濫權處罰罪等罪嫌等語。惟查：（一）丁○○所為尚與收賄罪有間已如前述；（二）刑法第一百二十五條第一項第三款之有追訴犯罪職務之公務員，明知為有罪之人而無故不使其受追訴罪之犯罪主體，以有追訴犯罪職務之公務員為限，所謂有追訴犯罪職務之公務員，係指檢察官而言（最高法院三十年上字第五一一號判例參照）。司法警察固有受檢察官指揮調查犯罪之職權，然究非有追訴犯罪職務之檢察官，不能成為該罪之犯罪主體（最高法院二十年度上字第一九二九號、二十二年度上字第一九三０號、二十二年度上字第三九七二號、二十二年度上字第四七二號判例等參照）。被告丁○○並非有追訴犯罪職務之公務員，本不因其未將乙○○移送檢察官偵辦而成立該罪；且所謂「有罪」之人，係指依現存證據之顯示，足以證明其犯罪而言（王振興著，前揭書，第三二三頁參照）。然查，被告承審該案過程，依（該案）現存證據資料之顯示，並無足以證明乙○○犯罪之事證，被告縱使主觀上知悉乙○○涉案，亦無從為移送，自不為罪。（三）蔡富美既係事先合意以每月二萬元代價受雇於乙○○之人頭負責人，再於警方查獲時出面自承為實際負責人，並非事發之後臨時起意之頂替，其所為除犯有頂替罪外，不無與乙○○有妨害風化之共同之犯意而為共同正犯或對乙○○之常業妨害風化犯行有施以使其便於匿身幕後經營之助力，至少亦為幫助犯，自與刑法第一百二十五條第一項第三款「無罪之人」之構成要件有間，因此尚難認被告丁○○有「明知為無罪之人而使其受處罰」之犯行。然因公訴人認此部分與前開有罪部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
三、公訴意旨又認被告丁○○向警員關說關照上開美容店之行為，另涉刑法第二百三十一條第三項之包庇以意圖使女子與他人為性交，而容留以營利為常業之罪嫌。然查：所謂「公務員包庇他人犯罪」，係指公務員憑藉其職務上之權勢，對於犯罪行為加以包容保護，以排除外來阻力，使之達成犯罪之目的而言，必有使犯罪不易發覺，而以有積極的包庇行為為必要，與單純縱容或不予取締之消極行為有別（最高法院八十四年度台上字第三一六九號、八十三年度台上字第二三三四號、七十五年度台上字第二一三四號判決參照）。本件被告丁○○固具法官身分，但與承辦取締色情業務之人員並無指揮或主管關係，並非如檢察官有權取締色情業者或有權阻止取締之工作，被告充其量利用其令人敬重之「法官」身分關說警員，消極讓警員未加取締，因而其行為與「公務員包庇」之要件，尚屬有間，又因公訴人認此部分與前開有罪部分有裁判上一罪之關係，本院亦不另為無罪之諭知。
參、關於論罪科刑部分：
一、被告丁○○、己○○、庚○○、甲○○等妨害風化部分：
（一）核被告丁○○、己○○、庚○○、甲○○等人上開妨害風化部分之所為，均係犯刑法第二百三十一條第二項之以意圖使女子與他人為性交，而容留以營利為常業罪，其等以意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業之行為，應為以意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業之行為所吸收，不另論罪；被告丁○○、己○○、庚○○、甲○○與丙○○、乙○○、戊○○、辛○○等人對於前開妨害風化之行為，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。
二、被告丁○○圖利部分：
（一）按被告丁○○犯罪後，貪污治罪條例業經修正，並於九十年十一月七日經總統以（九十）華總一義字第九０００二一七六四０號令公布，自同年月九日起生效，其中貪污治罪條例修正前、後之第六條，就公務員對於非主管或監督之事務圖利之行為均有處罰規定，比較新舊法結果，其刑度均相同，新法並無不利被告之情事，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用裁判時即修正後貪污治罪條例第六條之規定。是核被告丁○○此部分所為，係犯修正後貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪。其先後多次圖利行為，時間緊接，方法相同，所為復係犯罪構成要件同一之罪名，顯係基於概括之犯意為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。
（二）被告丁○○之圖利罪行為係以前開妨害風化行為為方法，所為圖利行為與妨害風化行為，有方法目的原因結果之牽連關係，應依刑法第五十五條後段規定，從一較重之圖利罪處斷。
（三）被告丁○○圖利所得三十六萬元，依貪污治罪條例第十條第一項、第二項之規定，應予追繳沒收之，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。又被告丁○○犯貪污治罪條例之罪，經宣告有期徒刑以上之刑，依同條例第十七條之規定，應並宣告褫奪公權。
三、被告丁○○所犯刑法第二百三十一條第二項之妨害風化罪與所犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之連續圖利罪間，有方法結果之牽連關係，依刑法第五十五條後段之規定，應從一較重之連續圖利罪處斷。
四、原審以被告丁○○、己○○、庚○○、甲○○等人罪證明確，因以論罪科刑，固非無見，惟查（一）原判決關於妨害風化部分僅於事實欄載明被告等人有常業之犯意，但未載明其並係恃以維生，且未於理由欄予以說明，自有未洽；（二）扣案如附表一所示之物，其中編號一分紅資料單、編號六公休表、編號八日報表、編號二十戊○○日記簿等係於午夜城美容院所查獲，自與被告己○○、庚○○、甲○○三人無涉，原判決未予以區分說明，逕認如附表一所示之物，係被告共犯妨害風化罪所用之物，亦有未洽。（三）被告丁○○對蔡富美裁判部分，並未涉犯刑法第一百二十五條第一項第三款之濫權處罰罪，原判決就此部分加以論罪，亦有未洽。（四）被告之行為尚未該當「公務員包庇」之罪，原判決認被告丁○○尚犯刑法第二百三十一條第三項之罪，亦有誤解。被告丁○○上訴否認犯罪、被告己○○、庚○○、甲○○三人上訴認原審量刑太重，雖無可採，然原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告己○○（曾犯遺棄等罪，不構成累犯）、庚○○（前因詐欺案件經台灣高雄地方法院於八十九年七月十一日判處有期徒刑六月，緩刑三年確定）、甲○○（尚無前案紀錄）分別為萬麗美容店之經理及其等智識程度、犯罪之動機、分別擔任之職務與介入之程度對善良風俗所生之危害及其等分別於犯罪後在調查局初訊、檢察官偵查及本院調查審理時之態度及被告丁○○出身法律家庭，係職司審判職務之司法官，且受完整法律養成教育之司法人員，理當秉持法律所要求之公平正義精神，平亭曲直，以維司法之正義形象與人民對司法之信賴。竟逞私慾，自陷罪惡之泥淖，復介入色情行業之經營，並圖得己利，再多次利用法官身分，向依法有執勤義務之警務人員關切說項而為包庇，破壞司法形象至深且鉅等情，分別量處如主文所示之刑。並依法諭知如主文所示之褫奪公權。丁○○圖利所得財物新台幣參拾陸萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。又被告甲○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有其全國前案紀錄表可查，經此偵審教訓，應知警惕諒無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑參年，以勵自新。扣案如附表一所示之物，其中編號六：午夜城公休表二張、編號八：午夜城日報表四冊、編號二十三：午夜城股份憑據單一張，係關於午夜城美容店經營所用之物，係被告丁○○與丙○○等人所有供犯罪所用之物（與被告己○○、庚○○、甲○○之犯行無涉），扣案如附表一其餘編號所示之物，係被告丁○○、丙○○等所有且為被告等人供經營圖利容留女子與人為性交為常業所用之物，全部均依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收之。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：蔡瑞川係午夜城美容店及萬麗美容店之常客，因分別陸續借貸二十五萬元及十萬元予指壓小姐沈淑瑛及陳曉蓉，嗣後沈淑瑛及陳曉蓉均逾期未還且避不見面，蔡瑞川於萬麗美容店將上情告知丙○○，丙○○乃主動表示可找人要回該筆債款，並與蔡瑞川約定若要回該筆債款，蔡瑞川應支付伊百分之四十（四成）之報酬，二人達成協議後。丙○○旋約丁○○及蔡瑞川在萬麗美容店會商，丁○○基於丙○○之請託，並為協助丙○○取得蔡瑞川應允給付之四成報酬，同意代蔡瑞川向沈淑瑛、陳曉蓉催討前開所述之債款。丁○○為順利向沈淑瑛催討債款，雖曾利用公務電腦網路查詢沈淑瑛個人及沈淑瑛夫家之戶籍資料（違反電腦處理個人資料保護法部分未據告訴，業經判決不受理確定），並透過電話向沈淑瑛家屬詢問沈淑瑛下落，復親自以電話委請沈淑瑛住處及渠夫家住處轄區警員前往詢問沈淑瑛下落，以促請沈淑瑛出面處理債務，惟均因無功而暫時作罷。另丁○○為協助蔡瑞川向陳曉蓉索討債務，於八十九年七月十九日陪同蔡瑞川共同前往「台南縣永康市○○街○○○巷○○號十二樓之二」陳曉蓉住所，由丁○○出示法院職員證偽稱其係地檢署陳姓檢察官，向陳曉蓉催討十萬元債務，陳曉蓉遂應允將於同年七月底返還。嗣因蔡瑞川當時正欲與陳曉蓉之同事「婷婷」交往，「婷婷」乃私下在蔡瑞川與陳曉蓉間居間協調，蔡瑞川為討好「婷婷」，同意陳曉蓉衹需返還五萬元即可，並向丁○○表示自己若仍堅持向陳曉蓉要回全額債款十萬元，與「婷婷」恐怕無法繼續交往，因此欲將其餘五萬元部分做人情給「婷婷」等語，並表示陳曉蓉清償五萬元後，仍會依照先前與丙○○之協議，交付四萬元（原十萬元債權之四成）予丙○○，嗣陳曉蓉果分別於八十九年七月三十一日及八月中旬各返還一萬元及二萬元予蔡瑞川。然因蔡瑞川當時母喪，為辦理殯葬事宜亟需用錢，丁○○乃主動在電話中向蔡瑞川表示無庸先支付酬勞予丙○○，先辦喪事要緊等語，故蔡瑞川僅於八月中旬在萬麗美容店交付一萬元予丙○○。嗣後丁○○見陳曉蓉未依照約定返還剩餘之二萬元，經多次催討均置之不理，且迭於電話對談中言語爭執，忿恨難平，明知陳曉蓉並無販賣毒品，竟另行起意，意圖使陳曉蓉受刑事處分，而於八十九年八月二十九日十一時二十八分許，假冒台南地檢署陳姓檢察官之名義，以其所使用0000000000號行動電話撥打台南縣警察局永康分局刑事組（00）0000000號電話，向有偵查犯罪權限之該管永康分局刑事組值班警員誣指：永康市○○街○○○巷○○號十二樓之二（即陳曉蓉住所）正有一女子在進行毒品交易等語，嗣經該組人員轉知轄區永康分局鹽行派出所即刻派員處理，值班員警楊俊賢旋聯絡正在巡邏之警員林再振及卓志雄同往查辦，並未發現任何毒品交易之情形，嗣卓志雄執勤完畢返所後，並將此事記載於員警工作紀錄簿上。因認被告丁○○另涉有刑法第一百六十九條第一項之誣告罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院五十三年臺上字第六五六號、二十九年上字第三一０五號著有判例可資參照。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例可稽。
三、訊據上訴人即被告丁○○固不否認有因被告丙○○之請託，代蔡瑞川出面向陳曉蓉催討債務之事實，惟矢口否認有何誣告之犯行，辯稱：縱然認電話係其所打，但目的是要逼陳曉蓉還債，並無使陳女受刑事處分之意圖等語，並於原審辯稱：伊雖曾陪同蔡瑞川到過陳曉蓉住處，但係蔡瑞川帶路，伊並沒有記住陳曉蓉住家地址，不可能向永康分局刑事組具體說出陳曉蓉住家地址，且伊沒有印象有打過電話到永康分局刑事組等語。而其辯護人亦辯稱依監聽紀錄，被告僅向警員稱「看看裡面有在賣毒？」之不確定語氣，並未直指「裡面在賣毒」，並不構成誣告等語。
四、經查：
（一）被告丁○○允諾為蔡瑞川向被害人陳曉蓉催討債務，嗣陳曉蓉因故未依約交付先前同意要償還蔡瑞川之二萬元，經丁○○一再催逼，陳曉蓉仍置之不理，丁○○甚為氣憤，明知自己手中並無握有任何陳曉蓉販賣毒品之證據，竟意圖使陳曉蓉受刑事處分，於八十九年八月二十九日十一時二十八分許，冒稱自己係台南地檢署陳姓檢察官，以電話撥打至台南縣警察局永康分局刑事組，向刑事組值班警員告知前往台南縣永康市○○街○○○巷○○號十二樓之二（即陳曉蓉住所）查是否有毒品交易，永康分局刑事組值班警員隨即自該分局輾轉聯絡巡邏之警員林再振及卓志雄前往查看，因未發現毒品交易之情形始作罷等情，除據被害人陳曉蓉於調查站應訊及台南地檢署檢察官偵查中指證外，核與證人蔡瑞川、林再振及卓志雄在調查站應訊、台南地檢署檢察官偵查中及原審審理時先後證述之情節相符。
（二）警員林再振及卓志雄前往陳曉蓉住處調查時，陳曉蓉即明確向該二名警員表示：伊與蔡瑞川有感情糾紛（實係金錢糾紛），蔡瑞川曾表示渠認識台南地檢署陳姓檢察官，渠會找陳檢察官對付伊等語（台南地檢署八十九年十一月七日訊問筆錄參照），而本案相關通信監察譯文內容，被告丁○○確曾多次以電話向陳曉蓉催索債務，並確曾於電話中對陳曉蓉（及家屬或友人）自稱「陳檢察官」之事實，除有通信監察譯文（Ｄ１至Ｄ１２）可參外，並據原審勘驗明確，製有勘驗筆錄一件附卷足憑。
（三）又被告丁○○確曾於八十九年八月二十九日十一時二十八分許時，以其所使用門號0000000000號之行動電話撥通永康分局刑事組（00）0000000號之事實，亦有台灣大哥大股份有限公司之通聯紀錄譯文一紙附卷可稽（附於偵字第一三一０五號卷第五０頁）；又警員卓志雄在受命調查陳曉蓉住所完畢返所後，確於員警工作紀錄簿上載明：「十一時十五分至南台街八十九巷十三號十二樓之二，奉地檢署至該地點稱有毒品交易前往查看，經前往查察屋主陳曉蓉（女、六十一年九月十九日、Z000000000有毒品前科）但去時該陳女剛睡醒，未發現有交易毒品情事」等情，亦有該紀錄簿記載該部分事由之影本一件在卷可查（附於調查局卷）。
（四）證人蔡瑞川於八十九年十一月二十八日檢察官偵查之訊問中供稱：「問：（丁○○出面催討之債務）至八月底還未還清，李（指丁○○）有向你表示，若再不還要派警去陳女住所搜索？，答：是的」、「問：後來實際上李亦找警去陳女（指陳曉蓉）家搜索，李有無告知你？答：有」等語。
五、從而被告丁○○確有因替蔡瑞川向陳曉蓉逼討債務而自稱檢察官打電話囑警前往陳曉蓉住宅搜索之情事固堪認定，然查：
（一）被告丁○○打電話囑警前往陳宅搜索之目的在向陳曉蓉施壓逼債，尚難認其有使陳曉蓉受刑事處分之意圖。
（二）證人蔡瑞川於八十九年十一月二十八日檢察官偵查之訊問中固亦有供稱：「問：後來實際上李亦找警去陳女（指陳曉蓉）家搜索，李有無告知你？答：有，他（指丁○○）說他跟警察說陳曉蓉家有藏毒，而去搜索．．．」等語，而警員卓志雄在受命調查陳曉蓉住所完畢返所後，於員警工作紀錄簿上固亦載明：
「十一時十五分至南台街八十九巷十三號十二樓之二，奉地檢署至該地點稱有毒品交易前往查看」等語，然蔡瑞川之證述及警員之工作紀錄均係事後追憶所為，其對被告究係向警稱「裡面有在賣毒」之肯定語氣或「看看裡面有在賣毒？」之不確定語氣，兩者之細微差異，自難求其精確。而依通訊監察作業報告表Ｄ１２（丁○○與蔡瑞川通話）第二頁「Ｂ（即丁○○）：因為我昨天叫刑事組的過去，跟他講看看裡面有在賣毒？」等語觀之，辯護人辯稱被告丁○○打電話報警係稱「看看裡面有在賣毒？」一節，因係被告私下對蔡瑞川所言，自較可信。
綜上所述，被告丁○○雖有冒稱自己係台南地檢署陳姓檢察官打電話告囑刑事組警員前往陳曉蓉住宅「看看裡面有在賣毒？」，但其意圖係在對陳女施以壓力逼其還債，且以被告係法官身分，當熟知此行為亦不可能使陳女受刑事處分，事實亦查無實據而不了了之，且其報警內容亦係不確定之語氣，因此本院認其所為固屬不當，然尚與誣告罪之構成要件有間，未能使本院形成被告有誣告犯意之確信，此外復查無其他積極證據足認被告涉有公訴人所指誣告犯行，自應依法為無罪之諭知。
六、原審不察，遽以論罪科刑，尚有未洽，被告丁○○上訴意旨據此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷，諭知被告無罪之判決。
丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條第一項、修正後貪污治罪條例第二條前段、第六條第一項第五款、第十條第一項、第二項、第十七條、刑法第十一條、第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條、第二百三十一條第二項、第五十五條、第三十七條第二項、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官張佩珍到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十三 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官 蔡 崇 義法官 侯 明 正
法官 吳 永 宋右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 李 淑 華中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十四 日附錄：本判決論罪科刑法條：
壹：丁○○部分 ：１修正後貪污治罪條例第六條第一項第五款：有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
２貪污治罪條例第十條（第一、二項）：犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。
前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。
３貪污治罪條例第十七條：犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。
４刑法第二百三十一條（容留性交易為常業罪、包庇罪）：意圖使男女與他人為
性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金。
公務員包庇他人犯前二項之罪者，依各該項之規定加重其刑至二分之一。
貳、丁○○、丙○○、己○○、庚○○、甲○○共犯部分：刑法第二百三十一條（容留性交易為常業罪）：意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金。
附表一：
（原審九十年度保管字第八一號扣押物品清單之編號）
一、丁○○親寫分紅資料（內含午夜城及萬麗）壹張。
、不夜城（應為午夜城）、萬麗美容店美容小姐通訊資料貳張。
三、乙○○親書萬麗美容店固定支出資料叁張。
四、乙○○親書支出表（萬麗）貳張。
六、不夜城（應為午夜城）公休表貳張。
七、萬麗日報表（之一～二）貳冊。
八、不夜城（應為午夜城）日報表（之一～四）肆冊。
十四、萬麗美容坊營利事業登記證壹張。
十五、萬麗美容坊合伙契約書、房屋租賃契約書、讓渡書各壹件（合壹冊）。
十六、萬麗美容坊報紙廣告壹冊。
十七、萬麗美容坊公司經營規定（肆之一～肆之四）肆冊。
十八、萬麗美容坊營業帳冊（伍之一～伍之三）叁冊。
二十、戊○○日記簿壹冊（上亦有記載「帆」、「源」之底薪及借支情形）。
二十二、萬麗美容坊日報表（玖之一～玖之六）陸冊。
二十三、股份憑據單壹張（午夜城）。
二十五、署名「小萱」之薪水袋壹張。
二十六、萬麗美容坊壹本（五十九頁）。
二十七、萬麗美容坊壹本（六十一頁）。
二十九、萬麗美容坊日報表、雜記紙拾肆張。
三十、萬麗美容坊保險套拾枚。
三十一、萬麗美容坊錄影帶陸捲（陸之一～陸之六）。附表二：
原審九十年度保管字第八一號扣押物品清單編號十五內頂讓書（影本）壹件。
附表三：
（原審九十年度保管字第八一號扣押物品清單內編號）
五、刑事裁定書一張。
九、判決書一份。
十、判決書一份。
十一、判決書一份。
十二、判決書二份。
十三、印鑑卡、有價證券指示書三張；
十九、判決書五紙。
二十一、本票、現金借支單六紙。
二十四、丁○○名片一張。
二十八、消防設備檢修申報書一本。及未列入扣案清單之監聽錄音帶一箱。