臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十三年度上更(一)字第二四四號 Ｃ
上 訴 人即 被 告 乙 ○ ○右二人共同選任辯護人 陳 宏 義 律師上 訴 人即 被 告 丁 ○ ○右上訴人因懲治走私條例等案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴字第六八七號中華民國九十二年十二月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第一一六七五號、八十九年度偵字第一一六八０號、八十九年度偵字第一二一六一號、九十年度偵字第九三二號、九十年度偵字第四七一六號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○、丙○○、丁○○、甲○○及戊○○部分均撤銷。
乙○○、丙○○共同運送私運管制物品進口，逾公告數額之走私物品，累犯，各處有期徒刑壹年。
丁○○、甲○○共同運送私運管制物品進口，逾公告數額之走私物品，各處有期徒刑捌月。
戊○○共同運送私運管制物品進口，逾公告數額之走私物品，累犯，處有期徒刑壹年。
事 實
一．乙○○與丙○○於民國（下同）八十五年與八十七年間，均因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例及國家安全法罪，先後經臺灣澎湖地方法院分別各判處有期徒刑二月（八十五年所犯）、三月（八十七年所犯）確定，並均分別於八十五年五月三十一日、八十七年六月十七日執行完畢，猶不知悔改。乙○○為高雄市籍「新豐勝十二號」（ＣＴ四─００一五三二）漁船船長，夥同該漁船輪機長丙○○與船員丁○○、甲○○四人，受不詳姓名貨主之委託，共同基於運送私運管制進口未貼專賣憑證（含貼有偽造專賣憑證）洋菸之犯意聯絡，駕駛「新豐勝十二號」漁船，於八十九年九月十九日上午十時十五分許，從澎湖縣馬公漁港安檢所出港後，於同年十月七日夜間十一時許，在澎湖西方外海二十餘海哩處，自一艘自外國運入之不知名黑色商船接駁搬運未貼專賣憑證之偽造七星牌與大衛杜夫牌洋菸一批，裝載藏置在該漁船漁艙後，駕駛該漁船往台南縣中心漁港外海運送，並連絡具有犯意聯絡之不詳姓名成年人駕駛膠筏接應，於同年月八日夜間七時許，抵達台南縣七股鄉網子寮汕近岸約０．三海浬處，將漁船上未貼專賣憑證之洋菸交付接駁至一艘由不詳姓名者駕駛之膠筏上，迄該日夜間七時四十分許，雙方漁船與膠筏進行接駁私菸中，為行政院海岸巡防署海洋巡防總局（以下簡稱海巡署海洋巡防總局）第四海巡隊ＰＰ五００七號巡邏艇執行海上巡邏勤務時發現而前往查緝，乙○○、丙○○、丁○○、甲○○與駕駛膠筏之人見狀，即加速駕駛該漁船與膠筏往北竄逃，乙○○、丙○○、丁○○、甲○○等並將「新豐勝十二號」漁船上剩餘之洋菸丟包拋棄海中，終為該海巡隊巡邏艇艇員強行攔截登船調查，該海巡隊巡邏艇艇長隨即追緝逃逸之膠筏，並通知ＰＰ一００三號巡邏艇支援，該ＰＰ一００三號巡邏艇循「新豐勝十二號」漁船航線在海面撈起十箱防水袋包裝之走私洋菸，而ＰＰ５００七號艇則於該日夜間十時五分許，在台南縣將軍鄉馬沙溝外海一‧五海浬處（馬沙溝海水浴場北方），查獲膠筏一艘，裝載有防水袋包裝之未貼專賣憑證之七星牌洋菸一百三十三箱與大衛杜夫牌洋菸一百六十八箱，而駕駛該膠筏之人則乘隙逃逸無蹤，該海巡隊總計於膠筏上查獲之未稅洋菸七星牌四萬七千五百包、大衛杜夫牌一萬八千五百包、海上拾獲之未稅洋菸七星牌三千五百包、膠筏上查獲已貼有菸酒專賣憑證疑似仿冒洋菸七星牌一萬五千包、大衛杜夫牌六萬二千包、大衛杜夫（白）牌二千五百包、海上拾獲已貼有菸酒專賣憑證疑似仿冒洋菸七星牌五百包、大衛杜夫牌五百包、大衛杜夫（白）牌五百包，進口完稅價格合計為新台幣（以下同）二百九十萬六千二百四十九元，並扣得行動電話三支、膠筏一艘。
二、戊○○前於八十七年間因違反懲治走私條例案件，經台灣雲林地方法院於八十七年六月二十二日判處有期徒刑八月，緩刑三年確定，又於八十八年一月間，因犯過失致死罪，經同法院判處有期徒刑四月確定，於八十八年四月二十八日以易科罰金執行完畢，猶不知悔改，獲悉有批未稅洋菸將於八十九年十月八日深夜至十月九日凌晨，在台南縣中心漁港外海走私上岸，乃於基於共同私運管制進口未貼專賣憑證洋酒之犯意，於同年十月八日下午一時許，委託呂品德（原名呂國義，業經判處有期徒刑九月，緩刑三年確定）找大貨車載運，呂品德明知戊○○欲運送走私管制進口之未貼專賣憑證洋菸，亦基於共同之犯意聯絡，而於同年十月八日下午三時許，至其以前任職之嘉義縣朴子市中連貨運股份有限公司朴子營業處，叫車於該日夜間八時出發至台南縣南鯤鯓載貨，由不知情之處長與值班人員指派蘇子貴（業經判處有期徒刑九月，緩刑三年確定）駕駛三Ｊ─四九九號牌大貨車載貨後，呂品德先聯絡蘇子貴告以載運走私貨並約定於該日夜間十一時，一同自嘉義縣六腳鄉六腳分駐所旁路邊出發往台南縣方向行駛，呂品德並在途中與戊○○聯絡先至台南縣南鯤鯓，再變更至台南縣七股鄉七股加油站會合，迨翌（九）日零時許，蘇子貴與呂品德駕駛該輛大貨車至七股加油站等候，戊○○駕駛Ｃ五─八八一二號牌紅色小客車與姓名不詳之「吳先生」及另一不詳姓名之成年男子駕駛號牌不詳之藍色小貨車（內搭載另一名姓名不詳之成年男子）先後抵達七股加油站會合後，戊○○指示呂品德交待蘇子貴將三Ｊ─四九九號牌大貨車交付與駕駛藍色小貨車之不詳姓名男子駕駛，至右開中心漁港外海岸邊某地，自上開逃逸之膠筏接駁裝載未貼專賣憑證洋菸，戊○○則駕駛小客車載呂品德暫離該加油站，約一小時後，該二名不詳姓名之成年男子將裝載私運進口未貼專賣憑證洋菸之三Ｊ─四九九號大貨車開到七股加油站交還蘇子貴，並指示蘇子貴駕駛該輛大貨車，沿南一七六號縣道往佳里鎮方向行駛，會有車輛引導等語，迨同年月九日凌晨二時二十分許，蘇子貴駕駛三Ｊ─四九九牌大貨車行至台南縣七股鄉南一七六線縣道大寮段鄉道路時，為警發覺行跡可疑而攔查，並扣得未貼專賣憑證之七星牌洋菸三萬二千四百七十包（含偽造專賣憑證者有六千包）與大衛杜夫牌洋菸四萬六千四百六十包（皆係偽造專賣憑證），進口完稅價格合計一百五十四萬六千二百十九元。
三、乙○○、丙○○、丁○○、甲○○、蘇子貴與呂品德部分，經行政院海巡署海洋巡防總局第四海巡隊、臺南縣警察局佳里分局分別報告及臺灣省菸酒公賣局臺南分局告發臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴；戊○○部分則經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、上訴人即被告乙○○、丙○○、丁○○、甲○○部分：
一、被告丁○○經合法傳喚，無正當理由不到庭。訊據被告乙○○、丙○○、甲○○均矢口否認涉有右揭犯行，乙○○、丙○○、丁○○（於準備程序）、甲○○等辯稱：伊等係出海捕魚，因漁船故障，冷凍庫壞掉，擬駛回興達港修理，中途無故被遭海巡署巡邏艇攔截查緝，並無運送私運管制進口未貼專賣憑證洋菸之犯行，被告甲○○辯稱：伊上船後即在船上睡覺，不知有運送私運管制進口未貼專賣憑證洋菸之犯行等語。
二、惟經查被告乙○○、丙○○、丁○○、甲○○等確於上開時、地在澎湖西方外海二十餘海哩處，自黑色商船接駁未稅洋菸一批至「新豐勝十二號」，並於將該批未稅洋菸搬運至膠筏上時，為海巡署巡邏艇發現而將「新豐勝十二號」漁船上未及搬運至膠筏上之未稅洋菸丟包等情，業據被告甲○○於警訊供稱：「新豐勝十二號漁船，於八十九年十月七日夜間十一時左右，在澎湖西方向一艘不知名黑色商船接駁該批未稅洋菸」、「與黑色商船聯繫都是由船長乙○○負責：：我們搬至前甲板魚艙藏放」、「於八十九年十月八日晚上約七時許，將該批未稅洋菸接駁給膠筏」、「因為我們這艘新豐勝十二號漁船載有一批未稅洋菸正要在該處接駁給一艘膠筏，看見警艇過來，我們就丟包，膠筏就跑掉了：：」（詳海巡隊刑案偵查卷第十七頁），偵查中亦供稱：「：：之後在一艘商船上接駁一批洋菸，再開到臺南來接駁到膠筏，被保七總隊發現：：」、「我們四人均有把洋菸搬到漁船艙內」、「相片上未稅洋菸是新豐勝十二號漁船接駁的」（詳偵字第一一六八０號卷第十九頁、第二十頁），即被告乙○○於本院審理時供稱：澎湖西方外海二十餘海哩等語，核與證人即海巡署海洋巡防總局第四海巡隊ＰＰ五００七號艇艇長羅世傑結證稱：「雷達上顯示附近海域只有一個定點，之後又分開，當時我們的巡邏艇距離該漁船已經非常接近，不會超過一海浬，我看見膠筏往北行駛離開，我們先靠近大船，大船與膠筏都沒有點燈，直到我們發現大船往北行駛，船尾濺出的水花伴隨著未稅洋菸丟包，我們有對大船廣播我們是海巡署，並告知停船，接受檢查，我們巡邏艇有開啟警示燈，大船不停，我們尾隨追，慢慢往前，三、五分鐘就追到，這段過程均有陸陸續續廣播，大船丟到沒有未稅菸之後，就減速，我們確定是大船丟出的未稅洋菸，當時整個海域並沒有其他漁船，之後我帶同三位同事一同登檢，船長在開船，其他船員都汗流浹背，甚至有船員打赤膊，神色慌張」（詳原審卷第一七八頁至第一八０頁），另該艇艇員顏國華於原審證稱：「從雷達螢幕上發現有二個點，距離很近，我們快到時，岸上五一大隊以強烈探照燈照射，這二艘一個往南、一個往北離開，我們用我們的探照燈照時，看見新豐勝船尾有東西掉下來，我在駕駛室，看見有東西掉下來，是黑黑的，有數十箱，當時附近海域沒有其他船隻，只有我們看見的二個點：：」（詳原審卷第一八一頁）、宋亦岡於原審證稱：「當天七點半左右到達現場，從船隻上的雷達鎖定二個目標，二個目標靠在一起，當時天色已晚看不到船隻，我們均是從雷達上觀測，接近目標時，距離０‧二時，雷達上二個目標分開，我們有人員到船頭看究竟是何事，一個目標是往北跑，一個目標是往西跑，我們跟隨西跑的目標，大約接近到五、六十公尺時，開探照燈、警示燈、警報器，並用廣播器要求該船要停俥受檢，此時看見該船在丟包，該船是從右邊靠近船尾的地方丟包，持續約一分鐘左右，該船對我們的廣播不予理會，繼續往外海加速逃逸，我們持續廣播、鳴警報器，我們的船速比較快，快要接近該船時，有船員跳到該船時，該船才減速，我和范雲安、陳清泉及艇長都有登船，我們針對船上的密窩開始檢查，密窩內空無一物：：」、「登船時船員有驚恐的表情」、「當時我們都親眼目睹船員丟包」（詳原審第二四三頁、二四四頁、二四七頁）、陳清泉於原審證稱：「我們登船時，看到船員的表清很緊張、驚慌」、「他們在丟包時，我們的警示器、警報器、探照燈都有打開，而且有船員在外面丟包」（詳原審卷第二四六頁）、蘇清沂、蔡宇鎮證稱：「八十九年十月八日晚上我們二人均有跟隨ＰＰ一００三號艇支援ＰＰ五００七號艇查緝走私，十時五分許，那個海域只有那一條船（指新豐勝十二號）：：我們在附近海域找丟包的香菸，找到十箱」（詳原審卷第二四七頁、第二四八頁）等人所述情節均相符，宋亦岡、陳清泉、范雲安、上開證人於本院前審審理時，亦均為相同之證述（詳本院上訴卷一第一二九頁至一三二頁、卷二第一四五頁至一一四九頁），並有查獲位置圖、執行臨檢紀錄表、扣押單、扣押物品表各一紙及照片十五幀及於膠筏上查獲之未稅洋菸七星牌四萬七千五百包、大衛杜夫牌一萬八千五百包、海上拾獲之未稅洋菸七星牌三千五百包、膠筏上查獲已貼有菸酒專賣憑證疑似仿冒洋菸七星牌一萬五千包、大衛杜夫牌六萬二千包、大衛杜夫（白）牌二千五百包、海上拾獲已貼有菸酒專賣憑證疑似仿冒洋菸七星牌五百包、大衛杜夫牌五百包、大衛杜夫（白）牌五百包、膠筏一艘及「新豐勝十二號」漁船一艘扣案可稽。
三、被告甲○○嗣雖翻異前供，辯稱：警訊中所述是警察要伊如此說，警察並告知伊在檢察官訊問時也要為相同之供述，警察拿一本簿子抄寫，要伊照本子所述內容陳述，故警、偵訊所述不實等語，惟被告甲○○於警局及檢察官偵訊時之內容，其就本件走私之時間、地點、細節等所述均相同，且所述情節與執行緝私之羅世傑、顏國華、宋亦岡、陳清泉、蘇清沂、蔡宇鎮等所述緝私經過均相符，已如前述，果如被告甲○○所述其於警訊中所述並非事實而係警察要伊如此敘述之情屬實，則走私既非事實，被告甲○○卻能於短時間內背誦，且於檢察官偵訊時就走私之細節等陳述與警局所述無誤。另經原審訊之被告甲○○以：「在警察局時警察有無對你刑求」、「檢察官訊問時有無對你刑求、威脅你承認」時，其均答以：「沒有」等語（詳原審卷第二四二頁），警方既未對被告甲○○刑求或以不正方法取供，被告甲○○何須配合警方製作筆錄？況觀之被告乙○○、丙○○、丁○○等人於警訊中均否認涉及走私犯行，亦經警方製作警訊筆錄在卷可稽，而被告乙○○、丙○○、丁○○等人亦未於偵、審中提及警方有要配合製作筆錄之情事，是被告甲○○辯稱：伊於警訊中否認犯行，是警方要伊承認及檢察官偵訊中要求依警訊陳述云云，殊不足取。
四、至被告乙○○、丙○○、丁○○均否認涉有右揭走私犯行，惟彼等對出海捕魚至涉嫌走私被捕之經過，所陳述之情節各不相同。乙○○稱：「於八十九年九月十九日上午十時十五分，自澎湖馬公出海，直接往東沙，約四、五天，捕不到魚，再往北約二天後到新竹外海，但主機無力，無法捕魚，新竹外海約修三、四天，因魚缺冰凍腐敗而侄入海中」（詳海巡隊刑案偵查卷第六頁）。丙○○稱：「八十九年九月十九日上午十時十五分，船自澎湖馬公出海後，往西南方行駛，行駛二日後（即九月二日）下午十八時許發現引擎故障，船便停駛」、「因漁船發生故障，所以無法下網捕魚」（詳同卷第十頁）。丁○○稱：「八十九年九月十九日上午十時十五分，船自澎湖馬公出海，前往何處我不知道」、「此趟沒有下網作業捕魚，所以船上沒有魚獲」、「：：航行約一天後，因船故障，漁船就在海上漂：：」（詳同卷第十三頁）。依乙○○所述，船出航後七日始故障，且有捕魚，因魚缺冰凍腐敗而倒入海中，故船上無獲。丙○○則稱，船出航後二日即故障，因未下網捕魚，故船上無獲。丁○○卻稱：船出航後一日即故障，因未下網捕魚，故船上無獲。三人同船出海，所述卻各不同，足證其所述不實，另被告等雖辯稱：新豐勝十二號漁船船艙無法容納上開洋菸，惟該漁船計有八個漁艙，可容納之空間達五十立方公尺，而所查獲之走私洋菸總體積僅十一點三八五立方公尺，有本院前審委由臺灣澎湖地方法院勘驗筆錄及臺灣菸酒股份有限公司臺南營業處九十二年六月二十五日臺菸酒南營政字第０九二０００二三九五號函可按（附於本院上訴卷第一一二頁、第一一三頁、第一五九頁、第一六０頁），上開漁船足以容納上開洋菸，已無庸置疑。另臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於九十年三月二十一日會同被告乙○○、丙○○、丁○○、甲○○、呂品德、蘇子貴赴臺灣省菸酒公賣局臺南分局勘查抽驗上開扣案之洋菸，發
現八十九年十月八日查獲被告乙○○、丙○○、丁○○、甲○○運送之七星牌香菸鋼印為00000000，黑色大衛杜夫牌香菸未貼專賣憑證之鋼印為七九五Ｌ三三，同年月九日查獲被告呂品德、蘇子貴運送之七星牌與大衛杜夫牌洋菸鋼印亦分別為00000000與七九五Ｌ三三，此有勘驗筆錄一紙附八十九年度偵字第一一六八０號卷第六十頁可稽，足見被告蘇子貴、呂品德運送之洋菸與被告乙○○、丙○○、丁○○、甲○○運送之洋菸，為同一批走私進口之香菸，均係被告乙○○、丙○○、丁○○、甲○○自澎湖西方外海接駁運送，要無疑義。從而被告甲○○於警訊及檢察官偵訊中所述堪信為真，被告乙○○、丙○○、丁○○、甲○○等人確有走私未稅洋菸之犯行，應可認定。
五、又八十九年十月七日被查獲之七星牌（ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ）洋菸每包完稅價格為十四‧二元，大衛杜夫牌洋菸每包完稅價格為二三‧三五六五四七元，有財政部高雄關稅局八十九年十一月三日關緝字第八九０六一０四三號函一紙可參（附於偵字第一一六八０號卷第四十三頁），上開扣案之未稅洋菸於緝獲時之進口完稅價格為二百九十萬六千二百四十九元，而被告蘇子貴遭警查獲時之未稅洋菸進口完稅價格為一百五十四萬六千二百十九元，有財政部高雄關稅局八十九年十一月十日關緝字第八九０六一０七四號函一紙可參（附於偵字第一一六七五號卷第六十三頁），則被告乙○○、丙○○、丁○○、甲○○運送私運管制物品進口洋菸完稅價格總計四百四十五萬二千四百六十八元。已超過十萬元限額，亦可認定。
六、綜上所述，被告乙○○、丙○○、丁○○、甲○○上開所辯，均係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告等犯行洵堪認定，應依法論科。
七、被告丁○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。
貳、上訴人即被告戊○○部分：
一、訊據上訴人即被告戊○○矢口否認涉有運送私運管制物品進口，逾公告數額之走私物品之犯行，辯稱：呂品德前曾向伊借錢，案發當日呂品德向伊表示要還錢，並約伊在台南縣七股加油站見面，伊乃於北港出發到台南縣七股加油站，伊並未要呂品德叫車，亦未指示蘇子貴載運未稅洋菸等語。
二、惟查被告戊○○因獲悉有批未稅洋菸將於八十九年十月八日深夜在台南縣中心漁港外海走私上岸，乃於八十九年十月八日下午一時許，委託呂品德找大貨車載運，呂品德明知而於同年十月八日下午三時許向嘉義縣朴子市中連貨運股份有限公司朴子營業處聯絡，再由蘇子貴駕駛大貨車載貨後，抵達七股加油站會合後，戊○○指示該大貨車改由不詳姓名男子駕駛至中心漁港外海岸邊某地之膠筏接駁裝載未貼專賣憑證洋菸，嗣再由不詳姓名男子開到七股加油站交還蘇子貴駕駛，並指示其行駛路線，經警發覺行跡可疑而攔截而查獲，並扣得未貼專賣憑證之洋菸等情，業據被告蘇子貴於警訊中供稱：「我於八十九年十月九日零時許到達七股中油加油站，我到達後即有二名不知名男子共乘一部藍色自小貨車到達，自稱是我朋友呂國義（即呂品德）指示要開車去接貨，隨即駕該車由加油站旁小路離去，經過一個多小時即返回並指示我駕駛該大貨車行駛南一七六線往佳里鎮方向慢慢行駛，會有車輛引導我前往，我車輛行駛不久即為警方查獲」、「問：據你托運單所填，數量一百盒、重量三百才，為何你在未載運貨品就已知道數量及重量？答：是呂國義告訴我的」、「問：你公司是否規定接運貨品需清點數量？答：公司規定要清點貨品數量」、「問：你接貨為何未清點貨品及數量？答：因為我察看車輛載貨很重，因此未清點」等語（詳佳里警分局卷第一頁至第三頁），按被告蘇子貴於凌晨將貨車擅自交予不認識之人至不詳處所載貨，復於他人將已載滿貨物之貨車交回時，竟未予清點貨物之數量，核與常情有違，況其檢察官偵訊時亦坦承：「問：是否在公司派車時告知你載走私貨？答：不是，是呂品德打電話給我時，有告訴我要載走私貨，但沒說是洋煙，只說是走私貨」、「我知道所載的是私菸」、「托運單是出發前填寫的」（偵字第一一六七五號卷第九頁、第二十三頁），呂品德於警訊時供稱：「我於八十九年十月八日十三時許，接獲一友人蘇梨山（音譯）之託要我代僱一輛貨車載運貨品」、「蘇梨山本來約定十月八日二十時自朴子出發，但後來又來電話聯絡我於二十三時再出發，本來約定至臺南縣南鯤鯓，後來又更改為至臺南縣七股鄉七股中油加油站」、「該公司派蘇子貴駕該公司之營業大貨車前往：：同車有我本人一同前往」、「我們於八十九年十月九日零時許到達七股加油站，到達時蘇梨山就已和一不知名男子共乘一部紅色自小客車在該處等待，蘇梨山即要我坐他們車輛並稱有人會帶蘇子貴去載貨：：」（詳佳里警分局卷第四頁至第六頁），於檢察官偵訊時亦坦承：「我跟楊榮進說晚上八時多去南鯤鯓載貨：：貨是我朋友戊○○的：：」、「戊○○問我有否車子可以載貨，我就連絡中連：：」、「十月八日蘇子貴駕三Ｊ—四九九號大貨車去載貨，我有一起去：：我坐他貨車一起到七股加油站」、「：：本來說去南鯤鯓：：以後改在七股中油加油站」等語（詳偵字第一一六七五號卷第二十二頁、第二十三頁），蘇子貴、呂品德於原審及本院前審亦均為相同之供述（詳原審卷第八十九頁、第九十頁、九十五頁至第九十八頁、第一二九頁、第二二六頁、第二七七頁至第二八二頁、本院上訴卷一第六十四頁至第六十八頁、第九十一頁至第九十三頁、第二０五頁至第二０七頁、上訴卷二第一四頁、第一四一頁），且呂品德、蘇子貴二人均經判刑確定，足證二人之供述屬實，應可採信。
三、綜上所述，呂品德始終供稱被告蘇子貴所駕駛之大貨車是被告戊○○委託伊代為找來，且被告蘇子貴亦供稱：其開車從朴子到七股加油站期間，戊○○有打電話給呂品德，原先約在南鯤鯓，後來戊○○打電話給呂品德說要改在七股，因渠等不知道路，所以呂品德又打電話給戊○○，呂品德有講戊○○的名字，地點更改是戊○○指示的，是被告戊○○前開所辯，顯與被告呂品德、蘇子貴所述不符。再者，被告呂品德與被告蘇子貴於七股中油加油站分手後，即搭乘被告戊○○之自小客車，至八十九年十月九日凌晨二、三時許才回到雲林縣北港鎮住處乙節，業據被告呂品德、戊○○供述明確（詳原審卷第二七七頁至第二八三頁），可見被告呂品德與戊○○於九十一年十月九日凌晨零時起至凌晨二、三時許均在一起，則被告呂品德與被告戊○○案發當時既然在一起，僅須由被告呂品德以所使用之0000000000行動電話號碼與被告蘇子貴聯絡即可，亦與常情相符，是被告戊○○辯稱：被告戊○○所使用之0000000000號行動電話於九十一年十月九日凌晨並未有被告蘇子貴之通聯紀錄，足見被告蘇子貴所駕貨車並非被告戊○○所叫，否則被告戊○○豈有可能對被告蘇子貴之行蹤漠不關心等語，顯有誤會。又被告戊○○住居於雲林縣北港鎮，被告呂品德住居於嘉義縣六腳鄉，二地僅隔著北港大橋，而被告呂品德又在嘉義縣消防局上班，倘被告呂品德欲返還被告戊○○欠款，何須相約在二人均不熟悉且路途遙遠之台南縣七股鄉中油加油站，又係於深夜時刻還款，被告戊○○所辯，實與常情相悖，綜合上情，被告蘇子貴所駕大貨車係被告戊○○委託被告呂品德僱用，欲載運走私貨品等情，甚為明確，所辯亦屬卸責之詞，不足採信，至被告戊○○之辯護人於前審雖聲請傳喚證人蔡鳳卿、許清良，以證明其與呂品德間之債務問題，核與本案無關，本院認無必要，附此敘明。
四、遭警查扣之已貼菸酒專賣憑證疑似仿冒大衛杜夫牌（ＣＬＡＳＳＩＣ）洋菸三萬九千包、大衛杜夫牌（ＬＩＧＨＴ）七千四百六十包、七星牌未稅洋菸二萬六千四百七十包、已貼菸酒專賣憑證疑似仿冒七星牌洋菸六千包及車牌號碼00—四九九號大貨車一輛扣案可稽，又八十九年十月八日被查獲之七星牌（ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ）洋菸每包完稅價格為十四‧二元，大衛杜夫牌洋菸每包完稅價格為二三‧三五六五四七元，有財政部高雄關稅局八十九年十一月十日關緝字第八九０六一０七四號函一紙可參，上開扣案之未稅洋菸於緝獲時之進口完稅價格為一百五十四萬六千二百十九元，已超過十萬元限額。被告戊○○與同案已前列確定之呂品德、蘇子貴共同運送私運管制物品進口，逾公告數額之走私物品之犯行，亦可認定。
參、上開扣案菸類，經行政院海巡署海洋巡防總局第四海巡隊送請進口代理商傑太日菸國際股份有限公司、商真股份有限公司鑑驗結果，認係仿冒七星牌、大衛杜夫牌商標製造之偽菸，並非一般合法製造而僅為未稅之洋菸，惟九十年十一月二十九日修正前「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丙項管制進口物品，其中第一款所規定之「洋菸」，並未限定為國外原廠產製者始得稱之為「洋菸」，否則仿冒外國商標而製造之香煙若非在我國及大陸地區產製而私運進口者，均非管制進口之菸類，恐非前揭走私條例立法之原意，故被告等人私運進口之未稅香煙應包括在九十年十一月二十九日修正前「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丙項管制進口物品第一款所規定之「洋菸」範圍之內。查行政院雖於九十年十二月二十七日公告自九十一年一月一日起刪除依「懲治走私條例」第二條第四項規定公告之「管制物品項目及其數額」丙項管制進口物品第一款「菸、酒、捲菸紙」，惟此屬事實之變更，而非法律變更，因被告運送私運管制物品進口逾公告數額走私物品之時間，係在行政院公告刪除之前，仍應依法論科，又被告等人行為後，懲治走私條例於九十一年六月二十六日修正，其第三條第一項將原罰金九萬元提高為一百五十萬元，比較新舊法結果，以舊法較有利被告，應依刑法第二條第一項但書之規定，按行為時舊法處罰。被告乙○○、丙○○、丁○○、甲○○、蘇子貴走私上開未稅洋菸，其完稅價格均已逾十萬元，已如前述，渠等運送私運管制物品進口，逾公告數額之走私未稅洋菸所為，均係犯修正前懲治走私條例第三條第一項之運送私運管制物品進口逾公告數額罪。被告乙○○、丙○○、丁○○、甲○○與姓名、年籍均不詳之成年貨主及駕駛膠筏之人間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告戊○○事前就走私未稅洋菸一事與呂品德事先謀議，推由被告蘇子貴運送上開未稅洋菸，是同謀共同正犯，與另名運送之不詳姓名成年男子間，就上開犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。又被告乙○○、丙○○、戊○○有事實欄所載之前科執行情形，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，渠等於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第四十七條之規定加重其刑。又上開走私洋菸業經財政部國庫署於九十三年五月七日以台庫中二字第０九三０三九０七一三號函移財政部高雄關稅局辦理沒入，有財政部高雄關稅局九十三年六月十八日高普緝字第０九三一００四五二一號函附卷可按，另扣案行動電話三具，係被告乙○○、丁○○與人通訊所用之工具，均非專供走私聯絡之用，均不另為沒收之諭知，另「新豐勝十二號」漁船及膠筏各一艘，均非被告等人所有之物，亦不諭知沒收。至公訴意旨認被告戊○○另涉有台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款販賣未貼專賣憑證菸類罪嫌等語，然按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文。經查，台灣省內菸酒專賣暫行條例業於九十一年五月二十二日廢止，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑之懲治走私條例第三條第一項運送走私物品逾公告數額罪間有方法結果牽連關係，屬裁判上一罪，爰不另為免訴判決之諭知，附此敘明。
肆、原審以被告乙○○、丙○○、丁○○、甲○○等人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告乙○○等在澎湖西方外海，自一艘不知名黑色商船接駁搬運洋菸，原審誤認在我國境內接駁尚有未合。（二）乙○○等在台南縣七股鄉網子寮汕近岸約０．三海浬處，將漁船上未貼專賣憑證之洋菸交付接駁至一艘由不詳姓名者駕駛之膠筏上，故乙○○等與不詳姓名者駕駛之膠筏者之間，亦有犯意連絡及分擔，均屬共同正犯，原審對駕駛之膠筏之人未依共犯論處，亦有疏漏。（三）走私之貨物，若已經海關主管機關依海關緝私條例第三十六條第三項規定處分沒入確定者，因該貨物已非屬犯人所有，法院固不得依刑法第三十八條第一項第二、三款之規定，更為沒收之諭知，但若未經海關主管機關處分沒入者，法院仍得依刑法第三十八條第一項第二、三款之規定沒收之，原審誤認以：走私行為之處罰，懲治走私條例及海關緝私條例應優先於刑法而適用，亦有違誤。
被告等上訴意旨，否認犯罪，分別指摘原判決此部分不當，固無可取，但原判決既有前述可議之處，此部分即屬無可維持，應由本院撤銷改判，爰審酌被告等犯罪之動機、目的、手段、所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處被告乙○○、丙○○各有期徒刑一年，被告丁○○、甲○○各有期徒刑捌月、戊○○有期徒刑一年，以示資懲儆，
伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條、修正前懲治走私條例第三條第一項、第十一條，刑法第二條第一項但書、第二十八條、第四十七條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十九 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 楊 明 章
法官 沈 揚 仁法官 戴 勝 利右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 李 珍 鳳中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十 日附錄法條：
修正前懲治走私條例第三條第一項：運送﹑銷售或藏匿前條第一項之走私物品者，處
五年以下有期徒刑﹑拘役或科或併科新台幣九萬元以下罰金。