臺灣高等法院臺南分院刑事判決上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 藍庭光 律師
劉志卿 律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣雲林地方法院90年度訴字第77號中華民國90年 9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署 89年度偵字第823號），提起上訴，本院判決後（ 90年度上訴字第1516號及91年度上更㈠字第612號），經最高法院第二次發更回審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係雲林縣政府建設局土木課技士，負責督導、承辦道路工程發包興建業務，係依據法令從事公務之人員。緣雲林縣前縣長廖泉裕（業經以竊佔罪，判刑確定）所投資之「優加綠環境保護工程事業股份有限公司」( 下簡稱「優加綠公司」）向雲林縣政府環保局提出於雲林縣○○鄉○○段261之3、261之29、261之42、261之62、及
261 之63地號等5筆土地（總面積2.5986公頃）內，申請設置「第一類廢棄物乙級處理場」，經雲林縣政府相關單位審核後，於民國87年5月27日核發設置許可證在案。然因該廢棄物處理場北側通往雲一九四號縣道必經之「紅仁土溝」旁之土石便道，路面狹窄崎嶇，並遭豪雨沖蝕破壞，不利載運廢棄物之大型貨車出入，影響該廢棄物處理場之營運，且該便道所在乃係台灣糖業股份有限公司虎尾總廠（以下簡稱台糖公司）所有崁腳農場之土地○○○鄉○○段○○○○號），不便逕予施工改善。廖泉裕為解決上開困境，且因久任地方行政首長，熟悉行政程序，乃意圖利用雲林縣政府以行政措施達成為優加綠公司獲取順利通行上開台糖公司土地之不法利益，首先於87年9月前某日電洽雲林縣政府建設局土木課長李清農（業經不起訴處分）稱○○○鄉○○村○○○道路因雨破壞嚴重，希望縣府改善等語，惟因李清農表示：改善道路工程需有依據，由上級指示交辦或民眾陳情要求辦理才可以進行等語，乃由乙○○（業經不起訴處分確定）邀集附近居民向雲林縣政府連署陳情之方式，經雲林縣政府以民眾陳情書，指示建設局土木課長李清農轉指派本案被告甲○○辦理○○○鄉○○村道路改善工程」道路工程後，被告甲○○於接獲廖泉裕來電表示：該工程已委黃喬歆設計，請速依黃喬歆之設計辦理發包興建等語，旋即於民國87年9月15日與黃喬歆聯絡同至現場查看。嗣黃喬歆並將其公司員工所製作之○○○鄉○○村道路改善工程」預算書、設計圖等交予被告甲○○辦理，其明知黃喬歆設計之道路用地，係台糖公司所有，該道路非通往中洲仔地方，係直通優加綠公司垃圾場，竟未依規定赴該道路用地，實際辦理勘測、徵收等作業，僅依工程預算書即簽請辦理興建該道路改善工程之比價發包相關作業。嗣經谷銘營造有限公司以最低價標得該道路改善工程，並由該公司依約完成該道路改善工程後，實際領取工程款新台幣（下同）三百二十六萬六千二百七十一元，優加綠公司則節省該道路整建工程費用，因認被告甲○○所為涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益罪，及與被告廖泉裕共涉犯刑法第320條第2項竊佔罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161條已於 91年2月8日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院 92年台上字第128號判決要旨參照）。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院 32年上字第816號判例要旨參照）。
三、公訴及上訴意旨認被告涉犯上開犯行，係以：㈠證人黃喬歆、李清農、許春練、胡原嘉、乙○○等人之證述；㈡被告甲○○、胡原嘉、黃喬歆之自白書；㈢被告甲○○明知「優加綠公司」並未獲得政府單位專款補助興建聯外道路；㈣被告甲○○接獲廖泉裕來電表示：該工程已委黃喬歆設計，請速依黃喬歆之設計辦理發包興建等語；㈤被告甲○○明知黃喬歆所設計之道路用地，係台糖公司所有，該道路非通往中洲仔地方，係直通優加綠公司垃圾場，竟未依規定赴該道路用地，實際辦理勘測、徵收等作業，僅依工程預算書即簽請辦理興建該道路改善工程之比價發包相關作業，而認被告明知違背法令而圖利「優加綠公司」等情為論罪依據。
四、訊據被告甲○○固坦承擔任雲林縣政府建設局土木課技士，曾經奉派辦理本案○○○鄉○○村道路改善工程」道路工程之事實，惟堅決否認有何竊佔或圖利犯行，並辯稱：
⑴我是依據課長李清農交辦的「陳情書」內容，並參考現場
情形而確定本案「下崁腳道路工程」之路線；當初是課長李清農交代我與黃喬歆去現場勘查，並由黃喬歆主動聯繫，與黃喬歆之前並不認識，嗣因業務關係始認識黃喬歆，並不知道他與優加綠有關係，當時他亦未提及是受廖泉裕指示辦理。
⑵現場勘查當時，該條路線最北邊入口約有七、八米寬、其
他路段亦有四、五米寬，整條路均係土石路，在道路二側都有水溝，南側水溝是整條，而北側只有一段，大約勘查了一點五公里的路段，其中沿紅仁土溝側之路段已經被沖刷很嚴重，越到裡面越嚴重，而預定之經費只有三百五十萬元，黃喬歆於現場曾提出草圖參考，並說該部分是比較需要改善的，依據勘查結果，黃喬歆所提出的草圖與現場符合，且其路線往南可以通達下崁腳，往東通到紅仁土溝橋可以到中洲，雖「陳情書」所載之路段有一點六公里，但依現場勘查結果及經費有限，所以只能先做部分，況且陳情書也有記載「沿紅仁土溝側之道路」，黃喬歆之設計圖可行，就決定依照他的設計將這段道路先做起來。
⑶於承辦本件道路工程期間，廖泉裕有與我聯繫二、三次，
他打電話到縣政府土木課，由課長轉電話給我，他只是跟我講說麻煩我處理這件工程，他關心進度，我就把進度報告給他；當時縣長蘇文雄、機要秘書許春鍊、建設局長廖錦城都未曾有何指示，於決定本件道路舖設的路線後亦未向何位長官報告過，但預算書審核批准以後才能發包，預算書、圖曾經先呈課長再層層上報。又當時我不知道那裡要興建垃圾場，當初去看的時候那裡只有一片牆，有在動工，我也沒有問是何建築，我並不知道該條道路不能經過優加綠，也沒有圖利優加綠公司的意思，事先也不知道那是台糖公司的土地，更沒竊佔台糖土地之意思。通常我們做既成道路並不會去瞭解土地所有權情形，如果地主有意見，自會出來異議；在施工期間現場雖曾有台糖公司的人去說要停止施工，承包商有向我反應，我就請他們停工，後來包商有向我說可以施工，我以為他們協調好了，就繼續施工等語。
五、按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。即對於犯罪行為之處罰，以依裁判時之法律論處為原則，依裁判前之法律論處為例外，惟此例外情形，必須裁判時之法律與行為時之法律均有處罰之明文，始有比較新舊法而適用最有利於行為人法律之可能。次按貪污治罪條例第6條第1項第4款業於90年11月7日修正公布，同年月 0日生效，查係修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」，其犯罪構成要件與修正前者不同，其中所定「因而獲得利益者」，係將原定之舉動犯（不以得利為構成要件），改為結果犯，並無未遂犯之處罰，而異於修正前之條文。至其中所加列「明知違背法令」之要件，該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為而言，則與修正前實務見解所認圖利犯行本具違法性之成立要件並無不同（最高法院92年度台上字第3126號判決意旨參照）。是以，公訴人所指被告甲○○之上開行為是否構成貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，所應審認者為：
㈠被告辦理本案○○○鄉○○村道路改善工程」是否違法？㈡被告是否有「明知違背法令」而為「優加綠公司」圖取不法利益之犯罪故意？㈢被告辦理○○○鄉○○村道路改善工程」是否有圖利「優加綠公司」，並使「優加綠公司」因而獲得利益？
六、被告辦理本案○○○鄉○○村道路改善工程」符合作業程序，難認有何違法之處，經查：
㈠按修正後之貪污治罪條例第6條第1項第 4款所規定之圖利罪
，乃指公務員對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，是貪污治罪條例所規定圖利罪之成立，除行為人主觀上具有透過主管或監督之事務謀得不法利益之積極目的，並認識其行為可為私人（包括自己或第三人）獲取不正當利益之故意外，且客觀上須其違反應遵守之職務規範，而從事不法行為始足。又按自行政法之觀點考察圖利罪之不法內涵，圖利罪乃關於公務員違背職務之行為。雖司法權基於刑事裁判權之完整性，事後獨立作犯罪之判斷，惟仍應顧慮各該行政行為之定型特質及權限之分際（即「權力分立原則」），始能判斷公務員在行使職務之過程中，是否具有圖利罪之違法性。行政機關基於職權執行職務時，尤其在必須具有專門知識與技術之鑑定行為或認定行為本身，未必全部須受司法審查。亦即在某些行政領域中，行政機關基於職權所為認定或裁量行為，縱事後認為有認定不當或不正確之情形，若其認定未逾越裁量或濫用裁量，即屬依法令之行為，其行為不具違法性，並不受法院事後審查追訴處罰，此乃基於「權力分立原則」之當然結果。
㈡又按雲林縣政府關於辦理公共道路工程之作業程序如下：①
起源：由百姓民眾或民意代表以書面或其他方式陳情建議及上級交辦（例如縣長會見民眾陳情等）。②現場勘查：依據陳情建議或上級交辦，由承辦人員前往現場勘查。③經現場勘查結果確實有改善需要，簽辦核定規劃設計並編製工程預算書。④由首長批示核准辦理，並逐級審核工程預算書圖及工程費用。⑤辦理發包作業--簽訂合約--開工--完工--驗收--撥付工程款--結案。此經本院向雲林縣政府查明，由該府以93年11月17日府工土字第0930106822號函覆本院綦詳（本院卷第70、71頁）。查被告甲○○奉派承辦本案之○○○鄉○○村道路改善工程」，乃係因雲林縣政府建設局土木課長李清農之指派，並囑其依縣府機要秘書許春鍊派員轉交由乙○○等人署名之「陳情書」辦理，而機要秘書許春鍊之所以交辦上開事項，復係由時任縣長之蘇文雄指示辦理，並由被告前往勘查屬實，簽辦核准辦理，而發包施工，經核其作業程序，與雲林縣政府函覆之前述辦理公共道路工程之作業程序相符，此觀諸該府前揭函釋第四項所示：本府辦理○○○鄉○○村道路改善工程」之作業程序，係依照本府之一般行政作業流程辦理至明（本院卷第71頁），足見被告承辦系爭○○○鄉○○村道路改善工程」，係循前述作業程序進行，並無違法之處，合先敘明。
㈢又查，被告於87年 9月間奉派辦理○○○鄉○○村道路改善
工程」，係與黃喬歆前往現場勘察，並逕採用黃喬歆所提出之設計規劃圖，而未另簽辦核定規劃設計等情，固為被告所不否認。然查被告依前述作業程序，於建設局課長李清農交辦後，前往勘察結果，發現陳情書所指之該處路段，確已有通路二至五公尺寬，其通路側面之排水溝沖刷十分嚴重，與「陳情書」所載，及黃喬歆所交付「工程設計預算書」、「位置示意圖」等與其現場勘察比對所得相符，足見本案○○○鄉○○村道路改善工程」之路線及工程設計，雖係由黃喬歆之上盈公司於事前規劃，惟既經被告甲○○勘察核對後始予以援用，而上開設計圖之規劃路線，與陳情書所指之改善路線並無二致，乃基於行政經費之考量，逕予援用，難認有何不法之處。況依前揭雲林縣政府之函亦表示：本府於接獲陳情書後，黃喬歆即將其自行規劃設計書送交本府參辦，經本府派員至現場複查結果與實際需要改善情形相符合，其所理後續事宜等語，足見被告採用黃喬歆之設計圖，係經實地查勘屬實，並報由雲林縣政府核查確符合需求始予沿用，亦符合行政作業程序，自難執此即推論被告係因為圖利「優加綠公司」而逕採黃喬歆之設計圖。
㈣並觀諸「陳情書」內容所記載：「主旨：陳請拓寬鋪設古坑
鄉下崁腳至中洲沿紅仁土溝溝側之道路，以利通行。說明：該既有土石道路長約一．六公里，現有寬度僅三－四公尺，此路段因無任何鋪層，車行顛簸不已．．．」，其中「沿紅仁土溝溝側之道路」、「既有土石道路」、「現有寬度僅三－四公尺」等情，核與被告勘查之當時路況情形均相符合。且參以，其地理位置居於古坑鄉下崁腳至中洲間，其間又別無其他既存之通路；而實際上連署人陳情人乙○○提出該陳情書時，其真意亦確係在於請求鋪設本案「沿紅仁土溝溝側之道路」，此外，台糖公司起訴請求雲林縣政府及林隆裕交還土地，經原審法院勘驗現場，並囑託雲林縣斗六地政事務所測量自下崁腳沿仙后宮至紅仁土溝之土石路及本件之柏油路面全長一點四九七公里，亦核與陳情書上記載之內容亦相符，益徵陳情書所謂「下崁腳至中洲」乃以地名在地理上概述，而非指陳情鋪設之道路，定係須直接通抵兩地之路，故公訴意旨徒以本案道路未通往「中洲仔」，而係直通優加綠公司之廢棄物處理場，即指與原來人民陳請整建之道路地點不同云云，應屬誤會。
㈤再者，依乙○○等人之陳情書記載，該古坑鄉下崁腳至中洲
沿紅仁土溝溝側之土石道路長約1.6公里，現有寬度固僅3、4公尺，然該既有通路之兩旁側面均挖設有排水溝，未加舖
1.6公里，陳情當時是產業道路，未舖設柏油，是普通紅土路，兩邊均有水溝，寬度約三至四米，為方便採收作物使用等語屬實（本院卷第92頁），並核與被告依前述作業程序，於建設局課長李清農交辦後，前往勘察結果，發現陳情書所指之該處路段，確已有通路二至五公尺寬，其通路側面之排水溝沖刷十分嚴重等路況情形相符，準此，被告依○○○鄉○○村道路改善工程」之改善設計圖，按既有道路（3、4公尺）並道路兩側溝（1至2.5公尺）並予整治施作後，其道路合併側溝改善後，其寬度成為6公尺，應無不合，此並有雲林縣政府前揭函示：本府辦理○○○鄉○○村道路改善工程」於未改善前明顯可見之土石道路寬度約4-5米，且道路側溝（土溝：寬約1-2.5米）經當時（87年8月間）蒂娜颱風豪雨沖刷嚴重，故本府將該現有道路及側溝一併改善，改善後道路寬度為6.0米，且道路側溝將原土溝改建為U形明溝（鋼筋混凝土造，防止再度沖蝕）等情（本院卷第71頁），亦可佐證被告將系爭道路改善後拓寬為約6公尺，乃符合○○○鄉○○村道路改善工程」之工程規劃（併予整治道路側溝所致），並無違法之處，自不能以該道路嗣後有拓寬之實，遽以推定係被告圖利「優加綠公司」工程車之出入而為，是公訴人上開指訴，經查與前述事實不符，顯屬無稽。
㈥至被告未予查證○○○鄉○○村道路改善工程」施工後之系
爭道路是否佔用台糖公司之私人土地，是否有涉不法圖利及竊佔？經查：
⑴按行政機關對於修築道路如屬○○○鄉村道路，其遵循之
法規，除「○○○鄉道○路工程管理辦法」第4條第1項之訓示性規定外，別無其他相關法令規定，可供作為辦理之準則。至於所謂「現有道路」之認定標準何在，何種情形得以新建改善，在決定修築與否時，其審查或執行之標準程序如何，何種情形係屬現有道路之改善工程，何種情形係屬新建工程，均無相關法令明定其準則或要式。故於理論上固應遵守公平、正義、比例原則等抽象之行政法規範，然具體之行政實務上，無非係依首長裁量、民意陳情監督、主計財務預算規定及行政慣例等行之，如未明顯有逾裁量權或濫用裁量之情事者，即應屬依法令之行為，不具違法性，不受司法事後審查追訴處罰，此乃基於「權力分立原則」之當然結果，亦即前述行政機關之「判斷餘地」範圍。因此依據「通常概念」理解，凡未經限制或封鎖，而有供公眾通行之開放狀態，如已有路形路基路底者，可見人車經常通行之痕跡，與其他公路相通延伸，土地無他人作為種植或放置物品設置地上物而有排除通行之情形，均可認係所謂之「現有道路」。準此，被告甲○○於勘察現場時，認定本案道路工程路線為現有道路，非屬新闢，並無地主反對供作道路之情事，進而依其判斷從事本案道路工程之比價發包作業，應無不法之情事。
⑵又按政府機關開闢或改善道路，時有涉及道路用地之取得
使用，不免侵害人民之權利義務，至於既成道路或現有道路之改善者（如重新舖設路面），通常並未再辦理逐一徵詢地主同意之程序，蓋因現存道路之改善，原則上屬於給付行政措施，人民求之不得，事實上鮮有遭遇反對阻礙之情形，相沿成習，儼然形成「行政慣例」，況於實務運作上，要求行政機關在一般道路之新建或改善，均須先進行勘測丈量或查明土地權利歸屬，難免緩不濟急，不切實際，此觀諸本院向雲林縣政府查證○○○鄉○○村道路改善工程」是否佔用台糖公司之土地，經該府函覆：本案因依原有道路改善故未先清查土地所有權人等語 (本院卷第71頁），亦可明其行政慣例使然，是被告甲○○在辦理本案道路工程之初，既認為係現有道路之改善，並非新闢道路工程，已如前述，以當時情形而言，亦難認有查證地權歸屬或辦理測量徵收之必要，乃依據一般辦理既有道路改善工程之常例，因此未辦理徵收或取具地主之同意書，核無違常之處。
⑶至公訴意旨逕指其「竟未依規定辦理勘測徵收作業」，惟
究係據何情形、依據何種規定，應遵守辦理勘測徵收之義務，均未據說明，應非的論。被告甲○○經現場勘察結果，確認本案道路工程之路線即係陳情地點，且客觀上亦與「陳情書」所載地理位置情狀相符，因而憑黃喬歆所提供之設計圖勘察核對確認僅係原有道路改善無誤後，為免委外設計耗費時程，即予援用簽請辦理比價發包，未再自行測量，符合該府之作業程序，並仍係依循前揭行政慣例而為，難謂有違法之處，且縱有「不當」，惟尚難認有明顯違反應遵守之職務規範，自不得遽認其屬不法，故其所為與圖利罪之客觀構成要件亦不相符。
七、又公訴意旨雖以：被告明知黃喬歆所設計之道路用地，係台糖公司所有，該道路非通往中洲仔地方，係直通優加綠公司垃圾場，竟未依規定赴該道路用地，實際辦理勘測、徵收等作業，僅依工程預算書即簽請辦理興建該道路改善工程之比價發包相關作業，而認被告明知違背法令而圖利「優加綠公司」云云。然查：
㈠按修正後之貪污治罪條例第6條第1項第 4款所規定之圖利罪
規定：公務員對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，其中所加列「明知違背法令」之要件，該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，是以貪污治罪條例所規定圖利罪之成立，須行為人主觀上具有透過主管或監督之事務謀得不法利益之積極目的，並認識其行為可為私人（包括自己或第三人）獲取不正當利益之故意，始足該當。
㈡經查被告甲○○於87年 9月間奉派辦理本案○○○鄉○○村
道路改善工程」施工前，其沿線確已有「便道」存在，且依台糖公司虎尾糖廠崁腳農場主任林平隆所提出該農場員工於86年10月16、17日拍攝之該「小路」中段以後之八張照片（附於「廖泉裕等貪污案附卷⑵」卷內）所示，明顯可見其中部分路段之寬度，不含路旁水溝即已達約六公尺，另依87年3月8日所拍攝之照片三張（附於證據附件十一○○○鄉○○○道路改善工程」案卷內），其中部分路段亦寬達四、五公尺不等情，雖台糖公司指訴：該「便道」原係該公司於85年10月間，為在紅仁土溝底施設蛇籠運送材料，而於紅仁土溝邊緣所築之「臨時便道」，非「既有之通路」云云（參照原審卷附台糖公司虎尾總廠90年8月15日虎原字第 9036401011號函，原審卷第167至180頁）。然觀之該便道縱係因特定用途而開闢，初非有提供不特定之人使用之目的，惟自85年10月開闢成為土石路面，迄87年10月為止，已有二年之久，蛇籠工程早已竣工，但路面仍存，而具有可供人通行之道路外觀，台糖公司並未設置籬障、告示限制外人使用通行，且該路附近除台糖公司種植甘蔗之農場地外，另有多處私有農地及魚池（參照原判決附圖⑶），客觀上與一般不特定人隨時可以通行之既成農用道路無殊，被告甲○○既非久居於該處，顯無從瞭解該路開闢之過程，則其於黃喬歆邀同前往現場會勘之際，對該現有道路沿線土地權利之歸屬，應難認已有具體之認識，又參以，依前述行政慣例，原有道路之改善，並未再加以查證其所有權之歸屬，業如前述，參諸上情，公訴人執此而認被告有明知違法之圖利及竊佔犯意，於法自有未合，尚難憑採。
㈢又按刑事訴訟法第156條第2項規定被告之自白，不得作為有
罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性，防止偏重自白，發生誤判之危險，故除被告之自白外，仍須調查其他補強證據，並與事實相符者，始得採為被告犯罪事實之認定。
⑴被告甲○○雖於88年12月3日之自白書曾謂：「．．．竣
工即有民眾陳情．．．當時我才知道該道路係作為『優加綠』公司聯外道路之使用，且部分道路用地係台糖公司之土地。我承辦該工程因「誤信」廖前縣長及黃喬歆所指稱之一般現有道路改善工程且用地問題與台糖已達成協議，才辦理發包作業，事後才知道受騙．．．」云云（88年度偵字第6121號卷⑵第146頁）。
⑵然依此被告自白書所述，被告顯係於工程竣工後始知悉部
分道路用地係台糖公司之土地；復據黃喬歆於偵查中供稱：「該工程之用地測量均由我公司人員負責，我未曾參與，因為林隆裕曾向我表示，該道路係水利用地，與台糖公司無關，所以我並未考量用地問題」（同上偵查號卷⑴第
5 頁調查筆錄）、「（問：何以將道路設計在台糖土地上？）當初我不知道，林隆裕告訴我是水利地，還拿出與台糖打官司之資料。」等語（同上偵查卷第71頁）。準此觀之，實際從事本案道路規劃設計之黃喬歆尚且不知用地權利之誰屬，其於邀同被告甲○○勘察現場時，自無可能告知該道路沿線土地屬台糖公司所有，是被告甲○○辯稱其辦理本案道路工程之初並不知道路用地屬於台糖公司所有，應可採信。此外，公訴人復未提出積極證據足資證明被告甲○○明知黃喬歆設計之道路用地，係台糖公司所有，故公訴意旨逕行指稱被告甲○○「明知黃喬歆設計之道路用地，係台糖公司所有」，似嫌無據。
⑶雖證人即台糖公司虎尾總廠崁腳農場主任林平隆於偵查中
證稱：於87年10月31日上午巡視紅仁土溝橋旁之四九四地號土地時，發現有包商施作道路及排水溝工程，經向現場監工查詢瞭解原委後，曾以土地界址有爭議為由當場要求暫停施工，經該現場監工與縣政府土木課人員聯繫後，因獲告知按圖施工即可，即不聽制止繼續施工，伊乃以電話報告虎尾總廠，另曾以書面陳報虎尾總廠。其間包商胡原嘉曾來崁腳農場拜訪，但礙於約定之完工期限，仍堅持繼續施工等語（偵查卷第99頁）。核與證人胡原嘉於偵查中之證述情節相符（偵查卷⑵第26、27頁），雖被告甲○○於本案道路工程開工後完工前「應已得知」施工用地發生佔用台糖公司土地之爭議，而未進一步積極查明用地權利歸屬，並即時陳報上級裁示，於程序上固有未當，然系爭道路佔用台糖公司土地之事實，被告係於施工後始知悉，已如前述，是公訴人以被告明知系爭土地佔用台糖公司土地而認被告有圖利及竊佔之違法性認識，已有未合，況是否佔有第三人所有土地，係屬民事所有權之爭執問題，亦難據而認定被告有故意使用他人土地而藉以為優加綠公司謀得不法利益之主觀犯意。
㈣再者，法務部調查局雲林縣調查站將本案移送檢察官偵辦時
，其移送意旨略以：優加綠公司未依申請書計畫及臺灣省區域計畫委員會第十八次會議決議之規定，興建八公尺寬瀝青路面聯外道路，亦未整修原有約五公尺寬之土石路（鋪設寬八公尺瀝青路面），在未達核准操作許可之條件，雲林縣政府承辦人員竟為不實審查，核准操作許可經營，因認前機要祕書許春鍊、前環保局長藍文信、前環保局第三課課長廖惜敏、前環保局第三課技士劉松江等違法核准，均涉有圖利罪嫌云云（參照本案偵查卷移送書）。惟經檢察官偵查結果，認本案中所指之「聯外道路」，語意不明，○○○區○○○○路，即係產業道路，或屬縣道、省道；「優加綠環保公司」不能擅自拓寬成為八公尺，故上開被告辯稱渠等主觀上認為所謂之「聯外道路」，○○○區○○○○道路之情，係屬合理，○○○區○○○○道路，實已超過八公尺寬，則上開被告等人在主觀上應無圖利「優加綠環保公司」之犯意甚明，因而將上開被告均處分不起訴（參照本案不起訴處分書）。準此以觀，檢察官於不起訴處分書既認為所謂「聯外道路」，在客觀上語意不明，故無從證明該核准案之相關人員，在主觀上已明知與核准條件不符，而認該等直接承辦審核之縣府環保單位、建設單位及機要秘書等人，對聯外道路之意義及有無相符之情，既均無從知悉判別，則僅擔任縣府建設局土木課技佐，職務上未參與該廢棄物處理場興建及核准操作許可業務之被告甲○○，理當更難知悉。更何況，當時垃圾場爭取核准操作之際，必係隱密進行，並未聲張，以被告僅係擔任雲林縣政府建設局土木課技士，為最基層之人員，斷無受告知之必要；而當時被告僅受上級長官李清農告知，該件係蘇縣長指示辦理，事後又僅係在其業務範圍內單純執行上級決策交辦之舖設道路事項而已，就該聯外道路對優加綠環保公司有何重要影響，更無從在職務上得知，關於「該公司未獲政府專款補助興建聯外道路」之事項，前係由農業課主辦，被告亦無從知悉，是參酌上開情況事實，本於常情推理，實無法形成確證被告明知○○○鄉○○村道路改善工程」之道路，係直通優加綠公司垃圾場，而圖利「優加綠公司」之不利認定。
㈤復參以，本案○○○鄉○○村道路改善工程」乃係由同案被
告廖泉裕直接向被告甲○○之上級長官爭取獲允交辦，以被告廖泉裕對於縣府公務流程之熟悉程度，當知本案道路工程成事與否，僅繫於縣長蘇文雄之態度，其既已獲允辦理，即無可能再由被告甲○○事後推翻或擱置，故被告廖泉裕顯無向被告甲○○說項之必要，至於是否已獲政府專款補助興建，或該聯外道路之於廢棄物處理場之影響等內情，亦無聲張告知之可能。雖被告甲○○曾接獲廖泉裕電話催辦，並向其報告進度，然廖泉裕乃前任縣長，與被告甲○○曾有長官部屬之關係，衡諸渠等社會身分地位，被告甲○○對之報告進度及辦理情況，並無違常情，尚無從憑此即指其曾獲悉任何內情或可為任何決策影響，是被告甲○○所辯其奉派辦理本案道路工程時，對於「優加綠公司未獲政府專款補助興建聯外道路」之事實，並不知情等語，應屬實情，堪予採信，公訴意旨執此情況事實，即率予推定被告甲○○「明知」上開事實，亦屬無據。
㈥況查，本案道路工程係於87年 9月16日，經被告甲○○簽請
辦理比價發包，惟環保局承辦人員係於87年 9月14日簽請核發操作許可， 9月22日即函准操作許可，嗣本案道路工程於87年10月17日辦理招標，11月14日申報完工，88年 1月11日辦理驗收（參照證據附件十一○○○鄉○○○道路改善工程」案卷、編號⑶案卷），觀諸上述經過流程，可見本案道路之修建改善與優加綠公司廢棄物處理場操作許可之核准與否，亦無關係，且被告並無權責參與「優加綠公司」關於垃圾場設置之審查事宜，自難期其必然知悉「優加綠公司」在○○○鄉○○村道路改善工程」之道路一端設置垃圾場乙節，，此外，公訴人復未提供積極證據證明被告明知「優加綠公司未獲政府專款補助興建聯外道路」之事實，自無從認定被告事先知悉該垃圾場設置該處，該垃圾場需要該道路供作出入之用，是公訴意旨憑空推論被告甲○○係有使優加綠公司得到適當聯外道路，以供該公司廢棄物處理場出入並節省興建道路經費支出之目的，進而指其具有圖利優加綠公司之意思，顯有未洽。
㈦第查，「優加綠公司」之廢棄物處理場於87年 5月29日獲核
發設置許可證，雖於同年 9月22日獲核發操作許可證，然「優加綠公司」申請在系爭道路旁所設置係為垃圾掩埋場，其廠區之設備建築，並非一般生產製造廠房，須大型之主體廠房，而僅須有廣大面積之土地供作掩埋處理，並有圍籬將上開掩埋場分隔即可，此經本院履勘現場，該「優加綠公司」廢棄物處理場，乃為一大片土地，唯一能辨識與鄰地區別者，係環繞四周長百餘公尺之混凝土造擋土牆，有現場照片附卷可稽（本院卷第98頁），並與原審法院於90年 4月27日現場勘驗情形相同（原審卷第63至69頁），則依該圍牆之外觀並無明顯之標示，亦無任何「優加綠公司」之指示牌，難以直接識別其所屬及功能作用，且參以該圍牆所坐落之位置適在高低地落差之處，而附近又屬農地或空地，如僅端視外觀，若未予說明，乍看之下，可能會當成係一般道路旁設置之擋土牆，尚難將之想像為某一公司之廠區，準此可見，被告甲○○於辦理本案道路工程，至現場勘查之際，未能得知「優加綠公司」在該處設有廢棄物處理場，乃與現場實地情況相符，且被告當時亦不知優加綠公司之內部組織情形，不瞭解被告廖泉裕與優加綠公司或廢棄物處理場之關係，其僅係奉命辦理該道路工程，是其於本案偵審中一再稱：辦理本案道路工程時，不知該路係通往優加綠公司之廢棄物處理場，應屬實情，堪予採信。
㈧至被告於法務部調查局雲林縣調查站詢問時供陳：「我在承
辦該工程時，由於承受上級長官的指示及壓力，無法基於自由意志依法辦理該工程，該工程作業過程確有疏失及不法。……黃喬歆到縣政府來找我，向我表示前述『下崁腳道路工程』前縣長廖泉裕已委由該公司規劃設計」、「廖泉裕於我與黃喬歆前往該道路工程現場勘察後不久，曾打電話到縣政府建設課土木課關心該道路工程的進度」等語（偵查卷⑵第142至146頁）。然被告辦理本案○○○鄉○○村道路改善工程」，經核符合作業程序，並無明顯不法之處，詳如前揭所述，是被告之上開自白，並無其他補強證據，以擔保其真實性，即難遽採為被告論罪之唯一依據，合先敘明。況且，本案道路工程乃係歷經縣府各級層層交辦予基層負責承辦之被告，辦理本案道路工程之決策既經縣府高層決定，依據上命下從之行政倫理，被告甲○○既無決定執行與否之意思自主能力，且其職務不過係依「陳情書」之意旨確定應予施工改善之道路「路線」，以及辦理工程之比價發包等事宜，不論被告廖泉裕託人轉交「陳情書」予縣長蘇文雄時，有無關說情弊，其上級長官何以交辦本案道路工程，被告甲○○均無從置喙，僅得遵從指示照辦，且其施工路線之決定乃係經現場勘察比對確認之結果，其對該條道路於優加綠公司究竟有何重要性，並非其於決定本案道路工程路線時應予關心之事項，則其對於該公司是否因而獲有「不法利益」，顯亦無從認識，即難據此認定其當時有藉以為優加綠公司謀得不法利益之積極目的。又縱廖泉裕有打電話向被告關心該○○○鄉○○村道路改善工程」之進度或催促其儘速進行，此在行政機關，常會面臨地方民意代表或民眾之陳情壓力，乃常有之事，而廖泉裕又係前任縣長，與被告曾有長官部屬之關係，衡諸常情，被告因其打電話來而對之說明辦理進度及情況，並無違常理，自無從憑此而認定被告有配合廖泉裕而圖利之不法犯意及行為。
㈨綜參以上各情，本件被告甲○○奉派辦理○○○鄉○○村道
路改善工程」之初，其所見上級長官下達指示之形式，與辦理其他一般民眾陳情案件之情形無異，雖該道路施工終點直達優加綠公司之廢棄物處理場，惟被告甲○○承辦本案道路改善工程，既係由上級長官依法交辦而奉派執行之事務，並依循該府之作業程序辦理，並無違背法令之處。此外，復查無其他積極證據以證明被告主觀上有為優加綠公司謀得不法利益之犯罪故意，自與圖利罪之犯罪構成要件有間。
八、被告辦理○○○鄉○○村道路改善工程」並非為圖利「優加綠公司」，而使「優加綠公司」獲得利益㈠按政府及其他公行政主體，基於國家對於人民負有生存照顧
之義務觀念，應以行政措施改善社會生存環境及生活條件，進而提供各種服務措施，例如公用事業、社會救濟、文教事業、社會保險等，使人民在衣、食、住、行之生活、工作、教育等方面，獲得國家服務與照顧，即所謂之「給付行政」，其本質上本即具有圖利他人之性質。而給付行政之受益者，通常固係不特定之公眾多數，惟在單次之給付行政，亦可能僅少數人甚至僅一人受益（如救濟金之發放）。倘僅觀察該單次給付行為，受利者只有一人，似圖利個人，惟在累計單次之多數以後觀察，因仍具普遍性、經常性及公平性，所獲給付得利者，仍屬多數，即無違反社會正義及公共利益。因而，給付行政與具有實質違法性之圖利罪是否相當，自不能僅以單次受益之人數作為判斷基準。「行政機關為謀公共利益起見，不違背現行法規範以內，當然有自由裁量之權」，迭經行政法院著有31年判字第62號、22年判字第18號、23判字第23號判例可資參照。
㈡經本院於93年12月23日勘驗現場結果○○○鄉○○村道路改
善工程」所施作之系爭道路，由東邊紅仁土溝橋起純400 公尺，道路北邊是國有地紅土仁溝，南邊是台糖出租地，供民眾農作，往西終點則是「優加綠公司」垃圾掩埋場等情，有勘驗筆錄、現場圖及照片在卷可憑（本院卷第91至98頁），足見系爭道路旁之農作亦均利用該道路運載，核與證人乙○○所稱：附近居民有利用系爭道路載運農作物乙情相符，是公訴人以○○○鄉○○村道路改善工程」之施作，獨惠「優加綠公司」而認圖利「優加綠公司」云云，與事實並不相合，殊非可取。
㈢況且，依上說明，給付行政及福利政策之實施，同一政策，
在此施行，即利於此人；對彼施政，即利於彼；就每一個別之施政行為，或有偏厚，倘其據以實施之全面政策，並無差別待遇，非因人制宜，違反公平者，即屬合法授益，尤其是現有道路之改善，其使用之人並非一定多數，產業道路○鄉○○區道路之設置，經常係供特定之少數人使用，若以其受惠者特定或少數，即認有圖利之嫌，則使公務員陷入少作少錯之心態，豈敢積極施政。是被告甲○○承辦本案道路改善工程，既係由上級長官依法交辦，且奉派執行之事務，外觀上亦屬前述通常之「給付行政」，堪信其主觀上顯然欠缺為優加綠公司謀得不法利益之動機或犯罪故意，與圖利罪之犯罪構成要件自有未合。
九、綜據前述各項說明，被告甲○○因不知情而奉上級指派辦理本案○○○鄉○○村道路改善工程」，主觀上既欠缺為優加綠公司謀得不法利益之動機及犯罪故意，客觀上亦難認其有與被告廖泉裕有何共同犯意之聯絡及行為之分擔，自無不法，則其所為與圖利罪之客觀構成要件亦不相符，此部分尚屬不能證明其構成圖利罪之犯行。
十、關於竊佔罪部分㈠按刑法第320條第2項規定之竊佔罪，其構成要件，在客觀上
，須有竊佔之行為；在主觀上，亦應有圖謀自己或第三人不法利益之目的。又按共犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，就其他人之行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責（最高法院19年上字第694號判參照）。
㈡查被告甲○○奉命辦理本案道路工程，僅係在原有路面鋪設
柏油，以及在路旁加設排水溝，雖因未先獲取同意，以致侵害台糖公司對於該條道路所在土地之所有權，固如前述。然審之被告在主觀上既認其所為純係基於便利公眾通行，並為防護該地之水土保持，出於增進公共利益之目的，且係本於職務，受上級長官指示而為，難認有何圖自己或不法所有不法利益之故意。
㈢且查，被告對於系爭道路之施作，有部分佔用台糖公司之土
地乙節，於施工前並不知悉，亦如上述，此外，復無任何證據足資證明其與被告廖泉裕間就竊佔本案台糖土地有何共同犯意之聯絡，或因辦理本案道路工程而收受任何不正利益，顯難認其有為被告廖泉裕或優加綠公司謀求不法利益之動機，亦不足以認定其有為自己或任何他人圖得不法利益之目的（此部分理由引用前述圖利罪部分之說明），自難謂其主觀上有何犯罪之故意，或與廖泉裕有共同犯罪之犯意聯絡，亦堪認定。從而，被告甲○○所為與竊佔罪之構成要件亦有未合，自無法證明其涉有竊佔罪之犯行。
、綜上所述，本件依公訴人所提之上開證明方法及各項證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有犯罪故意及不法行為之程度，致無從說服本院形成被告甲○○有涉犯公訴人所指之圖利及竊佔有罪之心證，而尚有合理之懷疑存在，根據「罪證有疑，利於被告」之嚴格證據法則，尚不得據為認定被告有罪之證據。此外，復查無其他積極證據，足證被告有公訴意旨所指犯行，原審認為被告犯罪不能證明，判決諭知被告無罪判決。本院核其認事用法均無不當。檢察官上訴意旨所指摘各節，經查亦非有據，俱如前述，是檢察官上訴，為無理由，應予駁回。
、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 4 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 鄭文肅
法 官 林勝木法 官 蔡美美以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 蔡振豐中 華 民 國 94 年 4 月 27 日