臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十三年度上易字第一五三號 Ａ
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 甲 ○ ○右上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣雲林地方法院九十二年度易字第三０九號中華民國九十三年三月八日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十一年度偵續字第二四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、公訴意旨略以：被告甲○○係以代書為業，利用乙○○於民國（下同）八十六年十一月間，於臺灣雲林地方法院民事執行處八十六年度執字第六二０號拍賣抵押物事件，由其代乙○○以第一順位抵押權人之名義向該院聲請承受坐落雲林縣○○鎮○○段五五一之五、五五一之六號土地（下稱系爭土地），而取得乙○○所有印鑑證明之機會，竟於八十六年十二月三十日，持上開印鑑證明至雲林縣虎尾地政事務所，辦理設定上開土地新台幣（下同）六十萬元之抵押權予自己，使該地政事務所不知情之公務員陷於錯誤，將該不實之事項，登載於職務上所掌管之公文書即土地登記簿上，足生損害於乙○○及該地政事務所業務管理之正確性，因認被告涉犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪嫌（本院審理時到庭論告之檢察官追加認被告涉犯刑法第二百十條偽造私文書罪嫌）。
二、本件公訴意旨認被告涉有前揭罪嫌，無非係認有下列事證足資憑證：㈠告訴人乙○○及證人丙○○之證詞。㈡土地登記申請書、抵押權設定契約書、他項權利證明書各一份。㈢被告雖辯稱，是經過告訴人同意，一起到地政事務所辦理登記，然若是被告與告訴人一同前往地政事務所，則告訴人既已親自前來，由告訴人本人出面辦理即可，焉有由被告擔任代理人，代理設定抵押權之理，顯與常情有違為論據。
三、訊據被告甲○○固不否認從事代書業務，及受委託處理系爭土地承受事宜，並在抵押權設定契約書上填載告訴人姓名，且蓋用告訴人印章後，辦理設定六十萬元之抵押權設定予自己之事實，惟堅詞否認有公訴人所指涉犯使公務員登載不實罪嫌，並辯稱：當時伊受告訴人的妹妹丙○○委託，代為處理其與林文墻間因系爭土地所生債權債務事宜，告訴人雖為系爭土地之抵押權人，但實際上只是丙○○的人頭，後來拍賣抵押物，伊仍繼續處理承買事宜，並代墊三十二萬一千四百十一元之執行費用，及律師費、房屋稅、法院拍賣公告廣告費等費用，且因林文墻在系爭土地上仍留有建築物，所以當時伊與丙○○約定，由其繼續處理系爭土地上建築物拆除返還土地等事項，並言明總委託費用為六十萬元，因為伊與丙○○、乙○○非親非故，所以要求欠款要以系爭土地設定抵押，以供擔保，經過他們同意，乙○○才拿出一份印鑑證明，由伊擔任代理人，與丙○○三人共同至地政事務所辦理承受及抵押設定登記。過了約一個月後，乙○○因為房子遭法院查封，就前來說要把系爭土地移轉給他弟弟丁○○，才又交了另一份印鑑證明，由伊與丙○○、乙○○、丁○○共同前往辦理移轉過戶，伊並無私自設定抵押權給自己等語。
四、經查：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院九十二年台上字第一二八號判例可資參照。又告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院五十二年台上字第一三００號判例可資參照。
（二）本件告訴人於偵查中指稱：「我在民國八十六年十二月三十日委託告訴人（應為被告之誤）到雲院民事執行處辦理承受拍賣土地事宜（雲縣虎尾廉使段五五一之五、五五一之六），約過一個月後，我想要將上開土地過戶與我弟弟（葉丁鎔，應係丁○○之誤），甲○○向我說須要二份印鑑證明，我大概八十七年元月底將二個印鑑證明交與甲○○，他就拿此二印鑑到虎尾地政事務所辦理過戶事宜，他趁此機會辦理抵押權」等語（九十年度偵字第一三七八號卷第十五頁）。惟依卷附告訴人所提出之抵押權定契約書（偵卷第五頁）、土地登記謄本（原審卷第十六頁），及被告所提出之他項權利證明書（九十年度偵緝字第一一二號卷第一０三頁），暨雲林縣虎尾地政事務所檢送之系爭土地登記申請資料（偵緝卷第一二三頁至第一三０頁）所載，被告就系爭土地登記申請辦理設定抵押權予自己之日期為八十六年十二月三十日，登記完成日則為翌日即八十六年十二月三十一日，此與告訴人於八十六年十二月三十日辦竣承受登記為系爭土地所有權人之日期相近（參看偵卷二四頁丁○○之陳述）。況上開設定抵押權登記所使用之告訴人印鑑證明，係高雄縣岡山鎮戶政事務所在八十六年十一月二十五日所核發（偵緝卷第一三０頁）。顯非告訴人乙○○承受土地後，為辦理移轉土地登記與其弟丁○○，始交付二份印鑑證明，並趁機辦理系爭抵押權，堪以認定。因此，告訴人指訴之八十七年一月底，因為想將土地過戶給丁○○，而被告稱須要二份印鑑證明，始將印鑑證明二份交給被告，委託被告辦理移轉登記給丁○○事宜，卻遭被告趁此機會私自設定抵押權一節，顯與事實不符，要無可取。
（三）證人丙○○雖於偵查中證述：「這些內容（指抵押權設定契約書）皆是甲○○所寫，署押及印文亦皆是甲○○自己編纂，那字跡不是我哥哥乙○○字跡」（偵卷第十七頁）等詞。惟其亦證稱：「在未拍賣前，甲○○告訴我及我哥哥說可先拍賣該土地後予以承受，他並說承受此二筆土地要繳三十萬元增值稅，我說我無力繳納，他就說願先替我們墊三十萬，但我有說我付不起三分利，於是連同我委託他辦理該二筆土地之拆屋還地訴訟之酬勞共計六十萬元，由乙○○來付，我即寫下一張承諾書給甲○○」（偵卷第十六頁正反面），且其更具狀陳稱：「彭代書代墊三十二萬土地增值稅，代書說要乙○○土地沒有讓他設定，他沒有保障，要乙○○開立本票四十萬一張，保證人丙○○也要開立本票一張，本來我要在乙○○本票後面簽字背書，彭代書不肯，如果當初有答應設定，彭代書會叫我開立本票嗎？開立本票四十萬是多退少補，乙○○只欠他四十萬本票，並不是六十萬，彭代書說土地沒有讓他設定他們沒有保障，要保管土地所有權狀，係不合法」（偵卷第四十頁）云云，用以說明被告係私自設定抵押權。惟苟如證人所述，在繳納土地增值稅辦理承受上開土地當時，被告便曾提出設定抵押權之要求，而遭告訴人與證人拒絕，並改以由告訴人及證人分別開立面額四十萬元本票，及由被告保管所有權狀之方式以保障被告債權，則告訴人及證人既然受此重大不利益之對待，在辦理系爭土地承受當時，二人就此部分必定小心檢查，謹慎防範，斷不容被告得寸進尺，以免自己遭受更大之不利益，始符常情。乃捨此不為，更於八十七年一月間，交付印鑑證明書，並委託被告代為辦理乙○○移轉登記所有權予丁○○事宜，復於八十七年至八十八年間提出土地登記謄本等證物，委由被告處理與林文墻間之拆屋還地訴訟（參看臺灣雲林地方法院八十七年度訴字第六八號、第二二六號、本院八十七年度上訴字第四七九號民事判決，偵緝卷第四八頁至第六七頁、第八九頁至第九六頁），而乙○○自承：「（問：被告說當時，說你和你妹妹去辦抵押？答）我妹妹和我都沒有去地政所，是事隔一年以後即八十七年以後才通知我妹妹我才知道。」（偵緝卷第二八頁），既被告虛偽設定抵押，乙○○、丙○○已對之有所不滿，何以仍繼續委任其擔任其弟拆屋還地之訴訟代理人，此觀上開八十七年度上字第四七九號民事判決（偵卷第二三頁），係於八十八年二月八日宣判觀之自明，惟本件告訴人迄至九十年三月，始具狀向雲林地方法院檢察署提出本件告訴，此距設定抵押權日期已三年有餘，上開告訴人與證人之舉措，顯然與常情事理相違。
（四）另被告所稱，當時是受告訴人的妹妹丙○○委託，代為處理其與林文墻間因系爭土地所生債權債務事宜等語（偵緝卷第二四頁反面），此與告訴人所陳：「與被告沒有關係，透過妹妹介紹認識的」「林姓債務人因無力償還，於是我一個人就申請拍賣，甲○○是我妹妹委託的代書來辦理承受事宜」相符（偵卷第十四頁反面、第十五頁反面），亦與丙○○在偵查中所稱：「我跟哥哥合夥，被告是我介紹下來的」等情一致（偵卷第三五頁反面），並有丙○○書具之授權書一紙在卷可稽（偵緝卷第六八頁）。而被告所稱，告訴人雖為系爭土地之抵押權人，但實際上均由丙○○出面處理等情，亦可由協議書、不動產買賣契約書（偵緝卷第四十頁至第四六頁）均係丙○○與林文墻各以其名義簽署之事實加以認定。再被告曾代墊三十二萬一千四百十一元之執行費用，及其他律師撰狀費、房屋稅、法院拍賣公告廣告費等費用，此不惟告訴人與丙○○於偵查中所承認，更有收據及證明單等九份在卷可稽（偵緝卷第七十頁至第七六頁）。此外，被告辯稱因林文墻在系爭土地上仍留有建築物，所以當時伊與丙○○約定，由其繼續處理系爭土地上建築物拆除返還土地等事項，並言明總委託借貸之費用為六十萬元（原審卷第四○頁反面、四二頁反面、四四頁），亦與告訴人乙○○及證人丙○○在偵查中陳述有約定六十萬元報酬之語（偵卷十六頁反面、三六頁反面、三七頁、四一頁、偵緝卷第一○九頁反面），尚屬相符，並有告訴人所寫存證信函可憑（偵緝卷第一一二頁）。又況被告代理之民事訴訟，尚非全部敗訴，有臺灣雲林地方法院八十七年度訴字第六八號民事判決為證，即丙○○亦供稱「（問：原審是否有去執行拆除？答）有一部分自動拆除。」（本院九十三年五月二十七日審理筆錄第七頁）。足認被告上開所辯之詞，均與事實相符而堪採信。
（五）公訴人雖又指稱，若是被告與告訴人一同前往地政事務所，則告訴人既已親自前來，由告訴人本人出面辦理即可，焉有由被告擔任代理人，代理設定抵押權之理，此顯與常情有違。惟查，告訴人於原審審理及偵查中均自陳，其患有視覺障礙（原審卷第十三頁反面、偵卷第十五頁），並有重度視障之身心障礙手冊一紙附卷可稽（原審卷第十五頁），則以告訴人身體狀況推斷，其雖會同前往地政事務所，但仍由被告代理辦理登記事宜，難認與常情有何違背。況以常情而言，如已花費代書費用，委託土地代書辦理登記事宜，無論是否會同前往地政事務所，則自期望代書能代為經辦各項申請程序，無庸親自勞心費力，自己僅需於代書登記手續完成後，檢視登記內容是否與委託相符即可。因此，被告所稱，其與告訴人一同前往地政事務所，並由其代理申請設定抵押權，與常情無悖，自不足以作為認定不利被告之間接事證。至丙○○所稱其與乙○○各開立本票四十萬元交付被告甲○○，並有該二紙本票可稽（偵查卷第三一頁）云云，然該二紙本票上已記載為同一債權，任何乙張兌現，視作全部兌現等語，足見該二紙本票僅在互作擔保，純為保障債權人之債權而約定，尚無從證明被告有何偽造設定抵押之情事。
五、末查，公訴人所指之土地登記申請書、抵押權設定契約書、他項權利證明書等書證，僅得證明被告確曾就系爭土地設定抵押權予自己，並無從證明被告此項設定已獲告訴人同意或未獲同意而申請，此部分均不足以作為不利於被告之證據。本件公訴人所提出之證據，或指出證明之方法，充其量僅能證明被告曾經就系爭土地設定抵押權六十萬元予自己之事實。但被告究竟是否未獲告訴人同意，盜蓋印章，而私自設定，並以此方式使公務員登載不實等犯罪事實方面，未能使本院心證達到毫無懷疑被告確實有犯罪之程度，被告辯無上開犯行，尚堪採信，此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴人所指犯行，應認為不能證明被告犯罪。
六、原審因而諭知被告無罪，並無不合。檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決諭知被告無罪為不當，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官 鄭 文 肅
法官 陳 珍 如法官 高 明 發右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 陳 淑 貞中 華 民 國 九十三 年 六 月 十一 日