臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十三年度上易字第二三四號 敬
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 乙 ○ ○選任辯護人 洪 秀 一右上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣雲林地方法院九十一年度易緝字第二九號中華民國九十三年四月六日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十年度偵字第三六二三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○連續為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人財產，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○自民國（以下同）八十八年七月一日起，任職永豐化學工業股份有限公司（下稱永豐公司）高雄分公司擔任藥品銷售課業務代表，負責雲林縣境內醫療院、所向永豐公司所生產之藥品之採購、送貨、收取貨款等業務，為從事業務之人。其明知不能將公司之藥品以「轉貨」（即將貨品轉售第三者）之方式銷售，竟為賺取轉貨價差（亦即乙○○偽稱甲醫院需某些藥品，使永豐公司誤信確實係甲醫院所需之藥品，再根據魏女職務上所作成之虛偽訂單出貨，乙○○則將出貨藥品以較高之價格賣給密醫或另家醫療院所，而取得其差價利益），及取得永豐公司所發給之業績奬金與開拓獎金，基於意圖為自己不法利益及行使業務上登載不實事項之文書之概括犯意，自八十八年十月一日起至八十九年六月三日止，先後假借事實上未訂貨之雲林縣內如附表一所示之醫院、診所、藥局名義，向永豐公司偽稱各該醫療院所需用藥品，以電話向永豐公司訂貨，使不知情之該公司之成年業務助理，將不實之訂貨事項登載於乙○○職務上作成之文書訂單，先由業務助理代魏女簽名，以區分訂貨客戶所屬地域，每週再由魏女返回公司時確認所有訂單，在訂單上蓋章或簽名確認而製作該文書，再交由永豐公司主管（課、股長、主任或經理）審核而行使之，使永豐公司誤以為如附表一所示之醫療院所購買藥品而出貨，乙○○再將所取得之藥品以較高之價格轉售與密醫或另家醫療院所牟利，足生損害於永豐公司，其轉貨部分之藥品價值合計為新台幣（以下同）九十四萬八千九百二十五元（起訴書誤為九十四萬六千零五十三元），其詳細假借客戶轉貨明細如附表一所示，各客戶轉貨日期（即永豐公司開立統一發票日期）、藥品名稱、數量、單價及金額等，分別詳如附表二至十六所示；並因而使永豐公司陷於錯誤，以為乙○○之八十九年第一季業績達成率高於１００％及開拓新客戶四家，一次核發業績獎金五千元及開拓獎金四千元（每開拓一家新客戶獎金一千元），合計九千元，由乙○○取得。嗣因乙○○轉貨之密醫或醫療院所信用不佳，週轉困難，致上開轉貨銷售之貨款無法收取，使永豐公司損失貨款九十四萬八千九百二十五元。
二、案經永豐公司訴請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面：查本院九十年度上訴字第五五四號（臺灣雲林地方法院八十九年度訴字第三七三號、臺灣雲林地方法院檢察署八十九年度偵字第三三八九號）案件，係以上訴人即被告乙○○於任職永豐高雄分公司為業務代表期間，負責永豐公司雲林地區藥品銷售並收取貨款為其業務，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自八十八年十月間起迄八十九年四月間止，連續侵占㈠雲林縣○○鎮○○路「安安醫院」溢收貨款四萬五千九百元支票一紙；㈡雲林縣斗南鎮「洤華醫院」收取之貨款一萬六千五百元、一萬八千五百元及一萬六千五百元；㈢雲林縣二崙鄉「進安醫院」收取貨款面額五千五百六十七元、七千七百五十二元、六千六百五十元之支票各一紙；㈣雲林縣麥寮鄉「黃榮標醫院」收取之貨款現金三萬一千二百元、二萬一千六百元、三萬五千二百元、一千三百五十元、三萬一千二百元；㈤雲林縣斗六市「楊與欣婦產科診所」收取之貨款五千四百元；㈥雲林縣四湖鄉向吳能寶收取之貨款現金一萬零八百元；㈦雲林縣崙背鄉「民友醫院」收取之貨款七千四百八十元；㈧雲林縣斗六市「明志家畜醫院」收取之貨款五千二百元。總計侵占貨款二十六萬六千七百九十九元，認被告涉犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，事證明確，因以駁回被告該案之上訴而確定等情，有該案卷證可憑，然本案被告涉犯之背信、行使業務上登載不實文書及詐欺取財罪（均詳後述），其與前案之犯意各別（犯罪動機不同），犯罪方法、目的亦不相同，罪名互異（犯罪構成要件不同），復無方法目的或原因結果之牽連關係，核無實質上或裁判上一罪之關係，自非前案確定判決效力所及，被告辯稱本案與前案有牽連犯裁判上一罪之關係，不得再予以論處云云，尚有誤會。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○坦承自八十八年七月一日起，任職於告訴人永豐公司高雄分公司擔任藥品銷售課業務代表，負責雲林縣境內醫療院、所向永豐公司所生產之藥品之採購、送貨、收取貨款等業務，自同年十月一日起至八十九年六月三日止，先後假借事實上未訂貨之雲林縣內如附表一編號１、３至所示之醫院、診所、藥局名義，向告訴人永豐公司偽稱各該醫療院所需用藥品，以電話向永豐公司訂貨，製作不實之訂單，使告訴人永豐公司出貨，再將所取得之藥品以較高之價格轉售與密醫或另家醫療院所，並獲取告訴人永豐公司發給之業績獎金二千七百元等情不諱，惟辯稱：附表一編號２洪揚醫院訂貨部分（即附表三部分）伊沒轉貨，係因當時洪揚醫院會計甲○○打電話請伊幫忙訂貨，但車子送貨時間來不及供該院洗腎中心使用，所以伊從「宏光診所」調用二箱生理食鹽水供該院使用，伊有向馮小姐說該二箱會從公司再訂貨出來還給「宏光診所」；又伊雖有為轉貨行為，係因雲林密醫多，業務不好做，大都是密醫訂貨，如果不做密醫，生意做不起來，高雄分公司主管黃金瑞亦授意以轉貨方式來充業績，且轉貨行為，亦經相關醫療院所同意或默許（渠等亦已取得公司出立之統一發票報稅），自不成立業務登載不實罪云云。
二、惟查：㈠被告自八十八年七月一日起，任職告訴人永豐公司高雄分公司擔任藥品銷售課業
務代表，負責雲林縣境內醫療院、所向永豐公司所生產之藥品之採購、送貨、收取貨款等業務，業據其於偵查、原審及本院審理時供承不諱，核與告訴人此部分指稱之情節相同，復有被告製作之訂單、薪資表、同意書及永豐公司之送貨單、應收帳款對帳單等可資佐證，則被告為從事業務之人，應無疑義。
㈡告訴人之代理人翁昭漢、張昱裕於偵查及原審指稱：轉貨行為係指被告為達非法
賺取差價或虛灌業績以便領取業績獎金之目的，私下與某密醫商議好貨品價格、數量後，假借某一合法之醫療院所名義，向永豐公司下藥品訂單，待永豐公司將藥品送去醫院後，被告再將藥品取走轉賣給密醫，此即所謂之轉貨，一般會配合業務代表做此事者有兩種情況：①業務代表跟醫院人員間互有「勾結」，醫院內之人員配合業務代表進行此項轉貨動作；②業務代表與醫院間沒有「勾結」，但業務員仍假借醫院名義訂貨，待公司將貨送到醫院時，再到醫院向醫院宣稱是公司將送貨地點弄錯，即將貨品取走等情。即被告於另案即原審九十年度易字第六六三號侵占案件審理，及本案於原審、本院審理時，均坦承有告訴人指稱之轉貨行為，足見被告確有告訴人指稱之轉貨行為，要無疑義；又被告以如附表一編號１至所示之杏林醫院等十五家醫療院所名義，使告訴人出貨，而轉貨於密醫或其他醫療院所，致上開轉貨銷售之貨款無法收取，致使永豐公司損失貨款九十四萬八千九百二十五元之事實，亦有訂單、送貨單、應收帳款對帳單、出貨明細表、支票及退票理由單等在卷可憑（見原審易字卷第五十八至九十頁，易緝卷㈠第六十九至三三三頁、易緝卷㈡第十三至二十一、一一九至一三０頁，本院卷第六十五至一０七頁），則被告之轉貨行為致生損害於告訴人，亦可認定。
⒈雖被告辯稱：告訴人高雄分公司主管黃金瑞授意以轉貨方式來充業績云云，然查
：依告訴人永豐公司業務員規範第十條規定：「嚴禁業務人員與客戶串通舞弊，將貨品轉售第三者」、第十七條第三款規定：「業務人員有左列情形之一者，一律以開除論：．．．三、業務人員與客戶串通舞弊將貨品轉售第三者。．．．」此有永豐公司業務員規範一件在卷可證（見易緝卷㈠第三六０、三六一頁），而
被告於任職永豐公司所簽立之同意書載明：「本人乙○○於閱完『業務員規範』後，願遵守上開一切規定，願依業務員規範及工作規則接受懲罰，絕無異議」等語，有同意書乙紙可憑（見原審八十九年訴字第三七三號卷第九十七頁），足見告訴人永豐公司確有禁止業務人員轉貨之規定，且為被告所知悉並表示願意遵守，灼然甚明；又證人黃金瑞於原審審理時結證稱：「（被告問：你是否知道我在轉貨？）我在會議中有叮嚀不能轉貨，所以我不知道你在轉貨。」等語（見原審易緝卷㈠第三四五頁），證人黃金瑞非特證稱曾在會議中對業務人員叮嚀不能轉貨乙事，且亦表示不知被告有在轉貨之行為，是被告上開辯稱尚難認為真實而堪採信。
⒉證人林杏柔於原審審理時固結證稱：渠是八十八年三月進永豐到九月，與被告只
同事半年，對藥並不熟，對於藥界轉貨部分都是聽前輩講過，好像轉貨只能做不能說，對於轉貨部分，主管曾經有暗示過我們，對於主管是否知道被告轉貨的事情，主管應該是知道的，因為當時在業界這是可以做不能說的事情，當時主管是黃金瑞等語（見易緝卷㈡第四十一、四十二頁），惟證人林杏柔對於黃金瑞如何暗示永豐公司高雄分公司業務人員可以轉貨乙事，並未為詳細說明，且其證言或稱「聽前輩講過」、「好像轉貨只能做不能說」、「主管應該知道」云云，均係傳聞或個人臆測之詞，自無證據能力，殊難作為證人黃金瑞有授意被告為轉貨行為之證據；至卷附帳款入金交付明細單固記載，其中關於客戶「鴻德醫院」八十八年七、八月間所購買藥品，同年十月三十日入金之帳款入金交付明細單，其載明票據發票人為「王武雄」自己票，八十八年九月四日入金之帳款入金交付明細單，載明票據發票人為「謝慶裕」自己票之情（見易緝卷㈡第八十三、八十五頁），其同一鴻德醫院所給付之自己票，發票人卻不相同。另再參之「信元」八十八年八月二十七日入金之帳款入金交付明細單，載明票據發票人為「謝慶裕」自己票，「立大診所」八十八年九月十日入金之帳款入金交付明細單，載明票據發票人為「謝慶裕」自己票等情（見易緝卷㈡第八十四、八十六頁），上發票人為「謝慶裕」之票據何以出現在「鴻德醫院」、「信元」、「立大診所」等三家不同醫院，且均係載明自己票，證人黃金瑞身為主管，對於被告所交付之票據有上述與公司規定不符之處，何以未及時發現，又未予聞問，而有可疑之處。惟被告明知其任職之永豐公司有不得為轉貨行為，違者開除之嚴厲規定，業如前述，其係任職服務於告訴人公司，為告訴人處理事務，而非受證人黃金瑞雇用，縱證人黃金瑞為業績考量，有默示或縱容被告轉貨之行為，至多亦僅能視其情節認是否成立共同而已，尚難因此即認被告之轉貨行為，非屬違背職務之行為，理所至明，被告仍不能解免其罪責。
⒊被告辯稱：相關醫療院所已取得告訴人公司出立之統一發票報稅，伊之轉貨行為
有經相關醫療院所同意或默許云云，然被告並未提出如附表一所示之醫療院、所以告訴人開立之統一發票報稅之證據，則上開醫療院所是否確有以告訴人公司之統一發票報稅？所憑以報稅之統一發票究係各該醫院、所向告訴人購物之合法進貨憑證，抑或為被告上開轉貨行為之統一發票憑證？凡此，均有未明，自難徒憑被告上開空言辯稱，即遽認被告之轉貨行為已取得如附表一所示之醫院、診所、藥局之同意或默許。且縱上開醫療院所未實際向告訴人進貨，而以告訴人開立之統一發票作為進貨憑證，據以申報扣除營利事業所得稅，然此究屬各該醫療院所有無逃漏稅捐之情事，尚不能據此合法化被告違背職務之轉貨行為，其理亦明。⒋被告雖又辯稱：附表三之藥品係當時洪揚醫院會計甲○○打電話請伊幫忙訂貨，
因恐車子送貨不及供應該院洗腎中心使用，所以伊從「宏光診所」調用二箱生理食鹽水供該院使用，再從公司訂貨出來還給「宏光診所」云云。第查：證人即洪揚醫院會計於本院審理時結證稱：洪揚醫院於八十八年六月三日已經有訂貨，不可能在同年月二日再訂二件，其沒有向被告訂購如附表三所示之生理食鹽水，該二件生理食鹽水沒有在醫院之簽收單上，且如有臨時調貨情形，亦都由為其醫院調貨之人前往取貨及還貨，不會另外訂貨還給調貨之人等語（見本院卷第一五八至一六０頁），證人甲○○否認有向被告訂購如附表三所示生理食鹽水之情事，並提出載有生理食鹽水注射液出貨數量１０００ｍｌ四百六十瓶、５００ｍｌ九十瓶之八十八年六月三日永豐公司之送貨單一紙為證（見本院卷第一七八頁），益見證人甲○○上開證言應堪採信。故被告此部分之辯稱，核與事實不符，殊不可採。
㈢告訴人公司訂貨出貨之流程，係於醫療院所訂購藥品時，由業務員以客戶名義打
電話告知公司業務助理，由業務助理依業務員指示開立訂單，填寫貨品代號、品名，並代業務員簽名，以區分客戶所屬區域，再由業務員於每週五以簽名或蓋章方式確認訂單內容，告訴人再憑以出貨等情，業據告訴人指稱甚詳，而被告亦坦認告訴人公司上開訂貨流程，是上開訂單應係業務員職務上製作之文書，核無足議；如前所述，被告明知如附表一所示杏林醫院等十五家醫療院所，並無如附表二至十六向告訴人訂貨之情事，竟虛構事實，使不知情之業務助理登載於訂單，被告再於訂單上簽名或蓋章確認，其將不實之事項登載於業務上作成之文書，使告訴人公司誤以如附表一所示之醫療院所訂購而出貨，致告訴人對於被告轉貨對象無法評估信用及經營狀況，以決定出貨與否，造成永豐公司需承擔藥品賣出後，無法收得貨款之風險，顯足生損害於告訴人永豐公司，要無疑義。
㈣依告訴人訂立之「西藥營業單位業務績效獎勵實施辦法」第二條第一項業績達成
獎規定：「⒈業績之計算期間以三個月為一計算單位，作季結算。⒉該季之業績須達成規定之平均標準以上，如其中業績有高於１００％（不含）之月份則給予每月新台幣伍仟元整以為獎勵。．．．」、第二項規定：「⒈一般之醫療院所、健保藥局、動物醫院等對象，一年以上未曾與公司交易者或新成立之醫療院所、健保藥局、動物醫院等均視為新客戶。⒉新客戶經業務人員開發進而開始交易者，一季內之訂單金額滿壹萬伍仟元以上者，則每一客戶給予壹仟元以為開拓獎勵。」有告訴人提出之上開實施辦法一份可稽（見易緝卷㈡第一六三至一六五頁）；又被告八十九年第一季業務績效，於該年一月份之績效達成率為１０２．２４％，逾上開規定之１００％，獲該月五千元之業績獎金，另該季有新客戶「裴內科診所一六二００元」、「茂杉診所一六五００元」、「曾華麟診所一六七００元」、「千祥診所二０二００元」等四家，且每家診所一季內之訂單金額均滿一萬五千元以上，依上開規定每一新客戶給予一千元開拓獎金，計獲取四千元之開拓獎金等情，有告訴人提出之報告、高雄分公司八十九年第一季業務開拓新客戶獎勵名冊、八十九年第一季開發新客戶達成標準之交易明細等在卷可按（見本院卷第一二三至一二九頁），足見被告確有一次獲取告訴人公司八十九年第一季業務獎金五千元、開拓獎金四千元，合計九千元之情事，至為明確。依上所述，被告於八十九年一月份之目標為七十二萬七千零九十四元，該月之業績為七十四萬三千三百八十四元，業績達成率為１０２．２４％（000000元≒727094元＝102.24％），惟該月所有交易客戶中，有如附表五所示鴻德醫院一月份之交易金額四萬四千元、附表十四所示慈愛藥局一月份交易金額九萬零一百三十元、附表十五全生醫院一月份交易金額三萬六千六百八十元、黃榮標醫院一月份之交易金額二萬八千二百五十元，該四家客戶於八十九年一月份合計訂貨金額為十九萬九千零六十元，故若扣除該四家客戶之轉貨金額後，被告於八十九年一月份之實際業績為五十四萬四千三百二十四元（000000元－199060元＝544324元），實際業績達成率僅為７４．８６％（000000元≒727094元＝74.86％），以此達成率顯不合上開業績獎金給獎規定；再被告八十九年第一季開拓獎金之新客戶「裴內科診所」、「茂杉診所元」、「曾華麟診所元」、「千祥診所」等四家，此四家客戶所訂購之藥品均係被告假借各該診所名義訂貨，作為轉貨之用，業詳如前（見附表
四、九、十、十二所示），顯非被告真實開拓之實際訂貨客戶，自亦不符合上開開拓獎金給獎之規定。參酌上情觀之，被告施用詐術轉貨，虛灌業績，使八十九年第一季一月份業績達成率符合告訴人公司業績獎金標準及第一季開拓獎金標準，因而致告訴人陷於錯誤，而一次核發業績獎金五千元及開拓獎金四千元之事，亦至為明確。
㈤綜上所述，被告上開辯解，均無非事後卸責之詞，不足採信。本件事證已明確，被告犯行堪以認定。
三、核被告意圖為自己不法之利益，違背職務為轉貨行為，致生損害於告訴人，所為係犯刑法第三百四十二第一項之背信罪；其為從事業務之人，明知如附表一所示之醫院、診所、藥局並未訂貨，而登載於職務上所作成之訂單，使告訴人誤信而出貨，所為係犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實事項之文書罪；其假借如附表一所示之醫院、診所、藥局名義訂貨，虛灌業績，獲取業績獎金五千元及開拓獎金四千元，所為係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告於業務上登載不實事項文書之低度行為，為行使業務上登載不實事實文書之高度行為吸收，不另論罪。被告基於單一之決意，一次詐取業績獎金及開拓獎金，合計九千元，其行為密接不可分，侵害之法益亦相同（均係侵害告訴人之財產法益），應僅成立單純一罪。再被告多次轉貨之背信犯行及多次行使業務上登載不實事項文書犯行，均時間緊接，犯罪構成要件分別相同，顯各係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，爰各依刑法第五十六條規定論以一罪，並加重其刑。被告所犯上開三罪，有方法目的之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第五十五條規定從一重之連續背信罪處斷。又公訴意旨就被告行使業務上登載不實事項之文書犯行部分，雖未據論及，惟因該部分與上開起訴經判決有罪之背信、詐欺取財之犯行，有牽連犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。另公訴意旨認被告轉貨之犯行，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，惟被告假借醫療院所名義訂貨，係為轉售他人，並無將告訴人所有之藥品據為己有之犯意，其主觀上無不法所有之意圖，核與詐欺罪之主觀要件有別，核其此部分犯行係成立背信罪，起訴法條尚有未洽，應予變更。
叁、原審判決疏未詳予調查、仔細勾稽，遽認被告犯罪不能證明，因以諭知被告無罪
，容有未洽。公訴人上訴意旨循告訴人聲請執同上理由，指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告身為告訴人之業務員，不知誠信從事職務，為獲取利益，故意違背告訴人規定，所獲取之利益雖有限，然使告訴人貨款九十四萬餘元無法收取，造成告訴人之損害非小，而施用詐術以獲取獎金，尤無足取而應予以非難，且迄未能與告訴人達成和解，取得告訴人之諒解，惟念及被告於任職告訴人公司擔任業務員期間，已因業務侵占罪，經本院判處有期徒刑七月，並入監執行完畢，本案與前案雖非同一案件，但被告應已獲相當之教訓，本案尚無從重量刑之必要，及被告犯後坦承大部分犯行，犯後態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑六月。另按依修正前刑法第四十一條規定犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，始得宣告易科罰金，惟依九十年一月四日修正，同年月十日經總統公佈施行之刑法第四十一條第一項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」本件被告行為後，關於易科罰金之規定，法律有變更，經比較新舊法，以新法得易科罰金對被告較為有利，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用新法即修正後刑法第四十一條第一項前段之規定，併諭知如易科罰金以銀元三百元折算一日之標準，以資儆懲。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二條第一項前段、第五十六條、第二百十六條、第二百十五條、第三百三十九條第一項、第三百四十二條第一項、第五十五條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官張佩珍到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官 蔡 崇 義
法官 宋 明 中法官 許 進 國右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 李 淑 華中 華 民國 九十三 年 九 月 三 日附錄：本判決論罪科刑法條全文中華民國刑法第二百一十五條
(業務上文書登載不實罪)從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
中華民國刑法第二百一十六條
(行使偽造變造或登載不實之文書罪)行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第三百三十九條
(普通詐欺罪)意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第三百四十二條
(背信罪)為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。