臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十三年度上易字第二四七號 Ｇ
上 訴 人即 被 告 丁 ○ ○選任辯護人 林 金 宗右上訴人因違反商標法等案件，不服臺灣臺南地方法院九十二年度易字第一二０五號中華民國九十三年四月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度偵字第四七七八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丁○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
扣案如附表壹所示之物均沒收。
事 實
一、丁○○係甲○○○行負責人，從事如附表一所示各類服裝之生產、銷售，明知其所經營之商號為「甲○○○行」，竟基於概括之犯意，自九十年十二月十五日起至九十一年一月二十九日止，在臺南縣永康市○○路○○○巷○號及同市○○路○巷○號及九號等處，在如附表一所示之產品及包裝上，未經甲○○○廠有限公司同意，使用該公司所擁有專用商標權之５５５商標（如附件三所示，註冊號第一五五七八號），又明知其未向主管機關申請「甲○○○廠有限公司」設立登記，即在前開產品及包裝盒與塑膠袋上使用「甲○○○廠有限公司」字樣，以經營其販售上開服裝之業務，足生損害於「甲○○○廠有限公司」，並於商品內包裝塑膠袋上註明進口商為衍源實業股份有限公司、統一編號00000000；尚豪服裝有限公司、統一編號為00000000，用以矇混欺騙消費者，嗣於九十一年一月二十九日下午二時三十分許，在上址為警查獲，當場扣得如附表一所示之物品。
二、案經甲○○○廠有限公司訴由臺南縣警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊之上訴人即被告丁○○固坦承於右揭時地，在其所製造衣服使用５５５商標，亦未向主管機關申請「甲○○○廠有限公司」設立登記，在前開產品之包裝上使用「甲○○○廠有限公司」字樣，經營服裝生產及銷售業務之事實，惟矢口否認有何不法犯行，辯稱：伊合法擁有如附件二註冊第00000000號正商標、第00000000號、第９０４１４５號、第00000000號、第３６８３８８號聯合商標之商標專用權，此等商標圖樣中皆含括有「５５５」數字，且皆為明顯重要及視覺可及部分，故伊於內衣產品上使用「５５５」數字圖樣，係使用自己經過合法註冊之商標，況且前揭商標，前經王萬寶授權伊使用已有二十餘年，並在八十八年七月十六日正式將前開第00000000號、第00000000號、第00000000號商標專用權移轉，由伊取得商標權，根本不需仿冒他人商標，係合法使用５５５之商標在所生產販售之內衣、服裝、包裝盒與塑膠袋上，絕無欺騙他人之意圖。本件告訴人因客戶遭伊追訴違反商標法，懷恨於心，處心積慮報復，在九十年九月十六日受讓取得「５５５」三五牌商標後，於九十一年一月二十三日對伊提出告訴，報復心態甚明，伊使用「５５５」商標於產品上，早在告訴人受讓「５５５」商標之前甚久云云。
二、經查：㈠右揭事實，業據告訴代理人甲○○○廠有限公司股東丙○○、乙○律師於偵查、
原審及本院審理時指述甚詳，並有如附表一所示物品可證，及現場照片十一張在卷可稽。而「５５５」商標（即第１５５７８號商標）原係南大棉織股份有限公司於五十二年七月一日申請註冊，取得專用權，嗣經移轉商標專用權予永大針織股份有限公司（下稱永大公司）後，經合法延展至九十二年六月三十日，再於九十年七月三十一日移轉商標專用權予甲○○○廠有限公司，並於九十二年四月一日申請延展，專用期限延至一０二年六月三十日，指定使用於汗衫褲、棉毛衫褲、絲杉褲、衛生衫褲等，有商標註冊簿影本、經濟部中央標準局商標註冊證影本及商標專用權移轉契約書影本各一紙附卷可佐。準此，告訴人確實繼受取得有效存在之商標專用權。其取得之註冊第１５５７８號商標，為指定使用於汗衫褲、棉毛衫褲、絲衫褲及衛生衫褲等商品，有商標註冊簿在卷可稽，參以被告服裝行扣案之物品，多屬長、短袖內衣觀之，依商標法施行細則第十五條第二項及類似商品及類似服務審查基準判斷，扣案之被告所有商品與告訴人所生產之商品為「類似商品」至明。
㈡被告雖辯稱其自萬寶被服行王萬寶先生處受讓如附件二所示商標，並已取得授權
使用商標註冊號數00000000號「三五 ＳＡＮ ＷＵ ５５５」號正商標，聯合商標註冊號數00000000號「三五 ＲＤ ５５５」號聯合商標及聯合註冊商標號數00000000號「EMBED PBrush三五 ＴＨＲＥＥ ＦＩＶＥ」之聯合商標一節，惟查被告於本案所使用之商標，並非上述商標中之任何商標，而是單純由三個阿拉伯數字或加框一菱形組成之「５５５」商標。況且商標註冊後，自行變換致與他人使用同一商品之註冊商標構成相同，依商標法第五十七條規定應廢止其註冊，可見變換使用，為法所不許。又被告自稱其已使用本案商標二十餘年，核與被告自稱係於八十八年間自王萬寶受讓之時間亦有未合。此與被告所提之中台評字第８６００２９號評定書所載：「註冊人（即王萬寶）使用『三五 ５５５』商標與據以評定商標已有併存多年之事實，然而註冊人以本件註冊第0000000號『三五 ＳＡＮ ＷＵ ５５５』商標延展註冊，尚難謂有使一般商品購買者對其所表彰商品之來源或產銷主體發生混淆誤信之虞」。然本評定書亦說明註冊人王萬寶有使用其所註冊而與本案系爭商標併存之註冊第一五五二二六號「三五 ＳＡＮ ＷＵ ５５５」商標，並非評定被告丁○○對本案商標之使用，況且王萬寶如確有授權被告使用，依理應將被授權人之使用併為主張，但該評定書未見被告如此主張。是被告於上開商品所使用之商標顯與其受讓商標並不相同。
㈢雖永大公司曾以被告前述註冊號數第１５２２６５號商標與其所有之「５５５」
商標構成近似，而對該商標之延展註冊申請評定，經經濟部中央標準局評定申請不成立，有該局中台評字第八六００二九號函在卷可憑。嗣永大公司將「５５５」商標轉讓給香港商．全新織造廠公司，該公司再一次對前開商標（即第１５２２６５號）之延展註冊提出申請評定，復經經濟部智慧財產局評定申請不成立，有該局中台評字第Ｈ00000000號函附卷可按，香港商全新織造廠因商標評定事件，不服經濟部九十年七月二十四日經（九０）訴字第０九００六三一六三九０號訴願決定，對智慧財產局提起行政訴訟，經臺北高等行政法院於九十一年八月二十八日諭知原告之訴駁回，有臺北高等行政法院九十年度訴字第五七四四號判決影本在卷可稽。然此評定僅能證明被告所有之註冊號數第１５２２６５號商標，與「５５５」商標不構成近似，尚難據此遽認被告有權使用「５５５」之商標。
㈣被告所擁有之註冊商標其中之第00000000號之正商標、第000000
00號、第３６８３８８號、第00000000號之聯合商標中，均含有５５５之字樣，詳如附件二所示，倘從整體觀察，尚不致使普通人於購買時，施以普通之注意，而與註冊商標第１５５７８號產生混淆誤認。但商標之使用應以核准註冊之整體圖樣使用，不可任意變換、加附記，或部分使用。且商標註冊後「自行變換商標圖樣或加附記，致與他人使用於同一商品或類似商品之註冊商標構成近似而使用者」，商標主管機關應依職權或據利害關係人申請撤銷商標專用權，為商標法第三十一條第一項第一款所明定。復依同法第二十一條第二項規定意旨，商標經註冊後，即應依核准註冊之商標圖樣為使用，若僅使用註冊商標之部分圖樣者，即可能構成上開條款所規定之註冊商標未使用、停止使用或變換使用等情事，亦有經濟部智慧財產局（九二）智商０９４１字第九二八０四０五八七０號函附卷可考。是被告並非就其前揭第00000000號之正商標、第00000000號、第３６８３８８號、第00000000號之聯合商標作整體使用，而係摘取其中５５５之字樣使用。再二商標是否構成近似，應隔離異時異地總體觀察，若其總體或主要成分無論在外觀上、名稱上、觀念上，其中有一引起混同誤認之虞者，即屬近似。雖被告所擁有之正商標及二個聯合商標圖樣係案外人王萬寶於七十年至七十三年間申請註冊，經經濟部中央標準局核准註冊在案，並於八十八年七月十六日公告移轉登記予甲○○○行，惟被告所受讓經核准註冊之前揭三個商標圖樣整體皆有中文「三五」、數字「５５５」及分別搭配有外文「ＳＡＮＷＵ」、「ＴＨＩＲＤＦＩＶＥ」、「ＴＨＲＥＥＦＩＶＥ」、圖形等組構而成。觀之上開三個商標，中文「三五」皆為圖樣中最為顯著之處，嗣被告實際使用時，竟將上開經核准註冊之商標圖樣加以變換使用，僅使用數字「５５５」字樣嵌入橢圓形或菱形圖案內，而排除使用其餘外文及中文，此有甲○○○行生產並遭查扣之產品照片（詳警卷第十四頁至二十五頁）在卷可稽，並經本院於審理時勘驗屬實，製有勘驗筆錄在卷可佐。且該變換後之圖樣，與告訴人所有註冊第一五五七八號「５５５」商標圖樣，其主要構成部分，無論外觀、讀音均相仿。而被告自行變換商標圖樣，致與甲○○○廠有限公司所使用於類似商品之「５５５」商標圖樣，構成近似而使用，復有經濟部智慧財產局（九一）智商０九四一字第九一００二六五五七號函在卷可稽（詳第二二三八號偵查卷第八一、八二頁）。
㈤被告在其產品及內外包裝上冒用「甲○○○廠有限公司」名義，有扣案包裝盒、
塑膠袋及產品可稽（詳如扣押清冊），並於商品內包裝塑膠袋上註明進口商為衍源實業股份有限公司、統一編號00000000；尚豪服裝有限公司、統一編號為00000000，惟經原審函詢經濟部中部辦公室，復稱略以查無尚豪服裝有限公司設立登記資料，有經濟部中部辦公室經（九二）中辦三字第０九二三０九四四三一０號函附卷可參（詳原審卷第一０二頁）。另查前揭包裝上所載尚豪服裝有限公司之統一編號九三八三六八О八，係被告之甲○○○行之統一編號，有該行免用統一發票收據在卷可稽（詳警卷第十五頁），顯見被告矇混消費者之意圖至為灼然，且其銷售行為足生損害於甲○○○廠有限公司，被告所辯顯係卸責之詞，不足採信，事證明確，其犯行應足認定。
三、按商標法業於九十二年五月二十八日經總統以華總一義字第０９２０００９５９９０號令修正公布，同年十一月二十八日施行，其中第六十二條第一款規定意圖欺騙他人「於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者」，更改條次為第八十一條，其中關於「於同一商品，使用近似於他人註冊商標之圖樣者」，移置於該條第三款，規定「於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆之虞者」。修法前後之兩法條之刑度均相同。被告行為後，法律有變更，依刑法第二條第一項前段規定，比較新舊法，本件自應適用裁判時即修正後商標法。
四、查被告丁○○未經甲○○○廠有限公司同意，在其生產之商品上使用他人有專用商標權之５５５商標，同時又未向主管機關申請「甲○○○廠有限公司」之設立登記，即在前開產品之包裝上使用「甲○○○廠有限公司」字樣，以經營其販售上開服裝之業務，足生損害於「甲○○○廠有限公司」，核其所為，係犯商標法第八十一條第三款未得商標權人同意，於類似之商品，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪、公司法第十九條第二項違反未經設立登記，不得以公司名義經營業務之規定罪、刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第一項行使偽造準私文書罪。按商標法上「使用」之定義，依商標法第六條之規定，係指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。所稱商標之使用，既有行銷市面之意，是被告於同一商品，要再無成立同法第八十二條販賣仿冒商品之罪。被告先後多次犯行，時間緊接，犯罪基本構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。被告所犯上開三罪係一行為觸犯數罪名，屬想像競合，應從一重按刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第一項行使偽造準私文書罪處斷。關於被告在其產品及外包裝盒上使用「甲○○○廠有限公司」字樣，涉犯偽造文書罪嫌部分雖未據公訴人一併起訴，然該部分與起訴事實既有一行為觸犯數罪名之屬想像競合關係，為裁判上一罪，本院自應併予審理，合予敘明。
五、原審以被告罪證明確，因予論科刑，固非無見，惟被告在其產品及外包裝盒上使用「甲○○○廠有限公司」字樣，涉犯偽造文書罪嫌部分雖公訴人漏未起訴，然該部分與論罪科刑部分既有一行為觸犯數罪名之想像競合關係，為裁判上一罪，自應合併審判，原判決漏未審究，自有未洽。上訴意旨，仍執前詞否認犯罪，雖無理由，然原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。爰審酌被告自認５５５商標其使用已久，而告訴人甲○○○廠有限公司設立在後，而擷取部分商標使用之犯罪動機及目的、告訴人所生之損害、以及尚未與告訴人達成民事和解、未能尊重他人之智慧財產權及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。如附表一所示之物品依商標法第八十三條之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，商標法第八十一條第三款、第八十三條，公司法第十九條第二項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第一項、第五十五條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十七 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 葉 居 正法官 林 勝 木
法官 李 文 福右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 李 良 倩中 華 民 國 九十三 年 八 月 十七 日附錄：本判決論罪法條刑法第二百一十六條：
使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百一十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
商標法第八十一條：
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一 於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二 於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三 於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第八十三條：
犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。
公司法第十九條：
未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。
違反前項規定者，行為人處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。
附表一：
┌───┬───────────────────┬───────────┐│編號 │品名 │數量 │├───┼───────────────────┼───────────┤│一 │５５５甲○○○廠有限公司（成品紙盒裝）│三盒 │├───┼───────────────────┼───────────┤│二 │５５５甲○○○廠有限公司（空紙盒） │三盒 │├───┼───────────────────┼───────────┤│三 │５５５長袖白色內衣（有鈕扣） │三件 │├───┼───────────────────┼───────────┤│四 │５５５短袖白色內衣（有鈕扣） │三件 │├───┼───────────────────┼───────────┤│五 │５５５長袖白色內衣（無鈕扣） │三件 │├───┼───────────────────┼───────────┤│六 │５５５短袖白色內衣（無鈕扣） │三件 │├───┼───────────────────┼───────────┤│七 │５５５長袖付袋白色內衣（有鈕扣） │三件 │├───┼───────────────────┼───────────┤│八 │５５５短袖付袋白色內衣（有鈕扣） │三件 │┌───┬───────────────────┬───────────┐│九 │５５５短袖白色內衣（未包裝） │三件 │├───┼───────────────────┼───────────┤│十 │５５５短袖標誌 │一疊 │├───┼───────────────────┼───────────┤│十一 │５５５長袖付袋標誌 │一疊 │├───┼───────────────────┼───────────┤│十二 │５５５包裝塑膠袋 │十袋 │├───┼───────────────────┼───────────┤│十三 │５５５雷射標圈 │九張 │├───┼───────────────────┼───────────┤│十四 │購者注意標圈 │二十五張 │├───┼───────────────────┼───────────┤│十五 │５５５短袖（被告保管中） │一五七五件 │├───┼───────────────────┼───────────┤│十六 │５５５長袖（被告保管中） │九七二件 │├───┼───────────────────┼───────────┤│十七 │５５５長袖（被告保管中） │六十件 │└───┴───────────────────┴───────────┘