臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十三年度上易字第四二五號 Ｃ
上 訴 人即 被 告 癸 ○ ○選任辯護人 方 文 賢右上訴人因侵占案件，不服臺灣臺南地方法院九十二年度易字第四二二號，中華民國九十三年七月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十一年度偵續字第九一），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、癸○○與辛○○自民國（下同）八十年間起共同出資合夥向丁○○等人承租台南市○○路○○○號等房屋（下簡稱系爭房屋），分租予他人，賺取租金之差額，約定盈虧均分，並以此為其業務。因辛○○事情忙碌，未能親自處理合夥事務。乃將房屋之合夥承租、轉租等相關帳務交由癸○○全權處理，並提供其開設在台南市○○路之合作金庫南興分行之第0000000000000號帳戶存摺與印章供癸○○使用。詎癸○○意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，將其業務上所持有之下列款項：（一）如附表一所示自八十一年五月起至八十七年四月份止，應交付給辛○○之租金所得（起訴書誤載為押金）新台幣（下同）五十五萬二千六百十二元、（二）向承租人收取之押金共計一百四十八萬元後，未將自八十年四月份起至八十六年十一月份止當時每月百分之七之定存利息，合計四十萬四千零四十元交予辛○○、（三）辛○○委由癸○○保管供租金收支用之合作金庫第0000000000000號帳戶如附表二所示之提款共計一百二十九萬九千九百二十七元等款項，加以挪用，侵占入己，未能按期匯入辛○○之帳戶或合夥關係結束後返還辛○○。
二、案經辛○○訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告癸○○固坦承有受託保管處理前揭分租事宜並持有前揭款項等情。惟矢口否認有何業務侵占之犯行，辯稱：租金錢有和告訴人彙算過，有交給告訴人，在儲金簿上，我們會另外整理後再陳報。押金利息我有付，是跟租金一起匯的。告訴人有提供印章及存款簿給我，是收租金用的，但那筆錢是告訴人自己用掉的。三樓是黃君美容院，美容院是第三房東的，這部分黃君美容院有付租金，在我們共同租金內云云。並委由辯護人辯稱：檢察官起訴押租金利息等這些都不實，隱名合夥的事，他們在八十六年間都已經結算清楚了，兩位公親對於隱名合夥的事情都不清楚，只是在場有看到結算，且告訴人事隔好幾年才提出告訴，可見當時已經結算清楚了，告訴人只是挾怨報復，才提出本件告訴，押租金係隱名合夥的財產，不涉及侵占的問題，合作金庫款項，我們對過對帳單，並沒有未給的情形，錄音及譯文係違法取得，不應作為證據云云。
二、經查：㈠關於被告辯稱其與告訴人係隱名合夥關係，故其並未侵占告訴人之款項一節，惟
按稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約，民法第七百條定有明文。查本件被告與告訴人向郭冬萍等人承租系爭房屋係為合夥經營「皇君美容院」等情，為被告所不否認，而被告於偵查及原審中對於與被告共同以「二房東」身分將系爭房屋一樓東、西部分別出租予「貝奇」服飾店及「兩隻老虎」鞋店收取租金以賺取差價之事實，業據被告於偵查中供稱：「（中正路二九四號租金如何約定？）我們是二房東，有分租給別人，有多餘的租金我們會平分。每年度都有調整」、「當初是我們一起去承租的」（見調偵字第七八號卷第九一、九四頁背面）等語，並分別於偵查中九十一年四月二十六日、七月二十四日及原審審理中提出九十二年八月十三日之答辯狀中供認與告訴人為「二房東」合夥經營關係等情不諱（見發查字第四八八號卷第三一頁、調偵字第七八號卷第六八頁、原審卷第一一二頁），被告於本院改辯稱其與告訴人就經營「二房東」部分並非一般合夥，而係由被告出面與房東承租，告訴人僅為隱名合夥關係云云，不惟與其偵查及原審所供不符，且參以證人即系爭房屋之屋主戊○○於本院證稱：「（中正路房屋是辛○○或癸○○跟你接洽租房子？）先前是母親出租的，我母親往生後由我接手，我接手後有時是辛○○有時是癸○○跟我接洽」等語（見本院九十三年十月六日審判筆錄），證人即「兩隻老虎」鞋店經理庚○○（承租系爭房屋一樓西半部）於本院證稱：「（你知不知道癸○○和辛○○他們之間是合夥關係？）後來知道他們是夥伴關係」、「（是什麼時候知道？）是沒有印證過，他們什麼關係我們也不好意思去印證，但是心裡知道他們是夥伴關係。在租約時是不知道，當時是黃先生全權處理租賃事宜，他店也是在樓上作美容美髮，那時候陳先生也是會出現，我們也不好意思去知道誰是老闆或什麼關係，只是知道他們彼此有認識」、「（本來你向癸○○訂立契約，後來變成辛○○跟你有租賃關係，這個原因你知不知道？）那時陳先生有表達說他們有夥伴關係，等於這個年度開始這個店是他負責經營，如果我要繼續承租的話我要找他洽約」、「（你向癸○○承租這個中間，你是否知道他和辛○○是夥伴關係？）他們沒特別向我表明，印象中他們員工有入股，大概知道他們是夥伴關係」（見本院九十三年十月六日審判筆錄）等語，證人即「貝奇」服飾店負責人甲○○（承租系爭房屋一樓東半部）於本院證稱：「（你沒有和癸○○承租後，癸○○是不是有跟你說以後跟辛○○租？）我印象所及是辛○○從大陸回來，他們之間好像有合夥的關係，好像他們在洽談合夥關係之後，由癸○○告知說以後我們要承租要向辛○○承租，我印象中是這樣」、「（你有沒有注意所蓋的章是總經理癸○○？）印章我是沒有特別注意，因為我們跟癸○○訂契約時，我們不曉得也不知道，他們也沒有補充告訴我們說他們在大陸還有一個合夥人，這是我們後面才知道的」、「（什麼時候才知道？）辛○○回來的時候」、「（辛○○什麼時候回來？是不是在跟癸○○租賃期間你就知癸○○和辛○○是夥伴關係？）何時回來我不知道，在跟癸○○訂立契約最後一年那段期間，有一個晚上我在店內接到一通電話，是辛○○打電話來說叫我們跟癸○○拿訂金，說他是二房東，之前我們印象所及癸○○是二房東，現在又冒出一位二房東出來，辛○○出來我們才知道他們有合夥關係，是後來才知道，之前我們不知道。」（見本院九十三年十月六日審判筆錄）等語，被告雖係出面與證人庚○○、甲○○訂立租賃契約之人，惟觀以證人甲○○、庚○○出具之租賃契約書，被告以「總經理癸○○」名義與其訂約，苟被告並未與告訴人合夥經營「二房東」事宜，為免與「皇君美容院」合夥經營之業務混淆，衡情應係以其個人名義與證人庚○○、甲○○訂立租賃契約，然被告於租賃契約書上仍以「總經理癸○○」蓋印，參諸被告於偵查中所供係與告訴人一同出資向郭冬萍等人承租系爭房屋等語，顯見被告與告訴人各自出資合租系爭房屋乙情屬實，況被告亦不否認與告訴人就「二房東」權利係合夥經營等情，核與前揭隱名合夥以契約當事人一方就他方所經營之事業出資之要件不符，堪認其嗣後於本院辯稱與告訴人就「二房東」經營部分屬隱名合夥云云，洵屬卸責之詞，不足採信。
㈡被告復辯稱：其與告訴人於八十六年十一月間已就合夥事宜完成帳務結算，當時
告訴人並無異議云云。經查：被告與告訴人曾於八十六年十一月間進行帳務結算等情，除據告訴人陳明無訛外，並經證人即兩造之好友子○○於偵查中證稱：「（會算結果如何？）我是去作見證。會算後被告要給告訴人二十五萬元，當場有開票，至於他們二人之清算期間我並不清楚，其他有無債務我就不清楚」、「據我所知，他們之前就有各自交涉雙方的債務，我並不清楚他們雙方有什麼債務，但是他們請我的目的，應該是將雙方債務在當日作一個了斷總清算。」（見調偵字第七八號卷第十六、十七頁），於原審證稱：「（八十六年十一月是何人邀你去作調解？）是癸○○邀請我去的，在場告訴人辛○○及被告癸○○及一位姓陳的及乙○○等人，我與雙方都是朋友，協調的時間有一、二個小時，調解的事項是關於利息、房租及店裡面賺的錢，後來結果是黃先生要還給陳先生二十多萬元，當場有開五張票，後來票有無兌現我不知道，當時沒有講到辛○○有什麼款項沒有結清楚的」（見原審卷第一０三頁），於本院證稱：「（他們所談項目就你所知有那些項目？）項目很多沒有辦法記的很清楚，但是說到最後有一個結算就是說癸○○要給辛○○二十五萬元，當場癸○○開了五張支票我有看到給辛○○，還包括簽房租租賃權移轉過去給辛○○，結果我記得有這二件事」、「（在你見證之前是否知癸○○辛○○合夥關係）我知道」、「（為何癸○○要二十五萬元的支票給辛○○？）雙方面結算完好像癸○○還要給辛○○二十五萬元，當時雙方同意一個月五萬元開五張票給辛○○，這也是在很好的氣氛下所做的決議」、「（八十六年十一月的結算是全部結算嗎？）當天有很多項目拿出來結算，是不是全部結算我不清楚」、「（那天有無拿帳冊結算？）那天我所記得的，在我去的前幾天他們雙方就有結算過了，那天是沒有看到帳冊，只是說如何付錢這些」（見本院九十三年十月六日審判筆錄）等語，及證人陳葵琳於偵查中證稱：「當天談到債務問題，有付五張票，帳目內容我並不了解」、「以前他們帳目不清楚，五張支票二十五萬元，用來付房租的」（見調偵字第七八號卷第十六、十七頁）等語甚詳，而證人子○○、陳葵琳亦證述對於當日結算之項目及細節並不清楚，僅知結算結果被告交付五紙五萬元之支票予告訴人，至於被告與告訴人是否就全部債務結算完畢，渠等均不清楚等語，顯見證人子○○、陳葵琳之證詞，雖可證明被告與告訴人於八十六年十一月曾就雙方帳務進行結算，惟無法明證該次結算之範圍包括被告與告訴人間所有合夥關係及債務，亦不能證明被告與告訴人間之帳務是否已完全了結，則被告舉證人子○○、陳葵琳之證詞，證明並未侵占告訴人應得之款項云云，尚屬無據。
㈢再查，被告右揭業務侵占租金部份之犯行，業據告訴人辛○○於偵審中指訴甚詳
，並有被告癸○○在合作金庫銀行南興分行之第0000000000000號作匯入收取租金用之帳戶，與告訴人辛○○在同分行之第0000000000000號供作被告匯入租金收入之帳戶之存摺影本與該行九十三年三月四日合金南興營字第0930001991號分戶交易明細表影本等附卷足憑。經核對二帳戶關於被告收取本件租金與收取後匯入告訴人帳戶之情形如附表一所示，依告訴人指訴之情形計算，被告尚有五十五萬二千六百十二元之租金差額未匯交告訴人。若依被告所供情形計算，亦有達六十六萬零七百七十二元之租金差額未匯交告訴人。雖未如告訴人原於偵查中之指訴與公訴意旨所指之金額一百零七萬二千八百八十八元之多。依有利於被告之認定，仍應認被告確有侵占五十五萬二千六百十二元部份租金而未全數匯交告訴人之犯行。逾此部份之租金收入，尚查無相關證據足資證明，公訴意旨認侵占金額超過五十五萬二千六百十二元部份，尚乏依據。【至被告右揭侵占押租金利息犯行】，亦據告訴人辛○○於偵審中指訴甚詳。且被告對於有收取承租人庚○○等人之押租金一百四十八萬元等情，已於偵查中具狀供明確有收取押租金一百四十萬元，三樓舞蹈社亦有交付八萬元押金，但係由皇君美容院收取等情。但查被告與告訴人二人才是二房東之出租人，承租人之繳交押金理應由被告等二房東收取，所稱係交給皇君美容院云云即非可採，應認被告確有收取承租人之押金一百四十八萬元。惟核被告與告訴人二人所提前揭存取租金收入之存摺收支明細，均查無被告有將押金利息匯交告訴人帳戶之記錄。亦查無被告有何支付本筆收入給告訴人之相關憑證。是以，被告確有侵占押金利息之犯行亦可認定。【又被告右揭侵占告訴人存款一百二十九萬九千九百二十七元部份之犯行】，亦據告訴人辛○○於偵審中指訴甚詳，並提出有被告自此告訴人委託管理之帳戶內提款十三次之取款憑條影本十三紙，可資佐證。被告亦坦承確有自此帳戶中提款等情，但辯稱提款是交付供作被告兒子與二姨太之生活費與代付告訴人投資之虧損云云。但查，被告非但未能提出告訴人確有委託伊提款之證據，亦未能提出確有將所提款項交付給告訴人兒子或其二姨太或代付虧損之相關事證以供查證，且關於告訴人預支家庭生活費用一情，告訴人並不否認，指稱：其有預支家庭生活費之部分，均有簽名等語，核與證人即皇君美容院會計丙○○於偵查中證述告訴人給太太的生活費都有簽名等語（見調偵字第七八號卷第五二頁背面），及於本院證述：「有簽名的證據應該都不見了，簽名證據根本不是我在管的」、「（是不是向你拿的，是不是你經手的？）起先有」、「（向你拿也會在你那簽名對不對？）因為他太太去拿有簽名」等語（見本院九十三年十月六日審判筆錄）大致相符，反觀被告雖辯稱有提領款項支付告訴人家庭生活費用及代墊款項，惟始終未能提供任何帳冊或證據以佐其說，是本院綜合此部分調查所得，應認被告係未受託提款即擅自挪用告訴人之存款一百二十九萬九千九百二十七元。
㈣被告又辯稱：其自告訴人上開合作金庫之帳戶提領款項係用以填補皇君美容院之
虧損云云，惟查，被告於偵查中已供稱：「（皇君美容院在你們合夥期間盈虧情形？）剛開始都有賺，到八十四年以後大部分是虧損」（見偵續字第九一頁第五一頁）等語，參以證人即皇君美容院股東己○○於偵查中證稱：「（公司有盈餘時會分紅？）會，二個月分紅一次，帳目也清楚，都是陳月琴拿帳目給我們看，但他已過世」（見調偵字第七八號卷第四九頁背面），於本院亦證稱：「（你除了領設計師業績外，你有分到盈餘嗎？）有分到，但算一算就是我當初入股拿出去的錢」、「（你退出以後，有沒有拿到你退股的錢？）就是我賣掉的股份算一算也只是把我本錢拿回來而已」、「（你們當初股東結算，是怎麼結算，結算時是不是需要看什麼帳簿？）我們有大約看一下就是支出多少錢盈餘多少錢這樣虧損多少錢，可是那麼久了我忘記了，我們是股東有問題我們會講」（見本院九十三年十月六日審判筆錄），證人壬○○於本院證稱：「（在八十六年十月底在皇君美容院結束之前營運如何？）我在那邊當店長，我們在分盈餘時，起先前幾個月大致都有賺錢，後面大家就沒有賺錢，就是沒有盈餘」（見本院九十三年十月六日審判筆錄）等語，足見皇君美容院並非始終處於虧損之狀態，於八十四年之前仍有盈餘入帳，惟經核對被告及告訴人於合作金庫之上開帳戶，被告於八十一年二月二十九日自告訴人合作金庫銀行南興分行帳號第0000000000000號帳戶中提領十三萬三千四百五十五萬元，於當日存入被告於同分行帳號第0000000000000號帳戶內，於八十二年四月十日自告訴人上開帳戶提領二十萬三千二百四十二元，於同日存入其妻黃乙○○於合作金庫南興分行帳號第0000000000000號帳戶，有該分行取款憑條及存摺節錄影本附於本院卷可稽，被告既辯稱自告訴人上開帳戶提領款項係用以填補美容願之虧損，理應交付皇君美容院使用，何須轉存入其自己私人帳戶？更遑論存入其妻之個人帳戶？凡此顯與常情不合。又被告辯稱其收取上開「兩隻老虎」鞋店及「貝奇」服飾店押租金部分，有將其中一百萬元存入定存云云，惟查，被告於八十年五月至八十五年四月於合作金庫銀行南興分行並無定期存款一情，業據該分行以九十三年三月四日以合金南興營字第０９３０００１９９１號函函覆原審法院在卷（見原審卷第二一七頁），參以被告始終未提出任何將該筆款項存入定存之資料供本院查證，益見其所辯無據，不足採信。
㈤此外，本件又有癸○○以辛○○為連帶保證人向丁○○與戊○○承租房屋之房屋
租賃契約書影本附卷可資佐證。被告癸○○係受告訴人辛○○委託在業務上代為處理收取租金、利息及保管存款之人，竟未依約將其收取之租金或應收取之押金利息交付給告訴人而挪作己用，或將保管而持有之存款提領挪作己用，於合夥關係終結後，亦未據回補或清算清楚。其空言否認侵占告訴人之租金或存款，無非畏罪飾卸之詞，自難遽予採信。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、被告癸○○執行代收租金與利息及保管存款等業務，係從事業務之人，被告竟未依約如數交付租金與應收之利息又挪用告訴人存款，核其所為係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。其先後多次侵占犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括之犯意反覆為之，均應依連續犯之規定論以一罪並加重其刑。原審本此見解，適用刑法第五十六條、第三百三十六條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定，併審酌被告所侵占之金額高達二百萬餘元、迄今未與告訴人達成民事和解、且未能坦承犯行與被告素行尚佳、犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，對其量處有期徒刑一年六月，以資懲儆。本院核其認事用法俱無不合，量刑亦為妥適，被告上訴猶執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、又公訴意旨另以被告自八十三年十月起至八十五年十月止侵占辛○○應分得之三樓租金二十五萬元，挪作己用，因認被告尚涉有業務侵占罪云云。但查，此部侵占租金之犯行，已為被告癸○○堅決否認，辯稱此部份係皇君美容院當三房東，非其等所出租等語。是以，此部份之租金收人，既無被告之自白，亦無其他之帳簿記錄等相關證據可資佐證。自難單憑告訴人一人之指訴遽令被告擔負業務侵占罪責。此部份被告犯罪應屬不能證明。本應為無罪之諭知，但因公訴人認此部份與前揭諭知有罪部份有連續犯之裁判上一罪關係。爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來庭執行職務。
中 華 民 國 九十四 年 二 月 二 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 楊 明 章
法官 戴 勝 利法官 顏 基 典右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 呂 嘉 文中 華 民 國 九十四 年 二 月 三 日附錄法條：
刑法第三百三十六條第二項：對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月上、五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。