臺灣高等法院臺南分院刑事判決 巨股
九十三年度上訴字第三四號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 魏光聯右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十二年度訴字第五四二號中華民國九十二年十一月六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度毒偵字第三一五號，移送併辦九十二年度毒偵字第一０七一、一一八三、一六一六號及九十三年毒偵字第二二七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
魏光聯連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。扣案之第二級毒品安非他命一包（淨重零點貳參公克）沒收銷燬之；安非他命外包裝（淨重零點肆零公克）、自製吸食器、燈泡吸食器各壹個均沒收。應執行有期徒刑壹年肆月。扣案之第二級毒品安非他命一包（淨重零點貳參公克）沒收銷燬之；安非他命外包裝（淨重零點肆零公克）、自製吸食器、燈泡吸食器各壹個均沒收。
事 實
一、魏光聯曾於民國八十七年間因竊盜、違反槍礮彈藥刀械管制條例等案件，先後經原審、本院判處有期徒刑四月、三月確定，嗣經本院定其應執行刑為有期徒刑六月，甫於八十九年十二月六日執行完畢。復因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治。嗣停止戒治，經交付保護管束（戒治）期滿後，由台灣台南地方法院檢察署檢察官於九十年三月二日以九十年度戒毒偵字第一一七號不起訴處分確定。詎魏光聯又基於概括犯意，自九十二年一月三十日起至九十二年八月九日中午十二時許止，連續在台南縣永康市○○街○○巷○號住處、台南縣永康市○○○街○○巷○○○號喜美賓館二０八室，將第二級毒品安非他命（以下簡稱安非他命）置於吸食器內加熱後吸用方式施用安非他命多次；另自九十二年二月十二日起至同年八月九日中午十二時許止，連續在台南縣永康市○○街○○巷○號住處、台南縣永康市○○○街○○巷○○○號喜美賓館二０八室，將第一級毒品海洛因（以下簡稱海洛因）羼入香菸內吸用方式施用海洛因多次。上開犯行分別於九十二年二月十二日下午一時十五分在上址為警查獲，並扣得其所有安非他命一包（起訴書誤植為第一級毒品，驗後淨重０‧二三公克、安非他命外包裝驗後淨重０．四０公克），及魏光聯所有，供施用安非他命所用之自製吸食器、燈泡吸食器各一個；再分別於九十二年二月十四日下午十三時三十二分、同年六月六日下午十六時二十分在台南縣警察局永康分局採尿送驗後發現上情，及於九十二年八月十一日十四時五分在台南縣永康市○○路廿一號前，因行跡可疑，為警上前盤查而查獲。
二、案經台南市警察局移請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及台南縣警察局永康分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查後移送併案審理。
理 由
一、右揭事實，業據被告魏光聯於原審、本院中坦承不諱，並有安非他命（含外包裝）一包及供施用安非他命所用之自製吸食器、燈泡吸食器各一個扣案可証、初步檢驗報告單一紙可稽。又上開一包安非他命經本院送驗結果，確為安非他命成份，（驗後淨重０．二三公克），安非他命外包裝（驗後淨重０．四０公克）亦有法務部調查局九十三年二月廿六日第00000000000號檢驗通知書可按（見本院卷第五五頁）。被告上開施用第二級毒品安非他命之行為，為警所採集之尿液經送驗結果呈安非他命陽性反應，亦有台南市衛生局檢驗成績書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、台南縣衛生局檢驗尿液成績書各一紙可稽。被告上開施用第一級毒品海洛因之行為，為警所採集之尿液經送驗結果，海洛因人體代謝物嗎啡陽性反應，亦有行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各一紙、台南縣衛生局檢驗尿液成績書各二紙可稽；另被告前因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治。嗣停止戒治，經交付保護管束（戒治）期滿後，由台灣台南地方法院檢察署檢察官於九十年三月二日以九十年度戒毒偵字第一一七號不起訴處分確定等情，亦有台灣台南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表、台南地方法院檢察署九十年度戒毒偵字第一一七號不起訴處分書在卷可按。被告五年內再犯毒品危害防治條例之罪，事證明確，犯行堪以認定。
二、按海洛因、安非他命分別係毒品危害防治條例第二條第二項第一款、第二款所列之第一級毒品及第二級毒品。被告施用前開毒品，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一、二級毒品罪。其因施用毒品而分別持有海洛因及安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用海洛因、安非他命犯行，時間緊接、方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，均顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定各論以一罪，並均依法加重其刑。起訴書就被告於九十二年二月十二日下午一時十五分前九十四小時內之某時以後，至九十二年八月九日止，尚有施用安非他命、海洛因之事實（九十二年度毒偵字第一０七一、一一八三、一六一六號、九十三年毒偵字第二二七號）未及論及，惟此部分與原起訴部分既有連續犯裁判上一罪之關係，且經檢察官移送併案審理，本院自得一併審酌，附此敘明。又被告於民國八十七年間因竊盜、違反槍礮彈藥刀械管制條例等案件，先後經原審、本院判處有期徒刑四月、三月，嗣經本院定其應執行刑為有期徒刑六月確定，甫於八十九年二月六日執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，五年之內再犯本件之罪，均為累犯，皆依法加重其刑，刑有二種加重者，遞加之，又被告所犯上開兩罪間，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原審予以分別論罪科刑，固非無見，惟查原審就被告九十二年二月十五日起，至九十二年八月九日中午十二時許止，尚有施用安非他命之行為，及九十二年六月六日起，至九十年八月九日中午十二時許止，尚施用海洛因之行為，未及審理，公訴人執此指摘而移送併辦，為有理由，且所查扣之安非他命，原審未為嚴格之證明，送驗鑑定其成份，逕行認定其屬毒品安非他命，自有採證未依卷內之證據資料之違法，扣案之安非他命之外包裝，並非毒品，僅係被告所有供犯罪所用之物，原判決未與查扣之毒品安非他命區分，併依毒品危害防治條例第十八條第一項予以宣告沒收，亦有未洽，又事實內已有記載被告有累犯之情，卻未於理由內予以說明及依累犯之規定加重其刑，有理由不備之違法。是原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告前經戒治期滿而為不起訴處分後，猶不知悔改而再犯本件之罪，又施用毒品是自戕行為，及被告犯罪之動機、目的、犯後坦承部分犯行等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。扣案之第二級毒品安非他命一包（驗後淨重０．二三公克），係查獲之毒品，不問屬犯人與否，應依毒品危害防治條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之，安非他命外包裝（驗後淨重０．四０公克）、自製吸食器、燈泡吸食器各一個係被告所有，且上開自製吸食器、燈泡吸食器供施用安非他命所用之物，業據被告供明在卷（見本院卷第七一頁），併依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段，第三百六十四條，第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，第二十三條第二項、第十八條第一項，刑法第十一條前段，第五十六條，第五十一條第五款，第四十七條，第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十九 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官 田 平 安
法官 李 文 福法官 蔡 長 林右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
施用第二級毒品部分不得上訴。
法院書記官 劉 岳 文中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十九 日附錄：本判決論罪科毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。