臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十三年度上訴字第四二九號 Ａ
上 訴 人即 被 告 甲 ○ ○選任辯護人 王 正 明右上訴人即被告因貪污治罪條例案件，不服臺灣嘉義地方法院九十二年度訴字第九一號中華民國九十三年四月九日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十一年度偵字第一二二○號），提起上訴，本院判決如左：
左 文原判決撤銷。
甲○○連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年拾月。
事 實
一、甲○○係嘉義縣朴子市前任市長，任期自民國（下同）八十三年三月一日起至八十七年二月二十八日止，依據「臺灣省各縣市實施地方自治綱要」及「臺灣省鄉鎮縣轄市公所組織規程準則」，辦理朴子市自治事項及執行上級政府委辦事項，綜理該市政務並指揮監督所屬機關及員工，為依據法令從事公務之人員。甲○○關於朴子市之營建招標事項有主掌管理與執行權限，而為其主管之事務，明知依「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例﹝當時有效﹞」及「公務員服務法」等相關規定，就機關營繕工程之招標底價，於開標及比價前應嚴守秘密不得洩露，竟基於故意洩露國防以外秘密及形式比價（假比價）之概括犯意，利用其主管及執行朴子市公所營繕工程招標事務，具有決定招標作業方式及核定底價之權限，違背「嘉義縣政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程或購置定製變賣財物作業程序標準表」關於「金額在新臺幣（下同）二十萬元以上未達一百五十萬元之營繕工程，授權由主辦單位自行依規定程序切實取具三家以上殷實廠商估價單進行比價」之規定，回應其表兄辜一軍（另案判處罪刑確定）圍標非法承攬工程之請求，自八十五年初起迄八十六年底止，陸續提供如附表一所示之廠商，由甲○○自己利用行政裁量權限以比價之作業方式加以指定其中三家，並以往返推詢之方式（即甲○○先告知每一工程之概略底價，如現有一個「一百五十萬元」、或「二百萬元」之工程等語，待辜一軍核算投標金額後詢問甲○○，甲○○再表示是否低於底價，直至甲○○表示可以寄回標單為止）洩露工程底價予辜一軍知悉，而連續洩露國防以外之秘密。並由甲○○以其市長職權指定上開辜一軍得以借牌投標之三家廠商，為參加比價之廠商，且關於標單暨相關包商估價單與單價分析表，甲○○則指示不知情之職務代理人技士吳青豔郵寄與指定之廠商，或由辜一軍指示不知情之會計黃秋桂、邱惠蘭二人一次領取三份，運作該受指定比價之其餘二家廠商之各該負責人姚志賢、蔡文郎、涂宏禕、吳振德等人（涉犯公平交易法罪嫌，均經無罪判決確定），使渠等之競標價格高於底價，而參與徒具形式實際僅辜一軍到場之競標比價，甲○○本人或委由他人主持附表二所示工程之比價開標，明知該工程均係辜一軍借用人頭進行比價，並無三家廠商進行比價之事實，竟指示不知情之吳青艷、林國鐘等人將三家廠商進行比價之不實事項連續發載發載於其職務上所掌之第一次比價紀錄表上，提出行使而由辜一軍所掌控出價低於底價之廠商得標，足以生損害於嘉義縣朴子市公所辦理工程招標之公正性。甲○○對於主管朴子市公所營繕工程招標事務，連續以洩露底價、形式比價行使不實比價紀錄之方式，使辜一軍順利承包朴子市公所招標如附表二所示之工程，領取工程款總計七千九百七十八萬一千五百六十三元（前揭朴子市公所招標之營繕工程，其工程名稱、開標日期、核定底價、參與比價廠商、各該投標金額、得標廠商暨得標金額、得標金額與底價差額暨平均差額、得標價達底價百分比暨最高、最低與平均百分比、得標價與底價差額百分比暨平均百分比、未得標價與底價差額百分比暨平均百分比等具體內容，均詳如附表二所示）。
二、案經法務部調查局嘉義縣調查站移請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按「九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固坦承伊當時為嘉義縣朴子市市長，依據「臺灣省各縣市實施地方自治綱要」及「臺灣省鄉鎮縣轄市公所組織規程準則」，辦理朴子市自治事項及執行上級政府委辦事項，綜理該市政務並指揮監督所屬機關及員工，為依據法令從事公務之人員，有於右揭時地辦理如附表二之工程發包比價等情，惟矢口否認有洩露應守密之營繕工程招標底價及從事形式比價之犯行，辯稱：伊一切都是依法行政，只要包商合格，都可以來領取標單，沒有洩露底價，預算是公開的，包商他們都可以很精準算出底價，如果他們三家自己說好來怎麼運作，也與伊無關，他們要領幾張標單，伊也沒有辦法，沒有指示作不實比價紀錄；辜一軍雖於調查站作對伊不利之指訴，然觀其筆錄有竄改之痕跡，且其事後已翻供，不能據以為不利伊之認定。伊與辜一軍有不同政治立場因素，所以辜一軍有故意作不利伊的陳述，底價都是在公佈欄公開公布的，底價由工務課處理完後，由伊蓋便章的，伊是法定代理人，本案五十件工程均是由伊決定，辜一軍一件賺多少伊不知道云云。
三、經查：
㈠ 有關證人辜一軍如何聯合廠商圍標朴子市公所發包之營繕工程，並藉由被告裁量採行形式比價之作業方式，將圍標廠商名單交與被告指定比價，並於知悉經被告所洩露之底價後，辜一軍復運作該受指定比價之其餘二家廠商之各該負責人姚志賢、蔡文郎、涂宏禕、吳振德等人參與形式上比價，迨完工驗收後，由辜一軍囑所屬會計人員黃秋桂、邱惠蘭等具領工程款之情事，業據辜一軍初於調查站訊問時坦承綦詳，復與各該涉案廠商負責人姚志賢、蔡文郎、涂宏禕、吳振德；市公所經辦人員吳青豔；辜一軍所屬會計黃秋桂、邱惠蘭等人之供述互核大致相符，堪可採信。渠等供述內容如下：
１、證人即案外人辜一軍初於調查站訊問時已自主供承：伊與任朴子市市長之被告係表兄弟，因曾助其競選市民代表及市長，乃向被告提及伊已取得閎業公司承諾，得以該公司名義對外承攬工程，並詢問是否得將朴子市公所發包之工程交付伊施作，被告即應允並要求伊提供廠商名單，備其利用市長權限，以指定特定廠商比價之方式進行招標，伊即向姚志賢、蔡文郎、涂宏禕、吳振德等人借得如附表一所示廠商名義，並交予被告指定參與比價；被告在欲將工程批示交由伊借牌之廠商承攬前，均先知會伊有無承作意願，並告知概略底價，例如若核定底價為一百萬元，則會告知近一百萬元，而伊即依被告告知之概略底價委請吳振德核估單價後，會再詢問被告伊所核算之投標金額是否低於底價，被告則會答稱可將填妥之工程標單寄回朴子市公所與否，伊始依被告指示將標單寄回，在伊主導下，得以承攬絕大部分之工程，且絕大部分均能順利以低於且幾近核定底價之金額得標；一般而言，伊投標工程利潤大概是百分之三至五之間等情（見調查站移七四七八號第四九頁）。復於嗣後之偵審程序中再度坦承圍標朴子市公所發包之公共工程無誤（見偵查卷第7478號卷第四六頁背面至第四九頁）。
２、證人姚志賢於調查站及偵查中供稱：伊為文僑公司負責人，與辜一軍係朋友關係，應辜一軍或吳振德之要求借牌投標或陪標，標單由辜一軍取走填寫，得標施作完工後，有關請款及領款均係辜一軍向伊拿取必備之印章、文件辦理，工程款亦由其領走並未交付給伊，伊實際上未參與工程之施作，工程款亦係辜一軍直接領取等情（見調查站卷第三二頁至第三四頁；87偵字第7478號卷第四九頁背面至第五十頁）。
３、證人蔡文郎於調查站訊問時自主供承：伊為固全公司負責人，應辜一軍之要求配合陪標及填寫一定之投標金額，其中由辜一軍安排得標之工程，視伊與辜一軍實際分工施作之比例，由辜一軍之會計邱惠蘭直接領取工程款後，再分配交付與伊等情（見調查站卷第二九頁至第三一頁），證人蔡文郎嗣於檢察官偵查中翻異前詞，改稱：有實際參與投標，雖辜一軍來電要求將標價高估，然伊未依其指示，仍自行估價後投標，未配合陪標云云（87偵字第7478號卷第五一頁），顯係事後避重就輕之詞，應以前供可採。
４、證人涂宏禕於偵查中供稱：伊為辜一軍之下游承包廠商，係禕誠公司負責人，並實際使用「宏禕」及「金益」兩家土木包工業之牌照，應辜一軍之要求，將牌照借予辜一軍參與朴子市公所辦理之比價發包工程，圖說費用由潤遠公司代為繳交，伊接到市公所郵寄之投標資料後，辜一軍會提示如何填寫底價，以利其運作開標結果，凡由伊所提供之牌照得標者，因伊事實上仍以潤遠公司下游包商之身分承作工程，俟完工驗收後，係由伊提供相關印鑑交潤遠公司會計人員領取工程價款，再轉付伊所承作工程之工資費用等情（見調查站卷第二二頁至第二四頁；87偵字第7478號卷第五○頁正、背面至第五一頁）。
５、證人吳振德於偵查中供稱：伊原為文僑公司工地主任，後自行設立龍港公司，居間引介辜一軍向姚志賢借用牌照，並將龍港公司牌照出借予辜一軍安排比價，伊接獲市公所郵寄之標單後，即與辜一軍聯絡商議投標金額填妥後寄回，有時辜一軍會安排由文僑公司得標，讓伊來施工，迨施工驗收完成後，有時會請邱惠蘭領工程款，因係由辜一軍安排比價得標，工程款均交給辜一軍處理，再與伊結算平分利潤，詳細金額伊記不清楚等情（見調查站卷第三七頁至第三八頁；87偵字第7478號卷第四九頁暨背面及第五○頁）。
６、證人吳青豔證稱：關於金額二百萬元以下之比價招標工程，市長即被告都會先指定特定三家廠商參與投標，伊就會依市長指示以電話通知各該廠商。但辜一軍、邱惠蘭等人確曾經常一次領取三份投標資料。有問其他兩家被告所指定比價之廠商是否委託他們（指辜一軍、邱慧蘭）代理領取等情（見調查站卷第17頁背面；87偵字第7478號卷第三四頁；本件原審卷第六四頁）。
７、證人黃秋桂於調查站證稱：伊曾至朴子市公向吳青豔單次領取含其他廠商在內之三份空白標單，並依辜一軍所交付之資料，填寫過閎業公司以外其他公司之標單，且辜一軍會將其他廠商之印鑑章交伊去取工程款等情（見調查站卷第十九頁至第二十頁；87偵字第7478號卷第三五頁背面至第三六頁）。
８、證人邱惠蘭證稱：伊係閎業公司及潤遠公司會計，辜一軍都會通知伊至朴子市公所領取含其他廠商在內之三份標單，辜一軍會事先安排核算其他廠商參與投標之金額，伊曾依辜一軍之指示，代寫潤遠公司以外之其他廠商之投標單；其他諸如文僑公司、固全公司、禕誠公司及龍港公司等借牌陪標廠商如得標，伊亦曾照辜一軍指示持陪標公司印鑑去向市公所代領工程款，並未匯給廠商，因該工程實際由辜一軍承攬，八十六年以後標單改採直接郵寄廠商之方式，然其他廠商接獲標單，亦會與辜一軍配合等情（見調查站卷第十三頁至第十六頁；87偵字第7478號卷第三三頁背面至第三五頁）。
９、綜上所述，證人辜一軍如何聯合廠商圍標朴子市公所發包之營繕工程，並藉由被告裁量採行形式比價之作業方式，將圍標廠商名單交與被告指定比價，並於知悉經被告所洩露之底價後，辜一軍復運作該受指定比價之其餘二家廠商之各該負責人姚志賢、蔡文郎、涂宏禕、吳振德等人參與形式上比價，足以生損害於嘉義縣朴子市公所辦理工程招標之公正性。
㈡ 被告否認犯行並援引辜一軍事後否認其洩露招標底價一節，以辜一軍於調查站所制作之訊問筆錄經過竄改，不能據為不利伊之認定，又辯稱：因工程預算均係公開之性質，得比價之工程金額皆在二百萬元以下，廠商祇要大概推算即知，辜一軍所言之概略底價，實際上是指預算，並非底價，伊無洩露底價之動機與必要云云。惟細繹被告所指辜一軍調查訊問筆錄修改之部分，原載文字均仍清晰可辨，概為錯別字、漏字、文句補充等，對照修改前、後之內容以觀，語意不變，是以其修改與否，實無礙要旨。再者，辜一軍於嘉義縣調查站應訊時，全程錄音錄影，雖有部分雜訊，無法得知詢問內容，但並無非法取供情事，經本院當庭勘驗錄影帶無訛，暨勘驗報告附卷可稽。而觀諸筆錄修改處復均有辜一軍親蓋私章確認，該等供述顯係出於自由意識而經據實登載。況辜一軍亦於原審訊問時直陳在調查站之筆錄並未遭刑求等情（見本院調閱八十八年度訴字第三三八號卷第三四頁）。足見辜一軍事後改口陳稱：被告跟本沒有告訴伊工程底價，只告訴伊經費多少其餘沒有問題云云，要係迴護被告之詞，無可採信。
㈢ 被告違反保密規定，故意洩露朴子市公所公共工程營繕招標底價予辜一軍知悉。析論如下：
１、訊據辜一軍初於調查站應訊時，即自主具體供認被告洩露招標工程底價方式翔實，此等供述復不利於己，資為被告犯罪事實之認定，已足擔保相當程度之真實性。又如附表二所示之工程招標流程為：預算送交代表會議通過後，由市公所各課室依預算科目金額研辦各項工程細部計畫預算後，交由發包中心辦理發包作業等情，經朴子市公所九十二年七月三十日朴市工字第○九二○○○九六八九號函覆在卷。依朴子市公所內部之工程預算書暨單價分析表與工程數量計算表，其上固有工程項目、工料名稱、單位、數量、單價、總價及計算式等明細，然對外交付各該投標廠商領具之包商估價單暨單價分析表上，關於單價一欄則為空白，由廠商自行評估填載後提出比價競標。經原審抽樣調取附表二編號6「朴子市○○里道路改善工程」與編號47「朴子市雙溪口入口排水改善工程」全部招標及開標資料原本（含標單）審認無誤。查證人辜一軍本身不具營繕工程之豐厚資歷及專業素養，據其先後於調查站應訊及原審審訊時明確供稱：「（就各該得標之工程估價單﹙標單﹚，應由你等填立之單價分析表、單價、投標金額等資料，是否由你親自核算？）本人對工程係非專業，根本無法逐一核算個該標得之工程單價、投標金額等資料，均係經甲○○事先告之各該工程概略之核定底價資料，並會請吳振德核算出投標金額等資料，再私下詢問甲○○是否低於底價後，始將各該工程之三份投標資料寄達朴子市公所」、「（你從事何業？）原本是製衣廠，八十四年之後才開始作工程，是邊作邊學」等語（見調查站卷第五－一頁；原審卷第八九頁），核與吳振德於調查站時所述：「（你是否有幫助辜一軍核算工程投標金額？）因為辜一軍本身對工程比較不專精，所以有時會拿工程標單及圖說、估價單等，請我幫忙核算，而我都是幫他核算各項施作項目之單價」等語（見調查站卷第三八頁背面），互核一致，已難認辜一軍具備逐一評量單價進而精確估算可能底價之能力，足見被告所辯辜一軍依據預算，而將比價金額估算至與底價相近並非難事云云，要無可採。
２、比價競標廠商基於儘可能獲利之前提，估算可能之底價，進而決定投標價格，核其考量因素多端，或為經濟景氣、施作能力、成本控管等要項，因人而異，縱秉諸實作經驗並參考業界行情及歷史工程單價等資料，然歸結辜一軍前後高達五十件（起訴書載辜一軍承包工程合計為五十一件，然附表二編號四五、四九案所示者為同一工程，經朴子市公所朴市政字第○九二○○一○○四九號函覆原審明確，見原審卷第一二六頁、由法院逕予認定）之得標工程內容，得有如附表二所示之統計數據如下：「①全部五十件工程底價，少者低至二十九萬六千元，多者高達一百九十九萬元，辜一軍皆能以平均約八千五百九十三元之差額順利得標，其中差額在五千元以內甚至祇一、二千元者，比比皆是；得標價達底價百分比最高為百分之九十九．九，最低者亦達百分之九十七．九二，平均百分比高達百分之九十九．四三；得標價與底價差額平均百分比則僅百分之○．五六。②除附表二編號四三『朴子市○○里道路及排水改善工程第二次』外，其餘四十九件，悉皆於第一次比價招標即順利決標，且僅祇得標廠商低於底價，其餘二家廠商概皆高於底價」。茲以辜一軍初涉營繕工程領域之背景，縱得吳振德襄助，然其神乎其技地先後五十次，不論工程規模大小，每每得估算出幾近底價之平均差額百分之○．五六之價格得標，若謂對底價毫無所悉，已有可疑。再者，如前揭辜一軍與圍標廠商負責人姚志賢、蔡文郎、涂宏禕、吳振德等人所自承者，陪標廠商之標價，均議妥較諸安排得標者為高，則假設三家比價廠商均處於不知底價之情況下，不論出於各自估算之可能底價最低者、或集思得出之可能底價、或逕以其中營繕工程資歷最豐富者所推估之可能底價，加以擇取為內定得標廠商之標價，再由其餘陪標兩家廠商據以累加提高，則開標結果，三家比價廠商之投標價，較諸核定底價（亦即以核定底價為基準），應係常態分佈而高低錯落互見方符事理，此觀如附表二所示未得標價與底價平均差額百分比高達百分之十三．二二，最低與最高差額百分比各為百分之○．○三與百分之廿四．一五，落差甚劇，益徵其情。乃歷來如附表二所示之五十件比價招標工程，毫無例外地，均僅該得標之廠商出價低於核定底價，未曾有過二標以上低於核定底價，而由相對最低價者得標之情況發生，甚而其中之四十九件，均於第一次比價招標即順利決標，有比價紀錄表可稽，是研判解讀前揭客觀統計數據結果，若謂掌控得標誰屬之證人辜一軍未獲悉本應秘密而經洩露之核定底價，孰人能信。此外，本件朴子市公所營繕工程，係採比價招標之作業方式，原則上雖即已設定了得標者不出被告所指定之特定三家廠商之前提，而該等特定廠商由辜一軍主導，復已聯合加以圍標，然為避免三家比價廠商出標價格俱高於底價而廢標，導致重新公告招標之考量，兼顧以幾近核定底價之價格得標，儘可能提高獲利空間之目的，故仍有探悉核定底價之必要。從而，被告為圖使辜一軍得標，難謂無洩露核定底價之動機與必要。
３、本件工程招標作業，從基層承辦至主管批核之流程中，知悉底價者，確非僅擔任市長之被告一人，固屬實情，然辜一軍初應調查站偵訊時，關於本件工程弊案洩露底價者，直指被告一人，除前揭㈢⑴所載供述外，另如：「（甲○○係如何告知你各該工程概略之核定底價？又你私下詢問甲○○就所填之投標金額有否低於核定底價時，甲○○係如何答覆？）甲○○均係在欲將工程批示交由本人借牌承攬之前，先會告知本人有無承作意願，並告知概略底價，例如若核定底價為一百萬元，則會告知近一百萬元，而本人依甲○○告知之概略底價核算投標金額後，會再詢問甲○○核算之投標金額是否低於核定底價，甲○○會答稱將填妥之工程標單寄回朴子市公所，本人乃依甲○○之指示將標單寄回朴子市公所，且絕大部分均能順利以低於底價之決標金額得標」、「（﹝提示辜一軍承包朴子市公所辦理比價發包工程明細表﹞依該經彙整之資料顯示，你假
閎業公司、文僑公司等攬得之各該工程，其投標金額均幾近核定底價，現請問是否均因甲○○事先告知各該工程概略底價資料，並經你會請吳振德核算投標金額，再經你與甲○○確認投標金額低於核定底價後，始得以幾近核定底價之投標金額得標？）是的」等語綦詳（見調查站移送筆錄卷第五－一頁背面至第六頁），是被告關於洩露底價者或另有其人之辯解，即無足採。
４、本件朴子市公所營繕工程採行邀請二家以上特定廠商比價之作業方式，相較於以公告方式邀請不特定廠商投標之公開招標，競爭程度雖較和緩，乃限制性招標之型態，係基於特殊情事而為法秩序所容許之限制競爭。然既為複數廠商間之比價，並設有不得逾底價之條件，本質上仍屬商業競爭，自應符合法體系所建構之自由競爭與公平競爭之秩序，由廠商以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會，此觀《公平交易法》及不論係當時有效之《機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例》或後設之《政府採購法》等，均朝自由公平競爭方向建構與規制，鼓勵有助於提昇效能之自由競爭，禁止反效能之例如聯合圍標之不當限制競爭；維持合理公平之競爭環境，禁止以詐術，或相較於其他競爭者立基點不平等之獲悉底價之不正競爭即明。再者，政府機關辦理公共工程營繕招標設定底價，復要求對之應加以保密不得洩露，藉由廠商間相當程度之自由競爭，於達成相同工程品質之條件下，具有撙節國庫支出並維持公平交易秩序之作用。故而，行為人某種行為態樣是否該當於違反保密義務而洩露底價，應從實質認定，判斷標準在於凡刻意違反自由公平競爭秩序，而破壞撙節國庫支出作用者均屬之，縱於預算額度內亦然。而所謂核定之底價固為一明確之數額，然洩露底價行為方法態樣多端，非必將確切之底價，一次精確透露於外始屬之。換言之，直接告以明確之數額者固洩露底價，然初以概略底價相告，嗣應廠商以某一數額相詢，僅答正確與否，復漸次往返推詢，而將差距縮小至不具區別意義之範圍內者，結果亦與直接洩露者無異。本件被告如何將應保密之核定底價洩露予辜一軍知悉之過程，據辜一軍詳陳明確，業如前述，其情略為：被告甲○○先告知概略底價，經辜一軍方面據以估算投標金額後，復以之詢問被告答覆是否低於核定底價，被告再示意辜一軍得否郵寄標單。被告與辜一軍如此互動核對投標價格與核定底價間之差距，綜據其整體行為以觀，自屬洩露底價，不因其手法迂迴而異。附表二所示辜一軍歷來工程得標價與底價差額百分比暨平均百分比之客觀統計數據，亦可資為強化作此認定之事證，殊無祇侷限在被告初僅告以「概略底價」一節，忽略後續之交流核對過程及客觀統計數據，遽認並無洩露底價情事。
５、按「公務員有絕對保守政府機關機密之義務，對於機密事件無論是否主管事務，均不得洩漏」，為公務員服務法第四條第一項所明定。又本件朴子市公所辦理如附表二所示營繕工程招標，依當時有效之機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第十七條前段設有標價之守密規定「開標及比價前，對於預估底價及各商號所投標價，應嚴守秘密。」，而該等標價秘密之意旨，復為後設之「政府採購法」所承襲，於第三十四條第一、二、三項設有「機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密。但須公開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料者，不在此限。」、「機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價，領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料。」、「底價於開標後至決標前，仍應保密，決標後除有特殊情形外，應予公開。但機關依實際需要，得於招標文件中公告底價。」之規定。被告時任嘉義縣朴子市市長，依據「臺灣省各縣市實施地方自治綱要」第三十六條及「臺灣省鄉鎮縣轄市公所組織規程準則」第二條等規定，其綜理該市政務並指揮監督所屬機關及員工，辦理該市自治事項及執行上級政府委辦事項，為依據法令從事公務之人員，因職務緣由知悉營繕工程招標底價竟加以洩露，其有洩露國防以外應秘密之消息之事實，堪可認定。
㈣ 查本件被告主管辦理朴子市公所營繕工程招標作業，依「嘉義縣政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程或購置定製變賣財物作業程序標準表」關於「金額在二十萬元以上未達一百五十萬元之營繕工程，授權由主辦單位自行依規定程序切實取具三家以上殷實廠商估價單進行比價」之規定，本諸行政首長之權限，裁量決定採行邀請特定廠商比價之作業方式，固屬合法，然後續比價招標作業流程，仍應符合相關招標法令規定始可，兩者不能混為一談。換言之，本件審究非難之重點，在於被告非法洩露底價及明知所指定之特定廠商非法圍標仍配合決標，而不在於未採行公告公開招標卻為限制性之比價招標。其次，縱係比價招標，仍係效能取向競爭態樣之一，前已論及，本即禁止限制競爭之情事，此觀上開《嘉義縣政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程或購置定製變賣財物作業標準表》授權規定敘明「依規定程序『切實取具』三家以上殷實廠商估價單進行比價」語句即明，目的即在於維持競爭，提昇效能。茲被告既故意指定如附表Ⅱ所示歷次比價之三家廠商聯合圍標而消滅競爭，甚至洩露招標底價，當即與所謂「切實取具」之要件有違，更無所謂「依規定」可言，所行比價程序，亦不過為徒具形式之掩人耳目之舉而已。被告洩露公務上知悉應守秘之營繕工程招標底價，明知辜一軍聯合廠商圍標工程，詎猶故意指定該聯合圍標之廠商參與比價，其漠視前揭各項法令規定，灼然甚明。
㈤ 本件如附表二所示工程雖由市長甲○○批示由三家廠商進行比價，但均由辜一軍主導，並無三家廠商進行比價之事實，已如前述，被告本人主持開標或委由代理人主持開標，竟指示不知情之紀錄吳青艷登載三家廠商進行比價之結果於第一次比價紀錄表上，此有該比價紀錄表在卷足稽，自係登載不實，嗣被告並據以提出與辜一軍所借用之人頭廠商簽約，亦有各該合約書存卷可查，自足生損害於朴子市公所辦理工程招標之公正性。
㈥ 綜上論述，復有嘉義縣朴子市農會信用部鉅額現金交易登記簿、如附表二所示各該工程驗收暨監驗紀錄（報告）、中國農民銀行朴子分行辜一軍帳戶往來紀錄暨憑證、潤遠與固全公司領取朴子市公所工程款公庫支票與收支傳票、閎業公司領取朴子市公所工程款公庫支票與收支傳票、文僑公司領取朴子市公所工程款公庫支票與收支傳票及閎業公司印鑑章、發票章與鍾稠印章各一方另案扣押足憑，事證明確，被告故意洩露國防以外秘密及形式比價登載不實等犯行，洵堪認定，應予依法論科。
四、核被告身為嘉義縣朴子市市長，為依據法令從事公之人員，對於其所主管之朴子市公共工程營繕招標事務，故意洩露公務上知悉應守秘之招標底價，並指定辜一軍借牌圍標參與形式比價，核被告所為，係犯刑法第一百三十二條第一項之故意洩露國防以外秘密罪，及刑法二百十六條行使第二百十三條公務員明知不實而登載之公文書罪。其利用不知情之紀錄吳青艷於公文書上登載不實，為間接正犯。
又登載不實之低度行為為嗣後提出行使之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後五十次洩露國防以外秘密及登載不實之犯行，均時間緊接，而犯罪構成要件相同，顯均係基於概括犯意反覆為之，皆為連續犯，均應以一罪論，並加重其刑。
所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之連續公務員明知不實而登載公文書罪。公訴人於起訴書已於事實欄內論述被告假比價之公務員登載不實罪行，雖未於理由欄內載明法條，於起訴效力範圍內，本院自得一併審理。又公訴人僅以證人吳青艷之供詞認被告確有辦理開標比價，即謂被告難有不實比價之情事云云，惟本件證人辜一軍等上開參與形式比價暨進而行使偽造文書之證詞，已足確認被告有上開假比價暨進而行使公務員明知為不實而登載於職務上所掌之公文書之上揭犯行，則被告所犯上開刑法二百十六條行使第二百十三條公務員明知不實而登載罪行，既均於起訴效力範圍內，本院自得一併審理，合併說明。
五、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑固非無見。惟查：（一）公訴人以證人辜一軍於偵查中所供之工程利潤約百分之四計算被告應有三百十九萬一千二百六十二元之不法利益，遽認被告涉有貪污圖利罪嫌，已有未洽；詎原判決亦未遑詳查，未就業者應有若干合理利潤空間計算，予以扣除（詳如後述），同認被告亦觸犯貪污治罪條例之圖利罪名，亦有未合。（二）公訴人誤就形式比價部分認為不成立公文書登載不實之罪名，原審亦未論究，亦有未洽。被告上訴意旨除貪污部分為有理由外，其餘猶執前詞於本院否認犯罪，指摘原判決不當，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰併審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及被告有流氓前科，身為地方政府行政首長主管暨執行公共工程營繕招標事務，竟洩露底價，縱容圍標，整起工程弊案，居於關鍵地位，嚴重辱沒官箴，違法情節非輕，事後復飾卸犯行，未見絲毫之悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
六、公訴意旨另略以：被告於右揭時、地，明知違背法令，洩露招標底價，並指定辜一軍等廠商參與比價，由辜一軍進行圍標，直接圖得標廠商之不法利益，該廠商並因而獲得利益，依附表二所示總得標金額七千九百七十八萬一千五百六十三元之百分之四（即工程合理利潤）核算，不法利益共計為三百十九萬一千二百六十二元，因認被告犯有修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪云云。經查：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱書虛偽，仍不能以此資為積極證據應採信之理由；另在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，業經最高法院四十年台上字第八六號、三十年上字第四八二號、七十六年台上字第四九八六號分別著有判例。又貪污治罪條例第六條第一項第四款之規定已於九十年十一月七日以總統華總一義字第九ООО二一七六四О號令修正公布為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，並於九十年十一月九日施行，是以修正後之貪污治罪條例（下稱新法，以前者則稱舊法）第六條第一項第四款較舊法增列「因而獲得利益者」之要件，係將原定之舉動犯（不以得利為構成要件），改為結果犯，並無未遂犯之處罰，相較之下，因修正後之圖利罪規定更為嚴謹較有利於行為人，因此在判斷被告是否涉及公訴人所指之圖利罪嫌時，自應以修正後之貪污治罪條例第六條第一項第四款所定之構成要件逐一檢視之，始符合法律保障被告之旨。再按貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，所稱之「圖利」，係指圖得不法利益而言，故依據法令從事公務之人員，對於主管或監督之事務所圖得之利益，並非不法，無論為自己或第三人，均不得以該罪相繩。又該圖利罪，係以行為人基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將犯意表現於行為，為構成要件，若無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，亦難遽以該條款之罪相繩；惟是否意在圖利，仍須以具體證據憑以認定（最高法院八十六年度台上字第一四六三號判決參照）。
（二）公訴人認被告涉有上開貪污圖利罪嫌，無非係以證人辜一軍於檢、調偵訊筆錄及以一般工程利潤推算被告圖利辜一軍之數額為主要論據。惟訊之被告堅決否認犯行，辯稱：一定金額以下之營繕工程指定特定三家廠商進行比價，係伊之行政裁量權，伊所指定比價之廠商，或為以前即承包過市公所發包工程，或為符合資格者自行上門，辜一軍並未提供所謂圍標廠商名單與伊，倘廠商間有聯合圍標情事，伊亦不可能知悉。因工程預算均係公開之性質，工程預算書之編製復有一定之原則與格式，舉凡工作費、發包材料費、供給材料費，營造保險費、勞工安全衛生設備費、管理費等，均有一定範圍之費率，參與比價之廠商以其實作經驗，從公開之資料中，將比價金額估算至與底價相近，應非難事，辜一軍所言之概略底價，實際上即是指預算數額，並非實際之核定底價。又得比價之工程金額皆在二百萬元以下，而工程總金額愈低者，更可縮小投標價格與底價之誤差值，難憑得標金額與底價相近，即遽認伊有圖利犯行。何況，招標作業須逐層核批，市長並非唯一知悉底價之人，伊亦無洩露底價之動機與必要，且倘依辜一軍所言，伊係告以概略底價，因具有不確定性，即非所謂確切之底價，自無所謂洩露可言。此外，公共工程底價均係由審計單位審查通過，國庫必定將支出此筆工程款施作工程，倘包商施工完善驗收通過，所獲取之工程款，復未逾業界平均獲利標準，應係工程施作之對價，即為合法之商業利潤，不能謂為不法利益，國庫亦不因此受有損害。廠商間不敷成本削價競爭搶標，因不敷成本而偷工減料，反倒致使公共工程品質低落，其所獲得之工程款，不能反應在工程品質上，方屬不法利益，本件工程既全部完工驗收通過，廠商獲取之工程款，不能謂係不法利益等語。
（三）查系爭附表二所示工程固係經由被告以洩露底價允許辜一軍以借牌、陪標方式取得施作之權利，惟被告是否成立圖利罪，如前要件說明，仍須視辜一軍實際上有無獲得不法利益結果之客觀事實而定。而所謂獲得不法利益之結果，自係於正常合理利潤之外更有不法取得，始符合貪污治罪條例圖利罪要件修正為具體結果犯之本旨，否則任一非法圖利他人行為多有經濟交易之事實，不扣除成本、合法利潤，如何能謂獲得非法利益？又如何能計算出其獲利之結果（數額）？原審以依正當途徑所取得之經濟價值均認為不法利益，與修正前之圖利罪構成要件何異？是其見解為本院所不採。又辜一軍承作如附表二所示之工程均經驗收通過，迄今並未發現有偷工減料之情事，足依現存證據顯示，其所取得之利益僅為其依合約所領得之工程款，而辜一軍施作系爭附表二之工程，在合法範圍內，本含有其支出成本以外之合理利潤，參酌被告於原案所提花蓮高分院九十年度上訴字第二七號判決書參酌國稅局花蓮特分局檢送八十五年度同案利潤表所示，當年營造業之土木、景觀、油漆、土方等工程之淨利率均為百分之十一模版工程之淨利率為百分之十一，紮鋼筋及其他營造工程之淨利率甚至高達百分之十三（具原審卷第二一五頁），核與行政院公共工程委員會委員林傑於本院八十九年度上訴字第一四五一號貪污案中證稱營造工程之合理利潤為決標金額百分之十至百分之十五左右，此有本院八十九年度上訴字第一四五一號貪污案件判決附卷可憑（見該判決第二三頁、第二九頁）；本件公訴人認被告圖利辜一軍之數額係依據證人辜一軍供承「伊投標工程利潤大概是百分之三至百分之五」等語（見87偵字第7478號卷第四九頁暨背面）計算，取其平均值百分之四，依總得標金額七千九百七十八萬一千五百六十三元核算，計為三百十九萬一千二百六十二元，其數額僅為推算，並無實據，縱然可採，亦顯在同業合理利潤之下，如前說明，辜一軍所得者要非不法利益，此外公訴人復未提出辜一軍所施作如附表二所示之系爭工程除於正常合理利潤之外更有不法所得之具體事證，被告所辯辜一軍未獲得不法利益一節，尚非不能採信。故此部分被告所為除其洩露底價允許辜一軍圍標為不實之比價應予處罰外，其被訴圖利罪責部分因未合致「因而獲得利益」之要件，自無科以貪污治罪條例圖利罪責之餘地，此部分依裁判時之修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款之規定，不能證明被告犯罪。此外，復查無其他積極證據足認被告有何圖利犯行，因此部分與前開論罪科刑部分公訴人認有牽連犯之裁判上一罪關係，本院爰本於審判上不可分之原則，不另為諭知此部分無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第五十六條、第一百三十二條第一項、第二百十六條、第二百十三條、第五十五條，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 一 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 葉 居 正
法官 高 明 發法官 莊 俊 華右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 廖 明 娟中 華 民 國 九十三 年 十二 月 九 日附錄法條：
刑法第一百三十二條第一項：
公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處三年以下有期徒刑。